法理学案例

法理学案例

第1讲　马伯里诉麦迪逊案
第2讲　“焚烧国旗” 案
第3讲　辛普森涉嫌杀人案
第4讲　《纽约时报》公司诉萨利文案
第5讲　米兰达诉亚利桑那州案
第6讲　有关国旗致敬和《效忠誓词》的三个司法大案
第7讲　布什诉戈尔案
第8讲　布朗诉托皮卡教育管理委员会案
第9讲　恩格尔诉瓦伊塔尔案
第10讲　罗诉韦德案
第11讲　帕尔斯格拉夫诉讼铁路公司案
第12讲　苏珊诉亚当斯夫妇案
第13讲　“现代株连” 案
第14讲　《鹿州公案》中的“兄弟争田”
第15讲　“拾包人状告丢包人”案
第16讲　安提歌尼的悲剧
第17讲　秋菊打官司
第18讲　被告山杠爷
第19讲　李慧娟法官的判决
第20讲　“二奶”继承案
第21讲　恶意告密者的案件
第22讲　延安黄碟案

第1讲　马伯里诉麦迪逊案
——最高法院至高无上的权力是谁给的——Marbury v. Madison（1803）

2000年的美国总统选举，最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主党总统候选人Al Gore尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示，完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。

是谁赋予了最高法院如此巨大的政治权力呢？是宪法吗？不是。美国宪法只是规定了行政、立法和司法三权分立和制衡的政府格局，并没有明文赋予最高法院一槌定音的最终权威。是选民和民意吗？当然也不是。与行政首脑（总统）和立法者（联邦参众两院议员）经选举产生不同，最高法院九位大法官是由总统提名，经参议院半数通过产生，而且终身任职（除非受到国会弹劾），跟选民和民意根本不搭边儿。

说出来可能都没人敢信，最高法院至高无上的政治权力是最高法院大法官自己赋予自己的。1803年，最高法院首席大法官John Marshall通过对Marbury v. Madison一案的判决，初步确立了联邦最高法院在美国政治生活中至高无上、一锤定音的权威。

（一）党派斗争　法官星夜任命

William Marbury是美国首都Washington市Georgetown一位41岁的富商；James Madison是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。富商William究竟有何政治背景？他为什么要起诉国务卿James呢？说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案，与当时美国政坛中的党派斗争有直接关系。

经过六年的反英独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。美国人虽然赶走了殖民地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部分。1787年9月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国Philadelphia诞生。但是，美利坚合众国的正式建立，却是在联邦宪法被各州批准之后（注一）。1789年3月4日，联邦政府正式宣告成立。独立战争时期的大陆军总司令George Washington将军于当年4月6日被推选为第一任美国总统。

在历届美国总统之中，George是唯一一位“无党派人士”。政党制度召集已成为美国宪政体制中的一个重要组成部分，但作为国家根本大法的美国宪法及其修正案，并无只言片语提及政党制度。当时大多数的制宪先贤都认为，政党实质上就是结党营私、恶性竞争的代名词。George在位期间，内阁中国务卿Thomas Jefferson和财政部长Alexander Hamilton两人政见相左，逐渐形成了勾心斗角的两个派系，George对此深恶痛绝。当了两届总统之后，George谢绝政界人士和国民的再三挽留，放弃了唾手可得的终身总统宝座，告老还乡。1796年离任时，George发表了著名的《告别词》，他语重心长地警告国民：“党派终将成为狡猾奸诈、野心勃勃、毫无原则的人颠覆人民权力的政治工具。”

警告归警告，现实归现实。德高望重的老总统回老家种地后，美国政坛中的两大政党终于正式形成。拥护Alexander的一派正式组成了Federalist party（联邦党），拥护Thomas的一派自称为Democratic-republican party（民主共和党，该党是1828年成立的美国民主党的前身，与1854年成立的美国共和党没有关系）。大体而言，联邦党人主张加强联邦政府的权力，反对激进的法国大革命；而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，对外同情法国大革命。美国宪法虽然将联邦权限明文列举于宪法，并将未列举的权力则归属于各州。但是，由于这部宪法相当简练，解释的弹性很大，因此，谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在政治斗争中处于有利的地位。

18世纪末19世纪初，美国的政党制度和选举政治还很不成熟，总统和副总统混在一起选举，获得选举人票最多者成为总统，其次为副总统。于是，继George之后，开国元勋、联邦党人John Adams当选为第二任美国总统，而民主共和党人Thomas Jefferson则成为他的副总统。在其第一届任期即将期满的1800年7月，John任命年仅45岁的联邦党人John Marshall出任国务卿，他自己则集中精力投入竞选，争取连任总统。

John来自南方Virginia，与Thomas、James等民主共和党人有同乡之谊，并成长于大致相同的人文环境和传统之中，接受类似的古典教育，同属于当地的绅士阶层，一起投身于反英独立战争。但是，他们虽然志同，道却不合。作为Virginia最成功的律师之一，John怀疑平民政治，认为Thomas过于执着各州的权力。John既不是James那样知识渊博、思想深刻的制宪领袖，也不是Thomas那样才华横溢、百科全书式的全才。但他经历广泛，政治经验丰富，思维敏锐，洞察力极强，尤其擅长从复杂的案情中迅速抓住问题的要害。

与George、Thomas、James、John等开国元勋和制宪先贤不同，John Marshall属于美国的“第二代领导人”。独立战争期间，年轻的John曾在George指挥的大陆军中担任军衔为上尉的deputy judge advocate（副军法官）。战争初期，John目睹了大陆军中各邦民兵建制庞杂，各行其是，缺枪短粮，指挥混乱，溃不成军的困难局面，他深深地体会到，建立一个强大而统一的联邦权威，对于美国未来的强大和发展具有至关重要的意义。20余年后，John出任联邦最高法院首席大法官，极力维护联邦至上的宪政原则，显然与他当年的军旅经历有直接关系（注二）。独立战争后，John先后干过执业律师以及州议员、联邦外交特使，联邦众议员等职务，在法律事务以及政府行政和立法部门积累了非常而全面的经验。这是他后来能够成为一位伟大的大法官的重要因素。

1800年美国总统选举，是美国宪政史上极其重要的一页，其历史意义和深远影响，远远超过了二百年之后George W. Bush与Al Gore之间的选举大战。在这次总统选举中，由于联邦党人内讧突起，John总统败给了民主共和党候选人Thomas。在同时举行的国会选举中，联邦党也是一败涂地。这样，联邦党不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。在此背景下，美国的宪政体制第一次面临着严峻的考验：国家最高权力能否根据宪法程序，以非暴力的形式在不同党派之间和平交接，关系到新生的美利坚合众国的生死存亡。还好，大权在握的联邦党人以国家利益为重，没有舞刀弄枪，拒绝交权，而是采取了“合法斗争”的手段。他们利用宪法赋予总统的任命联邦法官的权力，极力争取控制不受选举直接影响的联邦司法部门，借以维持联邦党人在美国政治生活中的地位和影响，以求卷土重来。

1801年1月20日，John Adams任命国务卿John Marshall出任最高法院首席大法官。参议院批准后，John于2月4日正式到职赴任，但他仍然代理国务卿职务，只是不领国务卿的薪俸。这种状况，一直持续到1801年3月3日Adams总统任期届满为止。接着，趁新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人于1801年2月13日通过了“the Judiciary act of 1801”（《1801年司法条例》，注三），该条例将最高法院大法官的法定人数从六名减为五名，以防止出现判决僵持的局面。但实际上，由于这项规定将从任何一位现职大法官退休或病故后，才开始正式生效，所以其目的之一显然是想减少Thomas总统提名民主共和党人出任大法官的机会。同时，它还将联邦巡回法院由根据“the Judiciary act of 1789”（《1789年司法条例》）规定的三个增至六个，由此增加了16个联邦巡回法官的职位。这样，即将下台的“跛鸭总统”John在卸任之前，可以借机安排更多的联邦党人进入联邦司法部门。
两个星期之后，联邦党人控制的国会又通过了“the Organic act for the district of Columbia”（《哥伦比亚特区组织法》），正式建立首都Washington特区市，并授权John总统任命特区内42名Justice of the peace（治安法官），任期5年。1801年3月2日，John提名清一色的联邦党人出任Justice of the peace，William身列任命名单之中。第二天，即John总统卸任的当天（1801年3月3日）夜里，即将换届的参议院匆匆忙忙地批准了对42位Justice of the peace的任命。后人把这批法官挖苦为“midnight judges”（午夜法官）。

