徐某与刘某等房屋买卖合同纠纷上诉案 一房二卖的差价损失赔偿

徐某与刘某等房屋买卖合同纠纷上诉案 一房二卖的差价损失赔偿

【裁判要旨】房屋差价损失是典型的机会成本损失，这种机会成本损失的赔偿，实际上是在无奈下的强制交易。在审判实践中有填平法和收益法两种常见方式，在一房二卖的情况下可适用收益法，将出卖人转卖的价格减去涉案合同的交易价格，以此作为出卖人的违约收益，对买受人进行赔偿。其理论基础在于不能让出卖人在一房二卖的违约行为中获得非法利益。

【案号】（2011）朝民初字第09683号；（2013）二中民终字第06171号

【案情】

原告（被上诉人）：徐某。

被告（上诉人）：刘某。

被告（被上诉人）：姜某。

2000年8月3日，刘某与北京中鸿天房地产有限公司签订北京市外销商品房预售契约，刘某购买了涉案房屋，总价款为1372838元。2005年8月1日，刘某取得涉案房屋所有权证。2005年9月17日，刘某取得涉案房屋土地使用证。

2007年7月15日，刘某与徐某签有收条一张，内容为：本人刘某现已将涉案房屋出售给徐某，本人应收到的房屋总款为138万元，实收100万元，尾款待房产证过户后付清，同时将涉案房屋项下北京市外销商品房预售契约（盖有北京鸿天房地产有限公司红章）、国有土地使用证复印件、房屋所有权证复印件、中国建设银行北京市分行个人住房贷款借款合同正本、契税发票、北京中鸿天房地产有限公司发票等材料转交给徐某。当日，刘某向徐某交付了房屋。

2011年1月23日，刘某（甲方）与姜某（乙方）签订存量房屋买卖合同及补充协议，约定：刘某将涉案房屋出售给姜某，成交价格为100万元，装修折价款为252万元，甲方净得价为352万元；交易所产生的税费由乙方承担；乙方于合同签订后，甲乙双方共同前往公证处办理房屋买卖委托公证，乙方支付给甲方定金70万元用于甲方银行还款；甲方从银行取得房屋所有权证书后，去房屋管理部门补办契税完税发票，甲乙双方到银行办理资金托管业务，乙方于取得房屋所有权证当日支付甲方房款242万元，由银行通

过托管账户直接支付到甲方账户；乙方于甲方交付房屋当日支付甲方尾款40万元；甲方于2011年3月31日前将房屋交付乙方，解除房屋租约，结清有关费用；交付日之后产生的费用由乙方承担，产权转移当日至房屋交付日期间的租金归乙方所有，租金以每月12000元为标准，若甲方未能在2011年3月31日前按约定条件交付房屋，则乙方不予支付剩余尾款40万元，乙方与租户解除租约所产生的费用若超出尾款金额，超出部分乙方有权向甲方追讨，乙方应积极配合甲方解除租约。

合同签订后，姜某于2011年1月25日向刘某转账70万元，于2011年2月17日向刘某汇款242万元。2011年1月30日，姜某取得涉案房屋所有权证。

徐某起诉至法院，要求：1.确认徐某与刘某于2007年7月15日签订的针对涉案房屋的买卖合同有效；2.刘某返还购房款138万元及利息，并赔偿装修费用20万元、差价款214万元和房租损失14.4万元；3.姜某对上述债务承担连带给付责任。一审审理中，刘某及姜某表示涉案房屋现已交付给姜某。徐某提交收据2张，以证明其对涉案房屋进行了装修，花费了装修费20万元；徐某还提交了公寓写字楼租赁合同，以证明其主张的租金损失。

【审判】

北京市朝阳区人民法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护，双方均应依约履行。刘某与徐某签有收条，承诺将涉案房屋出售给徐某，并将涉案房屋交付徐某使用，双方确已形成买卖合同关系。后刘某将涉案房屋另行出售，导致其与徐某的买卖合同履行不能，刘某存在根本违约行为，应承担相应的违约责任；刘某收取徐某的购房款100万元应予退还，同时考虑到刘某违约行为的恶劣性质及主观过错，法院判令其将涉案房屋另行出售所得的差价款214万元全部赔偿给徐某。对徐某关于利息及装修损失和房租损失的请求，考虑到上述赔偿已足以弥补其损失，法院对其该部分请求不予支持。徐某要求姜某对上述债务承担连带责任，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

