没有房产证的二手房买卖合同的效力问题

没有房产证的二手房买卖合同的效力问题

案例：

张某和李某于2007年3月签定一合同，李某将其按揭中的位于宝安某花园的房子卖给张某，该房子全部购楼款已付清，但没有办理房产证。合同约定，张某付清6万元定金后，李某将房屋钥匙交付给张某，合同同时还约定，张某代李某交纳每月的按揭费用。但在张某准备装修期间，李某要回了钥匙，口头说房子不卖了，但张某一直在交纳按金。因此成讼。我代理的是张某。对方律师提出，合同是无效合同，因为房子没有房产证。一审法院认定合同有效，对方按照合同约定承担违约责任。双方无上诉。

关于买卖没有办理房产证的商品房到底有没有合同效力?理由是什么呢?很多法官和律师都有不同的观点。主要有以下几种观点。

观点一：合同无效。理由是《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定。

第三十八条　下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

特别需要说明的是，房地产管理法不是什么因年代久远而与社会现实脱节的滞后的法律，而是1994年7月5日通过，并与2007年8月30日修改通过。需指出的是，2007年并没有修改这个条文，这个条文存在并有效了18年之久。

请看第六项，未依法登记领取权属证书的，不得转让。根据法律解释学说，“不得”就是禁止的意思，就是强制性规范，必须遵守。然后我们再看《中华人民共和国合同法》对于合同效力的规定，这一条可以说是律师的尚方宝剑，运用极广，有理没理都要把这条搬出来，呈现于法庭。

五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

根据这个条文，以及根据房地产法的规定，当然无效了。

观点二：合同有效。但有以下6种不同的观点。

第1种观点：

主要理由是买卖合同已经做了备案登记，就是已经依法领取权属证书。

房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，买卖的房子真实存在，不具备不能转让的障碍。转让方的合同已经在国土资源和房地产管理局已经办理了备案登记手续，合同的登记备案就是房地产管理法所说的依法登记领取权属证书。

本律师认为，这种主张太过牵强。合同的备案登记很明显不是权属证书。权属证书是手上持有的那个本本。

第2种观点：

买卖双方就没有办理房产证的房地产签定的合同名称可能叫预约合同，也可能就是国土资源和房地产管理局提供的格式文本（预售或现售）。不管合同名称如何，只要内容是关于房地产买卖的，就是预约合同。所谓预约合同，是相对本约而言的，即为将来订立正式合同而订立的合同，在法律性质上叫缔约行为。预约合同也可以约定违反预约合同的责任承担内容。双方对没有房产证的房子可以进行预约，约定双方的权利义务，符合民法关于法律行为和关于合同成立要件的条件。如果一方违反预约合同，也是违约，在法律性质上叫违反预约合同。

我认为这种对合同法律性质的理解很牵强。因为，买卖双方都是直冲房子去的，合同双方都不是法律专家，根本不懂什么预约不预约，他们认为买卖的标的就是房屋，只是买卖的房产没有办理房产证，买卖双方对房屋的权属状况都非常清楚。买卖房屋才是他们最真实的意思表示。只是，时过境迁，一方反悔，于是拿起合同无效这个武器来保护他们的“权利”，为其争得利益。

第3种观点：

根本不谈房管法，也不认为是什么预约合同。而是说，卖家只是没有履行办证的手续，不能发生物权变动的结果，但合同本身是有效的。而且，主张无效的一方还要举证证明合同无效的事实理由，如有判决书这样写道：“由于某某不能举证证明涉案房产无法办理房产证或属法律法规禁止办理房地产证的范围，应当承担举证不能的责任。因此，合同是有效的”。

本律师认为，合同的效力问题是法院代表国家对民事行为进行价值判断，由法院依职权进行审查，是对民事行为适当的干预。法院不管当事人有没有提出合同的效力问题，法院都有义务对合同效力进行审查。不能在判决书上说明合同无效的举证责任由何方承担。“谁主张，谁举证”是法律对争议当事人对事实的举证责任的承担的规定，是对事实的规定。而合同有效无效是法院依据法律对事实作出法律上合法与否的判断，不是事实问题，是法律问题。

第4种观点：

房管法的第38条，只是一个行政管理条款，无涉合同效力问题。

本律师认为这种观点也不当。因为房管法特别将其规定在房地产交易一章中的房地产转让一节中，很显然是规范房地产的管理，而该条又是全国人大常委会制定的法律，当然符合合同法52条关于合同违反法律、行政法规强制性规定致合同无效的规定。

第5种观点：

法院认定开发商和业主签定的认购书都有效，房子在建中买卖合同也有效力。老百姓就认为我的房子什么钱都交了，可以住了，只差履行个手续了，怎么买卖合同就无效呢？还有的认为，我的房子已经在办理房产证过程中，但因为国土房产部门的原因迟迟未下发，还认定合同无效？

实际上，开发上销售在建房地产是有法律依据的，请看《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》的规定：

第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

可见，这仅仅是针对一手房交易的规定，而不是针对二手房交易的规定。

第6种观点：

请看 2007年3月16日通过的，并已于2007年10月1日生效的物权法的规定：

第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

有人认为该条规定确定了不动产权属证书的意义，即权属证书只是权属证明，不涉及合同效力问题。物权法不调整权属证书的证据作用以外的其他意义，一般法律更不用调整了。物权法是基本法律，其效力等级高于一般法律房管法，因此应当适用物权法，因而合同是有效的。

我认为，该条明确指出，不动产权属证书只是证明，仅仅起到证据的作用，证明那套房子是你的，不是别人的。此外，无任何别的意义。物权法是调整静态财产的归属和利用关系，不涉及对合同效力的判断。因此，在调整物的交易流转领域还是应当适用合同法，并结合其他法律和行政法规对合同效力作出判断。

法院现在的判决都认为合同是有效的，合同无效的判决基本没有踪迹了。都判决合同有效，但理由却不同。可见法官尊重当事人的意思自治，为了维护稳定的市场交易秩序，为了维护善良守约方利益的良苦用心。判决合同有效，在操作上也比较实际可行，体现了公平正义的法律价值目标。买卖双方自愿交易自己的房子，法律真有对其合法与否的判断的必要吗？