（二）官运受阻　Marbury告上法院

按照规定，所有治安法官的委任状应由总统签署、国务院盖印之后送出，才能正式生效。当时正是新旧总统交接之际，John Marshall一面要向新国务卿交接，一面又要准备以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得一塌糊涂晕头转向。结果，由于忙乱和疏忽，竟然有一些治安法官的委任状未能在他卸任之前及时送出（注一）。而William恰好身列这拨倒霉蛋之中。
对于联邦党人在权力交接前夜，大搞以党划线、“突击提干”的损招儿，新上任的民主共和党总统Thomas早以深感不满。当听说有一些联邦党人法官委任状滞留在国务院之后，他立刻命令新任国务卿James Madison扣押了这批委任状，并示意James将它们“如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉”。

接着，针对联邦党人国会在换届前夜的立法，民主共和党人控制的新国会针锋相对，以牙还牙，于1802年3月8日通过了“judiciary act of 1802”（《1802年司法条例》），废除了“the Judiciary act of 1801”中增设联邦巡回法院的规定，砸了16位新任联邦法官的饭碗。不过，新国会并没有撤销任命42名治安法官的“the organic act of the district of Columbia”。为了防止联邦党人控制的最高法院挑战新国会通过的法案，国会采取重新安排最高法院开庭日期的办法，改一年两次开庭为一次开庭，使最高法院从1801年12月到1803年2月期间暂时关闭，时间长达14个月之久。当最高法院再次开庭时，已经是1803年2月了。

William虽然家财万贯，但对治安法官这个七品芝麻官却情有独钟。就这样不明不白地丢失了法官职位，他觉得实在是太冤，非要讨个说法不可。于是，William拉上另外三位同病相怜的难兄难弟，聘请曾任John总统内阁的attorney general（总检察长，注二）Charles Lee为律师，一张状纸把国务卿James告到了最高法院。他们要求最高法院下达执行令（注三），命令James按法律程序交出委任状，以便走马上任。控方律师起诉的根据，源自“the judiciary act of 1789”第13款d条中的规定：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或persons holding office（公职官员）下达执行令状。

James一看对手来头不小，便来了个兵来将挡，旗鼓相当，请Thomas总统内阁的总检察长Levi Lincoln出任自己的辩护律师。这位Levi先生真不愧是现职总检察长，办案派头十足，接了案子以后，竟然连法院都懒得去，只是写了一份书面争辩送交最高法院，声称Marbury v. Madison案是一个涉及党派权力斗争的政治问题，跟法律压根儿就不沾边，最高法院管不着这种根本就扯不清楚的党派斗争。

接到控方律师的起诉状和辩方律师寄来的书面争辩后，John大法官以最高法院的名义致函国务卿James，要求他解释扣押委任状的原因。谁料想，James对John的信函根本就不予理睬。在当时的法律和历史环境下，James这种目中无人、无法无天的行为是件稀松平常的事，因为联邦最高法院当时实在是一个缺乏权威的司法机构。制宪先贤Alexander Hamilton曾评论说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。
1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立和制衡的格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题，从未做出任何明确规定。这部宪法没有赋予最高法院向最高行政当局和国家立法机构指手划脚、发号施令的特权，更别提强令总统、国务卿以及国会服从最高法院的判决了。

从宪政理论角度看，按照欧洲思想家John Locke、Charles Louis de Secondat Moutedquieu、卢梭关于限权政府、分权制衡、主权在民的宪法和制度设计原则，行政权、立法权和司法权的职能和权限应当严格区分，相互独立，彼此之间“井水不犯河水”。另外，在分立的三权之中，如果一定要判定哪一权处于更优越的地位，那显然应是拥有民意基础的立法权。无论如何也轮不到非民选的司法部门占据至高无上、一锤定音的权威地位。

这样，Marbury v. Madison一案，实际上使John陷入了一种左右为难、必输无疑的两难困境。他当然可以正式签发一项执行令，命令James按照法律程序发出委任状。但James有总统兼美军总司令Thomas撑腰，他完全可能对最高法院下达的执行令置若罔闻。既无钱又无剑的最高法院若向James国务卿强行发号施令，却又被置之不理，只会让世人笑掉大牙，进一步削弱最高法院的司法权威。可是，如果John拒绝William合理的诉讼要求，那就等于主动认输，承认最高法院缺乏权威，无法挑战行政部门高官目无法纪的举动，不仅愧对同一阵营中的联邦党人战友，而且使最高法院颜面扫地。

审，还是不审，成为一个令John极为头疼的大难题。经过半个多月的苦思冥想，他终于琢磨出了一个两全其美的绝妙判决，令后人拍案称奇，赞不绝口。John的判决既表现出司法部门的独有权威，又避免与行政当局和国会迎头相撞、直接冲突，为确立Judicial review（司法审查）这个分权与制衡体制中的重要权力奠定了基石。

（三）巧脱困境　绝妙判决令人称奇

1803年2月24日，最高法官认5比0的票数（William Cushing大法官因病未参加投票）对Marbury v. Madison案作出裁决。首席大法官Marshall主持宣布了法院判决书，他在判决中首先提出了三个问题：

第一，申诉人Marbury是否有权利得到他所要求的委任状？

第二，如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法律救济？

第三，如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该由最高法院来下达执行令，要求国务卿Madison将委任状派发给Marbury？

对于第一个问题，Marshall指出：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成”。“既然Marbury先生的委任状已由由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，受到国家法律的保护”。Marshall的结论是：“拒发他的委任状，在本法院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利”。所以，Marbury案是一个法律问题，不是政治问题。

对于第二个问题，Marshall的回答也是肯定的。他论证说：“每一个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任，就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号”。Marshall甚至上纲上线说：“如果要除去我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起”。

那么，按照这个思路和逻辑继续推论下去的话，在回答第三个问题时，Marshall似乎理所当然地就该宣布，应由最高法院向国务卿Madison下达强制执行令，让Marbury走马上任，官复原职。可是，Marshall在此突然一转，他引证宪法第3条第2款说：“涉及大使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有original jurisdiction（原始管辖权）。对上述所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权”。

如果把Marshall的上述引证换成一句通俗易懂、直截了当的大白话，那就是说，Marbury v. Madison案的当事人既非外国使节，也不是州政府的代表，所以，最高法院对这类小民告官府的案子没有初审权。Marbury告状告错地儿了。按照宪法规定的管辖权限，Marbury应当去联邦地方法院去控告Madison。如果此案最终从地方法院逐级上诉到最高法院，那时最高法院才有权开庭审理。

可是，富商Marbury高薪聘请的律师、前任联邦总检察长Charles并非不懂诉讼程序的外行，他之所以一开始就把Marbury的起诉状直接递到了联邦最高法院，依据的是国会1789年9月通过的《1789年司法条例》第13款。
针对这个问题，Marshall解释说，《1789年司法条例》第13款是与宪法相互冲突的。因为它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法明文规定的最高法院司法管辖权限。如果最高法院执行《1789年司法条例》第13款，那就等于公开承认，国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。