朝阳法院判决：一、确认徐某与刘某于2007年7月15日签订的针对北京市朝阳区建国路88号（7-10）7号楼808室房屋的买卖合同有效；二刘某于判决生效后10日内返还徐某购房款100万元；三、刘某于判决生效后10日内赔偿徐某差价损失214万元；四、驳回徐某其他诉讼请求。

宣判后，刘某不服一审判决，提起上诉称：第一，刘某与徐某之间系房产抵押借款关系，不是房屋买卖合同关系；第二，根据法律规定，房屋买卖必须签订房屋买卖合同，法理上称为要式法律行为，刘某与徐某之间没有签订房屋买卖合同，双方之间不是房屋买卖关系；第三，原审法院认定刘某以138万元的价格将涉案房屋卖给徐某，明显不符合实际情况；第四，原审法院违反法定程序，在举证期限届满后仍允许徐某增加诉讼请求；第五，原审法院违反法定程序，在徐某没有请求法院判决刘某赔偿任何经济损失的情况下，违法查封、扣押、冻结刘某所有的价值300万元的财产；第六，徐某在一审诉讼中的诉讼请求混乱，诉讼请求不同项目之间相互冲突，在诉讼请求不明确的情况下，原审法院判决支持其中部分诉讼请求是违法的。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回徐某的全部诉讼请求。

徐某、姜某均同意原审判决。

北京市第二中级人民法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

损害赔偿是一个在二手商品房买卖纠纷中常见的问题，一般发生在合同履行中违约产生的赔偿责任与合同被撤销或被宣告无效后产生的缔约过失责任。这一问题与二手商品房交易中的其他问题交织并存，在一房多卖、连环买卖、阴阳合同、共有房屋、无证售房、中介、承租人优先购买权等事项中都有可能出现损害赔偿的问题。在二手商品房交易损害赔偿诸问题中，由于近年来房价波动较大，房屋差价损失成为一个焦点问题。以下两个冋题一直存在一定的争议：第一，缔约过失责任中的信赖利益与违约责任中的可得利益的关系。有人认为，二者不同，前者仅包括缔约过程中所付出的费用，后者则包括履行合同可获得的利益；还有人认为，二者没有太大区别，尤其在房屋差价赔偿问题上二者一致；有人认为，二者法律关系与请求权基础不同，但在个案处理上可能出现相同的赔偿范围。第二，存在约定违约赔偿计算标准情况下的赔偿计算方法。有人认为，应当严格按照合同约定的计算方法进行计算；还有人认为，如果该约定实际上是违约金，则适用违约金酌增酌减规则；有人认为，如果该约定计算出的数额不足以抵偿实际损失时，当事人还可以主张损失赔偿。

一、房屋买卖中损害赔偿的特殊表现——差价损失

差价损失赔偿是房屋买卖中常见的赔偿方法，也是房屋买卖不同于其他合同损害赔偿的特殊之处。在一房二卖的情形中，出卖人的动机就在于非法获取房屋差价，房屋差价的损害赔偿方法更具典型性。根据合同严守原则，在二手房交易过程中，只要房屋买卖合同是双方的真实意思表示，任何一方都不得拒绝履行。房屋价格变动属于商业风险，即使房屋价格上涨过猛，也不能认为是情势变更，卖房人不能以此为由拒绝履行合同，善意的买房人向卖房人主张因其违约行为或者恶意的缔约过失行为造成的经济损失的，人民法院应当支持。关于损害赔偿发生的情形，在实践中有两大类，一是违约责任中的损害赔偿，二是缔约过失责任中的损害赔偿。在司法实践中，二者的区别主要体现在利益赔偿范围上。违约责任通常要求赔偿期待利益损失，包括实际损失与可得利益损失，并以可预见性规则为限制，目的在于让合同违约行为受害方达到合同如履行一样的状态。缔约过失责任中，当事人只能根据信赖利益损失要求赔偿，旨在使受害方因信赖合同履行所支付的费用得到补偿。二者相比，在实践中违约损害赔偿的情形较多，问题也较为复杂。