Marshall认为，此案的关键性问题在于，“是由宪法控制任何与其不符的立法，还是立法机构可以通过一项寻常法律来改变宪法。在这两种选择之间，没有中间道路。宪法或者是至高无上、不能被普通方式改变的法律；或者它与普通法律处于同一水准，可以当立法机构高兴时被改变。如果是前者，那么与宪法相互冲突的立法法案就不是法律；如果是后者，那么成文宪法就成为人们的荒谬企图，被用来限制一种本质上不可限制的权力。”

话说到此，宪法的神圣性已呼之欲出。接着，Marshall趁热打铁，抛出了最后的撒手锏。他斩钉截铁地指出：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”，“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。如果法官不承担起维护宪法的责任，就违背了立法机构所规定的就职宣誓，“规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。据此，Marshall正式宣布，《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消。这是美国最高法院历史上第一次宣布联邦法律违宪。

（四）制度创新　司法审查原则草创

Marbury一看当个治安法官竟然这么费劲儿，连总统签了字、国务院盖了戳儿的委任状都成了白条，若要从基层法院一级一级地上诉到最高法院，还不知要等到哪个猴年马月。灰心丧气之余，他只好撤回了起诉。此公后来当上了一家大银行的总裁，比当治安法官实惠多了。

从表面上看，联邦党人Marbury没当成法官，Madison国务卿也没送出扣押的法官委任令，Marshall似乎输了这个官司。但实际上，Marshall是此案真正的大赢家。

首先，Marshall通过此案向国家立法机构国会宣布，不仅宪法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力与立法部门无关。换句话说，立法机构不得随意立法，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者。
其次，Marshall通过此案向国家最高行政部门宣布，宪法的最终解释权属于司法部门。因此，司法部门有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪，有权对行政当局的违宪行为和命令予以制裁。

这样，虽然宪法规定任何法律都应由国会和总统决定和通过，但最高法院拥有解释法律的最终权力，有权判定法律是否违宪。而最高法院的裁决一经做出，即成为终审裁决和宪法惯例，政府各部门和各州必须遵守。所以，最高法院不仅拥有了司法审查权，而且在某种意义上拥有了“最终立法权”。美国学者Alpheus T. Mason认为，与英国王权相比，美国最高法院不仅仅是权威的象征，而且手握实权，“它能使国会、总统、州长以及立法者俯首就范”。

Marshall的高明之处在于，从表面上看，他的做法天衣无缝。因为宣布《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消的做法，是对最高法院自身权限的限制，所以，国会找不出任何借口与最高法院对抗，也没有任何理由弹劾最高法院大法官。另外，Marshall虽然宣布司法部门有权判定行政当局的行为是否违宪，但他并没有向Madison国务卿发出执行令，只是建议Marbury去下级法院控告Madison。这样，行政当局同样找不出任何借口与最高法院过不去，也根本无法挑战Marshall大法官的裁决。实际上，Thomas等民主共和党人已经有所准备，即便是最高法院下了执行令，他们也不会执行。但道高一尺，魔高一丈。Marshall来了一个明修栈道，暗度陈仓，在为Marbury正名争气的同时，避开了民主共和党人所设的陷阱，把判决转向法律与宪法孰重孰轻这一根本性问题。

美国的法律体系是成文法与案例法的结合，既然立法和行政部门无法推翻最高法院对Marbury案的判决，那么，按照英美普通法系“stare decisis”（遵循先例）的原则，此判决将作为宪法惯例被后人永远引用。据统计，在最高法院以后的判决中，Marbury高踞被引用的案例之首，达数百次之多。

根据这一经典案例逐渐确立的联邦法院司法审查权，包括相当丰富的内容：第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求。

通过对Marbury案的裁决，Marshall一方面加强了联邦司法部门与其他两个政府部门相抗衡的地位，使司法部门开始与立法和行政两部门鼎足而立，另一方面增强了联邦最高法院作为一个政府机构的威望与声誉，使最高法院成为宪法的最终解释者。可以说，这是美国政治制度史和人类政治制度史上的一个伟大的里程碑。一百多年之后，美国最高法院大法官Benjamin N. Cardozo赞叹道：“Marshall在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记；我们的宪法性法律之所以具有今天的形式，就是因为Marshall在它尚有弹性和可塑性之时，以自己强烈的信念之烈焰锻炼了它”。Marshall传记的作者Jean E. Smith赞扬说：“如果说George Washington创建了美国，John Marshall则确定了美国的制度。”

但是，历史进程并不是涅瓦河大街，制度创新也不是一夜之间完成的。Marbury v. Madison案收场后，Thomas总统极为恼火。在Thomas看来，行政、立法与司法部门之间应当是一种三权分立、平起平坐的关系，凭啥司法部门要凭借司法审查权高人一等呢？Thomas认为：“宪法没有赋予法官替执法部门决策的权力，就像执法部门无权为法官作决定一样。在各自负责的领域，两个机构彼此平等独立”。“宪法欲使政府各协作部门之间相互制衡。但是，如果授权法官决定法律是否违反宪法，使法官不仅在司法部门的地盘自行其是，而且还在立法和执法部门的行动范围独断专行，那将使司法部门成为一个专制暴虐的机构”。

Thomas总统的担忧，在很大程度上是基于政治现实的考虑。如果联邦党人控制下的最高法院一而再、再而三地利用司法审查权，推翻民主共和党国会制定通过的重要法律，那么，美国的分权制衡体制就会因党派斗争而陷入瘫痪。即使国会能够启动宪法程序弹劾最高法院大法官，但结果将是彻底削弱最高法院的政治地位和司法权威。无论发生何种情况，一场宪法危机似乎已在劫难逃。
然而，政治的奥秘在于妥协。尽管Thomas总统忧心忡忡，但出乎意外的是，在Marshall大法官领导之下，联邦最高法院自我约束，见好就收，并没有单纯从党派利益出发，任何司法审查权与Thomas总统和民主共和党人死拼硬抗，频繁地否决新国会的立法，使最高法院成为“专制暴虐的机构”。1803年3月2日，即Marbury案结束六天之后，在审理Stuart v. Laird案时，联邦党人控制下的最高法院妥协退让，承认了《1802年司法条例》的合宪性。更为重要的是，在Marbury案之后的30余年中，Marshall法院再也没动用过司法审查权。而Thomas在8年任期内，也表现出大局为重和超越党派分歧的宪政精神，保留了联邦党人在加强联邦权威方面的主要建树。

一些美国宪法学者认为，Marshall对Marbury案的绝妙判决，实际上只是当时党派斗争的产物。它在当年并未产生任何实际法律效力，其作用只是为司法机构今后审查国会立法的合宪性奠定了基础。此外，这个判决也有一个非常明显的自相矛盾之处，因为Marshall断案的法律根据，是最高法院对此案没有初审权。既然如此，他根本就不应做出任何判决，而是应当依法把案子打回到有管辖权的联邦地方法院。可是，Marshall大法官并没有这样做，他一方面根据《1789年司法条例》第13款接受此案，另一方面又以它与宪法冲突为由，宣布它违宪。不过，Marshall似乎可以辩解说，他接受此案时，并不知道无权审理，无权审理只是后来在审理过程中获得的一个新认识。还有，Marshall是这个案子缘起的当事人之一，理应回避，但他却没有这样做。这个在很大程度上是出于党派斗争需要的司法判决，后来却成为美国宪政历程的里程碑，这不能不说是一个历史的嘲讽。不过，人类历史有太多这样的例子，不光彩的动机成就了伟大的事业。

1789年生效的美国宪法，一直被后人誉为人类政治制度设计的伟大典范，恩泽绵远，千古流芳。其实这种评价好像有点儿过高了。原因在于，在宪法最终解释权问题上，实际上就是在涉及三权分立与制衡这个具有美国特色的国家宪政制度，以及究竟是权大还是法大这一宪政法治的基本原则问题上，1789年宪法并无开创性建树。由于历史的局限，这部宪法没有明确规定最高法院拥有司法审查权，结果使司法在三权中处于最弱的一方，使三权分立与制衡制度形同虚设。按照这种宪法设计，缺乏权威的联邦最高法院实际上可有可无。比如，在Marbury案中，国务卿Madison对最高法院让他解释扣押任命公文原因的信函，干脆就懒得搭理。

但话又说回来，在美国宪法的条款中，实际上可以引申出最高法院拥有宪法解释权的原则。在美国宪法之父的理论探索中，也有关于最高法院应当拥有司法审查权的论述。美国宪法第3条第2款规定，最高法院的权限之一，是受理涉及宪法和联邦法律的纠纷。既然是涉及宪法的纠纷，最高法院在裁定时，显然要阐明它对宪法的解释。在《联邦党人文集》第78篇，制宪先贤Hamilton精辟地指出：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作是根本大法，所以对于宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院，如果二者之间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，亦即：宪法与法律相较，以宪法为准”。在Hamilton看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，“此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”所以，Marshall的判决绝非无源之水，空穴来风，而是有相当坚实的根据。
但是，Marshall在判决书中，对于为什么非民选的最高法院却有权力宣布代表人民的国会所制定的法律违宪这个重要问题，并未从宪法理论上给予令人信服的解释。然而，制度创新的基础，并非尽善尽美的宪政理论或立法。在英美普通法系中，法规或制度的演变和创新，主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。议会立法形成的法律，只是法律的一部分，大量的法律是由法院的判例法构成。实际上，在立法过程中，普通法系国家的法院和法官在事实上早已占据和扮演了极为重要的地位和角色。这种制定和解释法律的习惯和传统，对美国司法审查制度的形成和发展具有重要意义。

应当指出的是，美国在殖民地时期和独立初期，受英国枢密院审查北美殖民地立法的司法判例的影响，州一级的法院已出现了一些类似司法审查制度的判例。1786年Rhode Island的Trvett v. Meeden案，就是其中最著名的一个案例。此案的基本情况为，Rhode Island州议会立法，规定纸币为合法货币，但州最高法院法官认为该法案“repugnant and unconstitutional”（不得人心并违反州宪法），使其最终失去了法律效力。

由于英国普通法传统对北美殖民地的深厚影响，由于宪法之父的杰出思想以及当时和后来的美国政治家们对政治规则的尊重以及善于妥协让步的特点，加上Marshall大法官在司法实践中超乎寻常的智慧和努力，在宪政法治的历史进程中，美国最高法院逐渐成为分权制衡体制中举足轻重的关键角色，使美国政治制度真正具有了三权分立、相互制衡的特点，使司法审查制度成为美国宪政体制有别于英、法等西方民主国家政治制度的一个重要特点，而且成为美国宪政法治的基石。

二百年后的今天，在美国最高法院的院史博物馆中，唯有Marshall大法官一人享有全身铜像的特殊待遇。在九位大法官专用餐厅的墙壁上，则并列悬挂着Marbury和Madison二人的画像。仿佛是在提醒每一位大法官，一汤一饭当思来之不易。若不是当年Marshall大法官在Marbury v. Madison一案中令人称奇的绝妙判决，恐怕就不会有今天最高法院至高无上的权威。Gore和Bush各自的拥护者，没准儿已在白宫前面真刀真枪地开打了。

（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）

第2讲　“焚烧国旗” 案
——星条旗保护焚烧它的人——Texas v. Johnson（1989）

爱国主义是普通百姓共同的情感，世界各国都有，只是表现形式不同。有的国家是用充满激情的口号，有的国家是用声势浩大的集会游行，也有的国家是自发地悬挂国旗。在美国，每逢7月4日独立日或其他重大场合，很多家庭就会在自家门口插上国旗，表示庆祝和团结。2001年9月11日，恐怖主义者劫持了美国飞机，撞毁纽约世界贸易中心姐妹楼和华盛顿五角大楼，造成近4千人死亡的悲剧。事发之后，美国商店里的国旗被一抢而空，家家户户悬挂国旗，表达在国家受难之际，人民的忠诚和团结之情。据统计，“9·11”之后，美国商店出售的国旗至少有两亿面之多。

在美国，没有其他任何象征能比国旗更为重要和扯动情感的。连美国的国歌都是以颂扬国旗为主题。这首“the star-spangled banner”（《星条旗永不落》）是作者Francis Key爱国情感的自然流露。在1812美英战争之初，Key被英军俘虏，囚禁在英国的军舰上。当他看到海岸堡垒上美国的国旗，在英军猛烈的炮火中，依然高高飘扬时，触景生情，心潮澎湃，一气呵成这首不朽的歌曲。因此，在一般美国民众看来，国旗象征了美利坚民族的辉煌和荣耀，代表了国家的团结和伟大，为此，美国50个州中有48个通过了保护国旗不受玷污的法律。正因为美国人视国旗为神圣的象征，因此，世界上反对美国的人们，也常常以焚烧美国国旗为乐事，表达他们对美国外交政策和生活方式的不满和愤怒。见到此情此景，美国人虽然痛心疾首，但也无可奈何，因为那毕竟是发生在世界其他地方的事情，美国管天管地，也管不了其他国家民众的放火焚旗。
不过，就是在美国的地盘上，也有一批对自己政府不满的美国人，以焚烧国旗作为表达自己观念的方式，来批评和抗议美国政府的一些做法。他们知法犯法，目的就是维护他们所认定受美国宪法第1项修正案保护的“表达自由”。

（一）Johnson扯旗焚烧　惹上官司

1984年8月，共和党在美国西部Texas的达拉斯举行全国大会，再次推选保守的现任总统Reagon作为共和党总统候选人，竞选连任。在其第一届任期内，Reagon对内实行“杀贫济富”的财政和税收政策，对外扩军备战，与苏联进行新的冷战。他的这些内外政策遭到了一些左派人士的猛烈批评。

对左派人士来说，共和党大会也是他们表达不满和愤怒，吸引民众和媒体眼球的大好时机。一群号称是“revolutionary communist youth brigade”（革命共产主义青年旅）的团体百十号人，在其领导人Gregory Lee Johnson的率领下，吵吵嚷嚷地穿过达拉斯市中心，抗议共和党偏袒大企业的政策。

他们一边呼喊反对共和党、反对Reagon的口号，一边用喷枪向沿路的政府机构大楼涂鸦，还不时地破坏草坪和绿树泄愤。其中的一位随手拔下一家银行门前的国旗给Johnson，本来，这面国旗是为了庆祝共和党大会而悬挂的。当他们示威来到市政厅前，Johnson将一瓶煤油倒在了这面国旗上，他的伙伴则用打火机将其点燃。这些示威者一边焚烧，一边开心地欢呼歌唱：“美国，红、白、蓝，我们对你吐口痰。”当时有不少旁观者在场，但面对狂热亢奋的示威者，他们敢怒不敢言。等到示威者散去后，一位叫Daniel Walker的旁观者才小心翼翼地收拾起被焚国旗的残片，伤心地把它埋葬在自家后院。

一位便衣警察目睹了整个过程，并用对讲机向警察总部作了报告。警察随后逮捕了Johnson，并指控他违反了Texas的一项州法。该法禁止亵渎“venerated object”（庄严的东西），它们不仅包括美国国旗，而且也包括Texas州旗、公共纪念物和墓地。除了Alaska和Wyoming两个偏远州外，当时美国其他47个州和Washington特区均有类似的地方法律。那么何谓亵渎呢？该法的定义是：行为者明知其破坏行为会严重冒犯那些看到和发现其所作所为的人，仍一意孤行。

因此，此案的关键是必须有人出来作证，声明Johnson的焚烧国旗行为伤害了他们。检查官很容易就找到了Walker等目击者作为证人，他们明确表示，焚烧国旗是对他们情感的严重冒犯，为此他们心痛不已。Johnson立马被判有罪，处以有期徒刑一年和2000美元罚款。