违约损失计算的关键在于守约方的可得利益损失问题。合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。房屋买卖合同中，因一方违约，造成另一方订立合同的目的落空，另一方期待的合同利益无法实现。房屋买卖与其他买卖合同不同的一个特点在于，守约方如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入或卖出房屋。由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款之间存在差价。这种差价就是守约方的期待利益损失，也是合同双方在订立合同时应该能够预见到的。因此，守约方主张可得利益损失的，应予支持。否则，不利于保护守约方的合法利益，也不能维护诚实信用的交易道德，并将引发道德风险。

二、房屋差价机会成本损失的确定

在国家颁布房地产调控政策之前，关于房价疯涨的新闻铺天盖地；而国家强势调控之后，房价开始回落。在房价上涨期间，卖房人违约类案件一时占到笔者审理的不动产财产案件的一半以上。在房价下降期间，购房人违约类案件又开始出现。不论哪种情形，违约方都必须赔偿房价变动的差价。这一差价的性质是什么呢？此类案件判决书中常见的判决理由可以说明这个问题。判决书中常会阐述到：“由于房屋出卖人的违约，导致房屋买受人不可能再以签订合同时的价格在同一地段购买与诉争房屋面积、条件相同的房屋。”对于买受人违约的情形，理由则相反。这一理由揭示，由于违约方的违约行为导致合同解除，给守约方造成的损失是一种机会成本损失。

什么是机会成本？法经济学家认为，某经济产品的成本与所放弃的收入等同。所谓放弃的收入指将该产品应用在其他的替代情况下所能获得的收入（机会成本）。据此认识，价格变动引起的不动产差价损失就是典型的机会成本损失，这决定了违约损害赔偿的性质与范围。这种机会成本损失的赔偿，实际上是在无奈下的强制交易。

如何确定不动产差价损失赔偿范围？在审判实践中有两种常见方式。第一种方式是收益法，将出卖人转卖的价格减去涉案合同的交易价格，以此作为出卖人的违约收益，对买受人进行赔偿，其理论基础在于不能让出卖人在一房二卖的违约行为中获得非法利益。第二种方式是填平法，将诉讼中委托评估的房屋交易现值减去涉案合同的交易价格，作为房屋价值损失的赔偿。笔者认为，不宜武断地决定采用哪种办法，应当利用笔者在前文论述到的不动产财产权利价值转化二重性定律进行价格与效用的经济分析，确定何种赔偿更有效率。

（一）不动产差价赔偿之收益法法经济学家认为，按收益返还的

方式解决赔偿问题，前提是收益>损失，笔者认为这一理论是有道理的。假设房价上涨，卖房人违约，卖房人违约收益不足以弥补购买人的损失，如果法院判决卖房人可以通过赔偿收益来撕毁合同，则原来自由的交易变成了通过损害赔偿进行的强制交易。此外，还有几个分析角度：

第一，从社会总成本上看，出卖人收益<买受人损失的状况造成社会总成本的浪费，显然是非效率的。

第二，从帕累托标准来看，如果出卖人收益<买受人损失，而出卖人只赔偿收益，则对于出卖人而言是愿意的，而买受人的境况会变坏，不符合帕累托标准。

第三，从违约的需要曲线看，如果不将赔偿数额上升到出卖人收益<买受人损失而只是赔偿收益，则可能造成违约的刚性需求。只有将赔偿提高到损失之上时，才会将违约变成弹性需求，从而抑制违约。

（二）不动产差价赔偿之填平法法经济学者认为，如果负有赔偿

责任的行为发生前与发生后的财产价值可以比较，则受害者遭受的财产价值损失必须予以赔偿。在审判实践中，财产价值是可以比较的，主要是通过评估的方法。在出卖人收益小于买受人损失的情形下，赔偿买受人的评估损失在理论上没有问题，但是如果出卖人的收益大于买受人的损失，则出卖人在赔偿后仍有收益，这就激励了出卖人违约，显然是不可行的。