Johnson和他的伙伴当然不服，便将案子上诉到Texas的刑事上诉法院（the Texas court of criminal appeals）（注）。在法庭上，Johnson对自己的所作所为振振有词：“我烧国旗时正是Reagon被提名为总统候选人。不管你是否同意，当时没有其他象征性的言论能比焚烧国旗更有力地表达（我们的看法）。这完全是一个姿态。我们有新的爱国主义，不是没有爱国主义”。
出乎达拉斯地方检察官的意料，上诉法院不仅推翻了定罪，而且接受被告辩护律师的看法，认定Johnson的所作所为乃是一种“symbolic speech”（象征性的言论），因此，应该受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护。违反美国宪法的不是Johnson焚烧国旗，恰恰是禁止并惩罚损坏国旗的这项Texas州法！

在地方检查官和普通民众看来，这一判决简直就是颠倒黑白、为虎作伥。但这些法官却振振有词，搬出了41年前最高法院在West Virginia board of education v. Barnette一案中的裁定。在该案中，最高法院裁定，向国旗致敬是一种表达的形式，受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护，因此政府强迫公立学校的学生向国旗致敬，就是违反“言论自由”。同理，焚烧国旗也是一种表达，自然应受宪法保护。

不过，the Texas court of criminal appeals无权宣布Texas州法违宪，而且这一问题毕竟涉及到无数美国民众对国旗神圣情感的大问题，众怒难犯，还是推给联邦最高法院的好。因此，他们要求最高法院审查州法是否合乎宪法。这就给了检方一个申诉的机会。

（二）言论自由绝对　焚烧国旗无罪

五年后，这个官司才在最高法院开庭审理。1989年3月21日，控辩双方进行了一场激烈的辩论。达拉斯的地方检察官主要强调两点。一是，Texas州法之所以要制裁国旗这类行为，是因为它们严重offense（冒犯了）无辜者的利益，从而破坏了社会的breach of the peace（安定团结）；二是，“国旗作为民族和睦和国家团结的象征”，Texas有着义不容辞的维护之责。

为Johnson辩护的律师名叫William Kunstler，此公一向以为左派辩护而出名。他辩解说，Johnson和他的伙伴所进行的示威完全是非暴力的，他们也没有向目睹焚烧国旗的路人挑衅，怎么就能说他们这一表达自己政治倾向的做法对这些人构成了损害？这完全是欲加之罪。

在这一案件的法庭内部讨论中，最高法院法官中的开明和保守两派泾渭分明，意见针锋相对。William J. Brennan, Jr.等3位开明派大法官坚持“言论自由”的绝对性，Antonin Scalia虽然是保守派，但却是言论自由的坚定支持者。首席大法官William Rehnquist等4位保守派则强调，焚烧国旗不是一种言论表达，而是一种有害社会稳定的行为。由于两派意见尖锐对立，1988年刚刚由Reagon提名任命的大法官Anthony Kenndey，投下了关键的一票，站在了开明派一边。最终，最高法院以5：4的票数通过了维持the Texas court of criminal appeals原判的决定。

25年前，就在同一个法庭，Brennan就New York Time Co. v. Sullivan一案起草了著名的判决书。这次，在其大法官生涯即将结束之前，Brennan再次成为言论自由的守护神。在由他起草的多数意见中，Brennan非常巧妙地区分了“speech”（言论）和“conduct”（行为）之间的不同。因为对美国政府来说，限制有害行为要比限制有害言论容易得多。因此，他首先强调Johnson的亵渎虽然也是一种行为，但却是一种“expressive conduct”（表达行为），因为它旨在“传达一种特定的信息”。他引用以前的案例说明，它“带有足够的交流万分而成为宪法第1和第14项修正案的保护对象”。

但在“expressive conduct”和“pure expression”（纯粹表达）之间，还是有区别的，因为最高法院在United States v. O'Brien案中裁定，“如果同一行为中既有言论成为又有非言论成分时，而且政府有充足的和重要的理由来调节非言论万分时，对宪法第1修正案的自由可加以偶尔的限制”。据此，Texas认定Johnson的焚旗行为包含了一种有害的非言论万分，必须加以限制，因为他完全可以不采取这一亵渎行为来批评美国。

针对这一说法，Brennan指出，Texas不能因为焚旗所包含的有争议性的内容或者仅仅因为造成对他人的冒犯，而以这种“偶然调节”作为限制言论的借口。既然是焚旗所表达的政治信息，而非焚旗本身伤害了他人，因此，它实际涉及的就是言论，而言论自由是最根本的宪法权利，因此，对它的任何限制，必须经受“最严格的审查”。而根据最高法院1969年的一项判决，只有那种煽动他人立即进行无法无天暴行的言论，才能根据United States v. O'Brien的先例加以限制。而Johnson的所作所为显然没有到达这一地步。

至于控方律师所云，Texas有义务保护作为国家象征的国旗，Brennan表示，在民众的情感中，国旗的确有其“特殊的地位”，但Johnson的行为“将不会对我们的国旗所起的特殊作用以及所激发起的情感构成危险”。他还引用70年前Holmes在Abrams v. United States案中所表达的异议，声称“没有人会认定，这样一个无名之辈的这一姿态会改变我们民族对其国旗的看法”。他用一句话概括了他对公众自由的看法：“如果存在着一项支撑宪法第一项修正案的根本原则的话，那就是，政府不能因为社会感到某种观念offensive or disagreeable（激进或不能接受），就可以简单地禁止其表达”。
根据这一原则，“州政府防止扰乱治安的公共利益并不支持这项定罪，因为Johnson的行为并未威胁扰乱治安。州对维护国旗作为民族和国家统一象征的愿望，亦不足以支持其对（Johnson）政治表达的刑事定罪。因此，我们维持the Texas court of criminal appeals的判决”。

在保守派的反对意见中，几位大法官更多的是用情感而不是逻辑来表达他们的反对意见。首席大法官Rehnquist是位参加过第二次世界大战的老兵，对国旗有着神圣的感情。据当时在场的记者报道，Brennan在宣读多数意见时，坐在旁边的Rehnquist多少有点怒目而视。在其反对意见中，Rehnquist用整整6页的篇幅，从美国革命到越南战争的历次战争所产生的爱国主义诗歌和文学中摘引资料，考察了国旗在美国文化和传统的重要性。他指出：“200多年来，美国国旗作为我们民族的象征，有着独一无二的地位。这一特性使政府有理由禁止Johnson焚烧国旗这类行为”。

接着，他就从美国革命一路谈起，谈到1812年战争、南北战争、一战二战、韩战越战等历次战争中国旗的作用，最后，他用充满感情、带有诗意的语言描述了国旗的神圣：“不论是和平还是战时，国旗都是我们国家的象征。从国会山到数以千计的地方法院和市政厅，在战舰、飞机和军事基地上，国旗标志着我们国家的存在。两面国旗安插在我们法庭的显著位置。在每年的Memorial day（阵亡官兵纪念日），无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据传统，国旗覆盖在美国阵亡官兵的棺木上，然后交给其家属……国旗鉴别着合众国的贸易船只，且无论国旗飘扬在保处，联邦法律都保护着我们的商业”。因此，“没有任何其他的美国象征，受到和国旗同样普遍的荣誉”。“不论他们具有何等社会、政治或哲学信念，成千上万的美国人对它表示着一种近乎神秘的崇敬”。

在他看来，“Johnson公开焚烧美国国旗，并非是阐述任何观念的必要部分，同时却可能煽动扰乱治安。……这种抗议形式深深触怒了许多人。Texas法律允许所有其他形式的象征性言论以及一切可以想像的口头言论，来表达他对国家政策的深切不满。”但他却选择了公开的焚旗。因此，Johnson的所作所为不仅不是一种值得保护的言论，而“无异于口齿不清的鼓噪或叫嚣”。“应用于本案的Texas法律应受到肯定”。

另一位二战老兵出身的大法官John Stevens，平时很少表示不同意见，此时也按捺不住自己的情绪，在独自提出的异议中动情地指出，国旗所代表的象征，并不只是“民族和国家的统一”，它还“标志着选择这个象征的社会观念以及激发这些观念茁壮成长的特殊历史。它象征着勇气、决心、以及把十三州的雏形变成世界大国的天然智慧，象征着自由、平等机会、宗教宽容和其他类似的民众的良好意愿。”“作为象征，国旗无价”。

他还把国旗与美国人的爱国激情联系起来，历数了美国前辈先哲为国旗的荣誉而奋斗的事例，声称“如果自由和平等的观念值得为之奋斗的话——我们的历史证明它们是值得的，那么，国旗作为这些观念所具有力量的独特象征，值得我们保护免遭不必要的玷污就是不证自明的”。

大法官Kenndey虽然投下了多数票中关键的一票，但他特别写下为自己行为辩解的补充意见：“一个严酷的事实是，有时我们必须作出我们不喜欢的决定。我们这样作，是因为他们是对的，在宪法和法律决定结果的意义上，它们是对的”。他无奈地承认，“本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难……，国旗历来表达着美国共享的信念——对法律、和平及维系人类精神的自由的信念。本案的决定迫使我们承认坚持这些信念所要付出的代价。一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人”。Kenndey的感叹反应了美国知识精英对言论自由原则近乎宗教般的顶礼膜拜，甚至连保护国旗——这一最为美国人珍视的自由象征——的行为，也必须服从言论自由这一原则，而不能有所例外。

这一判决出乎很多法律专家的预料。因为根据美国的宪政传统和对宪法第1条修正案的保护越来越充分的趋势，票数不应该如此接近。可见，这一表决，实际上反应了进入80年代以后，随着Warren法院开明派大法官逐渐退休，由共和党政府任命的保守派大法官开始占上风，有关判决逐渐朝限制个人权利和联邦政府权力方向摆动。国旗案一年后，Brennan大法官退休，接着，1991年黑人大法官Marshall也退休，Warren时代最终宣告结束。由于Carter总统运气不佳，没有机会任命最高法院大法官，结果从Nixon到Bush，4位共和党总统一共任命了10位大法官，而Clinton8年任期，才有两次任命的机会。现在的大法官中，有6位是共和党任命的。

在烧国旗问题上，开明派大法官为何要向广大民众的爱国主义热情泼冷水呢？这个问题相当复杂。历史教训告诉人们，爱国主义常常走火入魔。想当年，德国法西斯和日本法西斯都是在强烈的爱国主义和民族主义激情上产生；无数的罪恶和暴行，也都是在爱国主义和国家至上的狂热情绪中进行。因此，在焚烧国旗问题上，冷静和理智显然应当高于激情和狂热。

（三）民众哗然　结成同盟争取修宪

最高法院的一纸判决，意味着全美48个州和哥伦比亚特区有关保护国旗的法律失效。尽管最高法院在判决中强调：“事实上，我们今天的判决将加强——而非削弱——国旗在我们社团中理应受到的尊敬。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则。我们容忍类似Johnson在本案中的批评行为，乃是我们力量的标志和源泉……。我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由”。但这些措辞根本不足以平息美国护旗爱国主义者的愤怒。自60年代位置祷告案以来，还没有哪一个判决引起民众如此强烈的愤怒。报刊上刊登了数千封群众的批评信，新当选的George Bush总统——另一位二战老兵建议，通过宪法修正案来推翻最高法院的决定，众议院通过谴责最高法院决定的议案时，无一人投反对票；参议院也不分党派，通过了谴责最高法院决定的两党联合议案，对此，只有三人反对。

在美国最大的退伍军人组织——American legion（美国军团）等利益集团的强大压力下，国会两院又很快通过了保护国旗的联邦法律，禁止对国旗进行任何形式的亵渎，而不论此举是否构成对他人的冒犯。但就在《国旗保护法》生效的当天（1989年10月30日），已经获得自由的Johnson再次焚旗，以身试法，不过这次不是在Texas，而是在美国政治心脏：国会大厦的台阶上！但他一不留神却迟了一部，落在了一位来自Seattle的Eichman女士及其伙伴后面。有最高法院判决的撑腰，Eichman等人根本不怕被捕。而且，这些激进派知法犯法的目的，就是要让最高法院判决该法违宪。案子很快上诉到最高法院，尽管有民众和国会的压力，最高法院依然我行我素，1990年6月11日，在United States v. Eichman一案中，最高法院再次以5比4的票数判决《国旗保护法》无效，重申其焚旗合法的立场。这样一来，美国的这些护旗爱国者惟一的希望，就寄托在用宪法修正案的办法来推翻最高法院的判决，保护他们心目中庄严神圣的国旗。就在这一判决宣布的十天后，护旗派议员在众议院和参议院分别提出了一项保护国旗的宪法修正案，但均因没有超过三分之二多数而失败。

在美国，要通过一项宪法修正案，谈何容易！它不仅需要国会两院三分之二多数通过，而且还要在规定的时间内由四分之三州批准。在美国200多年的历史上，只有4次通过宪法修正案的方式推翻了最高法院的判决。为了推动这项宪法修正案，1994年8月，笔者亲眼目睹了以American legion为首的65个全国性爱国民间社团，在国会山下庄严宣誓，成立the citizens flag alliance（美国公民护旗同盟）的情景。他们发誓要在全美范围内，进行一场声势浩大的游说运动，促使国会通过这一修正案。
在他们的推动下，48个州的议会通过决议，表示赞同一项保护国旗的修正案，而且，他们的努力还在国会里获得了积极的回音，但仍然无法通过国会参议院这一关。1995年、1997年和1999年，众议院先后三次以312比120、310比114和304比124票的微弱三分之二多数通过了修正案，但参议院的投票结果却差强人意，令护旗派大失所望。1995年的投票是63比36，离三分之二多数仅差3票。1997年该修正案未能列入讨论议程。而2000年3月的投票则是63比37。尽管是老太太过年，一年不如一年，但美国公民护旗同盟并不善罢甘休，声称“我们将战斗至地狱结冰，然后继续在冰上战斗”。

（四）民众与精英较量　民主与法治平衡

以the citizens flag alliance为主体的护旗派，都是那些最普通的美国人。他们很认真，也很简单地把事务分成好和坏，对与错。因此，在该同盟的组成名单中，几乎没有一个知识分子和专业人士团体，基本是一些传统的退伍军人、劳工、移民和妇女组织。盖洛普的民意调查也显示了这一点。在被调查的人群中，高中和高中以下文化程度者，有86%支持修宪护旗，而有大学学位的人群中，则有60%反对这样作。

那么，护旗派的对手又是什么人呢？他们是言论自由的坚定支持者，尽管他们并不认为焚烧国旗的作法得当，但他们却相信表达自由原则的至高无上，尊重最高法院的开明判决。这些人恰恰是美国社会的精英，特别是那些创造思想、制造文化、控制舆论、主导潮流的知识分子。为了维护个人的表达自由权，他们非常理性地接受国旗被践踏、遭污损的现实，承受由此不得不付出的情感上的代价。因此，就其阶层构成而言，这场轰轰烈烈的护旗运动实际上可以看作民众与精英的较量。

如果用简单的全民公决来决定是否修宪护旗，护旗派必将大获全胜。但是，美国宪政的巧妙之处在于，它不仅在制度上保证民主的权威，同样也限制多数的专断，保护少数的权益。由制宪先贤精心设计的美国宪政体制，不仅旨在防止个人的独裁，而且也要阻止多数的暴政。这一制度设计的最大特点，不是它的民主，而是它的法治。它以非常明确的语言，极为具体地规定了重大政治问题上的法律程序。以宪法修正案为例，它首先必须在国会两院以三分之二多数通过，其次要在规定的时间里经四分之三州批准。护旗派难以实际其目标，说明美国政治的精英性，但这并不能否认美国政治的另一个特性，即它的草根性。70年代初到80年代初有关平等权利的宪法修正案（equal right amendment：ERA，平等权利修正案，又译男女平权修正案）的命运，则证明了后者力量的强大。