那么，通过评估确定房屋价值在诉讼中与签订合同时的差额，如果大于出卖人的收益，或者出卖人的收益无法确定，是否就可以此评估差额作为赔偿的依据呢？实践中有如此确定赔偿数额的，但笔者认为存在一定弊端。因为价格变化在一定的时间段内存在一定的惯性，若评估以诉讼为时点，那么可能在评估时点过后，不动产价格仍然按照原先的趋势变化，如对评估时点后的扩大部分不予赔偿的话，违约者将得到这部分非法利益。

（三）不动产差价赔偿之结论综合上述两种方法，笔者认为，应当权衡违约人收益与受害人损失，取其高者为基准，根据可预见的经济形势发展趋势适当调整机会成本损失赔偿数额。

三、约定赔偿责任的司法适用

（一）法律对约定赔偿方式的干预首先，违约金调整。违约金过高或者过低的主张应当由当事人提出。一般说来，当事人因为法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而没有明确提出调整违约金的申请，但表达了相应的意思，法官应行使释明权，询问当事人是否申请调整违约金。如果当事人没有调整违约金的意思表示，对法院是否行使释明权或主动调整违约金的问题，有两种不同的意见。第一种意见认为，违约金是否过高或过低，由当事人根据利益及其自身能力自行决定是否需要调整，法官不能代替当事人做出判断。民事活动应遵循当事人意识自治原则，只要当事人没有调整违约金的意思表示，法院不应行使释明权或主动调整违约金。另一种意见认为，应视个案具体情况而定，在被告公告送达，或被告属于法律知识匮乏且没有聘请律师的弱势群体，如果违约金明显过高，为平衡各方利益和个案处理的实体公平，法院应主动行使释明权或主动调整违约金。至于过高与过低的幅度的认定，合同法解释（二）作出了明确规定，以实际损失上下30%为标准。同时，也可以借鉴商品房买卖的相关内容，即最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过实际损失的30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”其次，定金赔偿方式也同样受法律的干预，担保法第九十一条规定定金的数额不得超过合同标的额的20%；对于数额过高或过低的，法院和仲裁机关根据当事人的请求有权予以适当增减。

（二）约定赔偿责任与法定赔偿责任之间的适用关系

合同法第一百一十三条第一款规定的是违约损害赔偿的法定情形。违约金与违约定金都是当事人约定的违约赔偿方式。此外，在有的房屋买卖合同中，当事人还有可能约定其他非典型的违约损害赔偿的计算方法。约定赔偿责任与法定赔偿责任在适用关系上有如下一些问题：首先，在适用顺序上。在存在约定赔偿责任的情况下，应当依意思自治原则优先适用合同中的约定赔偿责任。约定赔偿责任往往有其特有功能。违约金是预先确定的责任计算方式，避免计算损失的范围和举证的困难。定金除了填补违约损失外，还具有预付款和惩罚性赔偿的功能。其次，是否可以并用。违约金与定金在功能中存在竞合，不可并用，可以选择适用，但约定赔偿责任与法定赔偿责任可以并用。并用的前提是违约金、定金以及其他非典型约定赔偿不足以弥补实际损失，受害方仍可要求赔偿损失。再次，是否可以约定排除法定赔偿责任？在审判实践中，经常遇到房地产买卖合同约定，违约方承担定金责任后，守约方不可进一步追究违约方其他违约责任。对此，按照合同意思自治的原则，当事人有权在法律允许的范围内处分权利，当事人在合同中承诺今后互不追究对方其他违约责任，实际上是预先拋弃追究对方当事人其他违约责任的权利，属于权利处分行为，处分后果只涉及当事人双方的利益，不存在损害社会公益和第三人权利的情况；并且，该约定在买卖双方任何一方违约的情况下都同样适用，双方的权利义务是对等的，也不存在利用格式条款限制对方主要权利的嫌疑，该约定应为有效约定。

巫国平；李俊晔

广东省高级人民法院；北京市第二中级人民法院