美国社会中女权主义力量之大、势头之猛、冲劲之足，令人咋舌。仅以最能够反应社会变迁的语言为例，不仅中性化的chairperson代替了chairman，而且出现了用女性历史herstory代替实际上不分性别的history，用中性化的humankind代替mankind的现象。女权主义者对传统妇女角色的挑战，深得知识分子的支持。但他们打造的ERA，尽管早在1972年就由国会两院以三分之二多数通过，但是，到法律规定的1982年6月各州批准的最后期限内，只争取到了35个州的批准，离所需要的37个州仅差一步之遥。女权主义者和他们的支持者十年的苦苦努力前功尽弃！显然，美国广大民众还是认同于传统的妇女观。

焚烧国旗案非常典型地凸现美国宪政的若干特点。首先是司法和立法的制衡。最高法院可以裁定焚旗合法，从而导致48个州地方法律失效，但国会可以通过联邦法律表明立场；在最高法院判处该法违宪后，国会可以寻求宪法修正案来推翻法院判决。其次是国会内部的制衡。宪法修正案需要参众两院分别以三分之二多数通过。第三，是联邦和州的制衡。国会通过的修正案必须经四分之三州的批准才能生效。第四，是精英和民众的制衡。大众以“量”取胜，但精英则以“质”见长。在ERA中，精英虽经苦战，仍无法获得四分之三多数；而在护旗案中，它却可以轻易获得三分之一的少数而占据上风。最后，在争取宪法修正案的过程中，不可以成败论英雄。昨日的ERA，今日之护旗运动，都是极有影响的政治社会化进程，它使无数人认识到男女平等权利之重要，言论自由之珍贵，国旗之意义，学习到美国宪政法治的动作程序。

美国最高法院判决焚烧国旗合法后，很多人猜测，这下子美国国旗一定遭殃倒霉了，出售星条旗的商店肯定发财了。信不信由你，此案判决后，美国国内焚烧国旗的事件几乎绝迹了。如果连烧国旗都合法，那烧它还有啥意思？由此看来，不让吃的饽饽才是最香的饽饽，古今中外似乎都是一个理儿。

（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）

第3讲　辛普森涉嫌杀人案
——程序公正与世纪审判——the people of the state of California v. O. J. Simpson（1995）

橄榄球超级明星Orenthal James Simpson涉嫌杀人案，震惊全美，堪称20世纪美国社会中最具争议的世纪大案之一。不少人认为，Simpson腰缠万贯，不惜花费重金，聘请了号称天下无敌的“dream team”（梦幻律师队）为自己开脱罪名。这帮律师唯利是图，凭着三寸不烂之舌，利用美国社会中的种族矛盾以及刑事诉讼程序中的漏洞，把“血证如山”的检察官和警方证人驳得目瞪口呆，最后说服了陪审员全体成员，把杀人凶手无罪开释。这场为全球媒体瞩目一时的“trial of the century”（世纪审判），无疑是对美国司法制度的极大讽刺和嘲弄。

然而，事过多年之后，根据已公布的Simpson案档案和涉案当事人的回忆，人们惊奇地发现，Los Angeles警方在调查案情过程中，未能严格遵循正当程序，出现了一系列严重失误。致使Simpson的律师团能够以比较充足的证据向陪审团证明，Simpson未必就是杀人元凶，很有可能有人伪造罪证，用栽赃手法嫁祸Simpson。

（一）有钱未必能使鬼推磨

谈起Simpson一案，无论黑人白人都承认，假如Simpson是个雇不起一流律师的穷光蛋，那他非进大狱不可。这就叫“有钱能使鬼推磨”，古今中外都是一个理儿。可是，如果细琢磨一下，这个理儿好像又有点儿说不通。原因在于，若是论有钱，大名鼎鼎的拳王Mike Tyson比淡出体坛多年的Simpson有钱得多。可是，1997年Tyson因涉嫌强奸遭到起诉后，尽管他同样花费天文价格，聘请了一帮名律师出庭辩护，但仍然无法摆脱被定罪的命运，在大狱里结结实实地蹲了好几年。那么，何以Tyson落入正义之网，而Simpson却能逍遥法外呢？

有一种解释是，Tyson案陪审团以白人为主，而Simpson案陪审团成员多为黑人。黑人特别抱团，自然会偏向黑人球星。但是，这个说法同样不能完全令人信服。因为Simpson案的12名陪审员中，虽然有9名是黑人，但其中却有8位是女性。一些研究陪审团的专家认为，这一构成对Simpson特别不利。根据美国学者对“黑人女性最讨厌啥样儿的黑人男性”这一社会学课题的统计和调查，最让黑人女性来气的黑人爷们有两种：一种是出名发财后立马就娶一个白妞儿当老婆的烧包；一种是动不动就对媳妇拳打脚踢的粗汉。而Simpson恰好把这两种坏样儿全占了。

Simpson于1947年生于San Francisco的黑人贫困家庭。他曾获得全美大学橄榄球联赛的最高荣誉奖——海斯曼奖。进入职业联赛后，他先后在New York Buffalo Bills（水牛城鹰嘴队）和San Francisco 49ers（旧金山淘金者队）担任主力，创造过一人赛季带球冲刺2003码的惊人纪录（至今未被打破），被誉为橄榄球职业比赛史上的最佳跑锋。退出体坛后，Simpson又投身影视和广告业，在电影“naked gun”（《裸枪》）和“killer force”（《杀手势力》）中扮演主角；在ABC（美国广播公司）和NBC（国家广播公司）担任体育评论员；在美国最大的出租车公司Hezz担任形象大使。另外，由于英文橙汁（orange juice）一词的缩写恰好与Simpson名字的缩写O. J.一样，所以Florida一家饮料公司特意邀请他拍摄橙汁的促销广告，使O. J.这个英文缩写成为美国体育英雄和超级广告明星的代名词。

Simpson成名之后，一向有“花花公子”和“外黑内白”的名声。与空中飞人Michael Jordan和Magic Johnson等著名黑人球星不同，Simpson对赞助黑人贫民区的活动和投资毫无兴趣，却热衷于跻身富有白人的高尔夫球俱乐部。除了幼年好友柯林斯外，他的哥们儿无一例外都是白人，同时，他也只对白人性感女郎感“性趣”。为了“脱黑”，他甚至不惜重金聘请语音校正专家，反复练习，改掉了一口浓重的黑人贫民区口音。1977年，Simpson在一家高级餐厅与漂亮迷人、金发碧眼的白人女侍者Nicole Brown一见钟情，不久便与第一任黑人妻子离异。1985年Simpson与Nicole结婚后，因Nicole怀疑他在外面有“二奶”，两人关系开始出现裂痕。Nicole曾多次打电话报警，指控Simpson对她拳打脚踢。

Simpson案后，几位黑人女性陪审员一再表示，她们并未因被告是黑人而影响裁决，或对被告产生任何个人好感。在扬名天下、腰缠万贯之后，Simpson休掉黑人糟糠之妻，另娶白人金发女郎一事，极大地伤害了全美黑人女性的自尊心；而Simpson打骂白人妻子的粗暴行为，更使普天下不分肤色的所有女性不寒而栗。另外，在美国的刑事案审判中，12名陪审员中只要有1人持有异议，就会出现“dead lock”（死锁）现象，即所谓“hung jury”（悬而未决的陪审团）。在此情况下，法院要重定开庭日期，控辩双方要重选陪审员听证和审案。所以，Simpson案陪审团做出被告无罪的一致判决，与黑人构成陪审团主体并无绝对和必然的关系。

那么，陪审团究竟凭啥得出了被告无罪的一致结论呢？依然美国法律，作出判决的惟一依据只能是证据。美国是一个司法公开的国家，不仅刑事审判对公众开放，而且重大刑事案件的原始档案，如法庭记录、起诉书、证人供词、审问笔录、旁证材料、法医鉴定书、检方和辩方律师的开庭陈词和总结陈词等，在结案后都要全部对公众开放。根据已公布的Simpson案档案，陪审团之所以判定Simpson无罪，与警方和检方在办案过程中出现重大失误，使呈庭证据无法令人信服有直接关系。

（二）警方办案三大失误
尽管Simpson案是所谓世纪大案，但是，从这个凶杀案的刑事调查过程来看，Los Angeles city警方在侦破案件、搜集罪证、遵循正当程序等方面漏洞百出，涉案警官和刑事检验人员的专业素养实在令人不敢恭维（注一）。根据已公开的刑事调查记录和涉案当事人的回忆，警方在办案过程中至少出现了三个重大失误，对这个谋杀案的结局产生了极大影响。

（1）忽视现场斟查常识

1994年6月12日深夜11点50分，在Los Angeles city西区Bundy街，一条名贵的纯种日本狼狗狂吠不已，爪子上沾满血迹，使一对散步的美国夫妇心生疑惑，尾随这条狼狗，来到一座西班牙式高级公寓楼前，结果发现了两具鲜血淋漓的尸体。他们吓得魂不附体，立刻狂敲隔壁住家大门，想借电话报警。但是，深更半夜的敲门声，却把宅主吓得半死，以为来了劫匪，便立刻打911电话报警。Los Angeles city警署两位警官接警后，火速赶到现场，发现是一宗恶性人命案后，他们便呼叫重案处的刑警前来增援。
大批刑警赶到现场后，经初步调查，证实被害的白人女子35岁，名叫Nicole，是黑人橄榄球明星Simpson的前妻；被害的白人男子25岁，名叫Ronald Goldman，是附近一家意大利餐馆的侍者。两人皆因利刃割喉致死。Nicole的脖子几乎被割断，咽喉和颈椎骨都裸露在外，刀口喷着鲜血；Goldman身中30余刀，死于颈部静脉断裂和胸腹腔大出血。凶杀现场血腥弥漫，惨不忍睹。Simpson和Nicole的两个孩子尚在二楼熟睡，没有目睹这可怕的场面。

死者身份辨明后，西区警察分局局长Keith Bushey决定，派几位刑警赶赴相距约4公里的Simpson住宅，通知他前妻遇害但孩子无恙的消息，并让Simpson着手把两个受惊的孩子带回家。另外，警方考虑到Simpson是被害人前夫，他的安全也在警方的关注之中。这时，一位名叫Mark Fuhrman的白人刑警自告奋勇，要求带队前往。在1985年的一次家庭纠纷中，Nicole被Simpson殴打后报警，Fuhrman曾上门处理过他们的家庭暴力案件，知道Simpson住宅的准确地址。于是，主持调查凶杀案的Philip Vannatter警长便率领Fuhrman等四名警探驱车前往Simpson住宅。

Bushey局长的这一决定，铸成了警方的第一个重大失误。因为前去的四位白人警官都曾进入过血迹遍地的第一杀人现场勘察，他们的警靴和警服上很有可能已不小心沾染了血迹。照常理，Bushey局长应当派几位压根儿就没进入过第一现场的警官去通知Simpson，防止第一现场的血迹与后来被警方宣布为第二现场的Simpson住宅的血迹发生交叉沾染，这是刑事案现场勘察的基本常识。可是，警方在Simpson案中却完全忽视了这种常识。

在采集证据和保护现场方面，警方也出现了很多忽视常识的重大失误。案发之后，大批刑警和刑事检验人员迅速来到现场，但法医却跚跚来迟，在案发10小时后才来到现场，错过了准确地鉴定被害人死亡时间的最佳时机。法医在解剖尸体时，不但没有对尸体进行X光检查和采集Nicole的右手指纹，而且对Nicole死亡前是否受到性侵犯未作任何医学鉴定，致使破案线索大大减少。为了“保护”现场，警方人员顺手从Nicole的公寓中拿了几条白被单，小心翼翼地盖在了尸体之上。可是，由于Simpson与Nicole离婚后仍然藕断丝连，案发数周前他曾在Nicole公寓过夜，并经常来公寓看望孩子，被单上难免会有他的准确性或皮屑，结果致使检方呈庭的DNA证据（注二）的可信度大打折扣。

根据案发现场照片，辩方专家发现，Nicole尸体裸露的肩膀上有七点血滴。从这些血滴的形状和滴落方向看，它们不可能是Nicole本人滴落的。根据常识推理，这些血滴很可能是Nicole倒地后，有人流着血从她尸体旁走过时滴落的。因此，如果这些血滴不是来自另一名被害人Goldman，那一定就是凶手滴落的。这样，如果能证明这些血滴属于Simpson，那么他的嫌疑便倍增。可是，当辩方专家向警方检验人员提出查验这些血滴时，他们深感惊讶，因为警方完全忽视了这些血滴的重要性。Nicole的尸体在解剖前已进行冲洗，这些血滴永远消失了。

（2）警方涉嫌非法调查

6月13日清晨5点，四位白人刑警来到建有围墙的Simpson住宅。他们在前门按了很久电铃，但一直无人应门。这时，Fuhrman独自一人，沿围墙搜索了一圈，发现围墙后门的路上停着一辆白色福特野马型越野车。经细心观察后，Fuhrman高声叫Vannatter警长过来察看，说在驾驶员位置的车门把手上发现了微小血迹。Vannatter和另两位警看到血迹后大惊失色。他们担心住宅内的人有生命危险，便决定进入住宅，进行紧急搜查。
这一搜查之举，对这个世纪大案的结局产生了很大影响，因为警官们当时没有搜查许可证。依照美国的司法观念，警察是一种合法的暴力和必要的邪恶，对这一机构的权力必须予以严格限制，否则它将沦为专制暴君和贪官污吏祸国殃民的工具。想当年，为了防止官府和警察为非作歹，滥用权力，任意搜捕和祸害小民百姓，美国宪法第四条修正案明文规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查或扣押状”。西谚中“私宅就是一个城堡，风可进，雨可进，国王不能进”的提法，就这样具体地落实在美国宪法第四修正案中。

1914年，美国最高法院在Weeks v. United States中首次明确规定，联邦法院在审判时，必须排除警方用非法搜查手段取得的证据，这是美国警方人人皆知的“exclusionary rule”（排除规则）。1961年，最高法院在Mapp v. Ohio案中规定，“exclusionary rule”同样适用于各州法院。据此判例，警务人员若要进入民宅搜查，必须首先向法官宣誓担保，不但要以书面形式列举证据和理由，而且要详细说明搜查的地点、范围和时间。经法官审核批准，颁发许可证之后，才能进入民宅搜查。另外，警察只能在许可证规定的范围内行动，并应在搜查后向法庭提交所获证据报告。警察如果违法搜查，不但会受到警纪严惩，而且会造成所获证据在法庭审判时一概作废的严重后果。法官如果违规颁发搜查证，将面临被弹劾和遭到刑事起诉的危险。
在美国的司法判例中，涉及搜查和扣押的规定千变万化。几乎在每一起刑事案中，辩方律师的首要工作，就是挑战警方搜查和采集证据的程序是否合法。比如，警察拦截和搜查平民违法，但是，如果有人超速驾车，则警察有权拦截驾车人并开出罚单。但如果警趁机要求搜身和搜车，则驾车人有权当场拒绝。可是，如果警察无意中在车后座发现了类似大麻的烟蒂，在没有搜查许可证的情况下，警察是否有权搜车？如果警察搜遍全车后没发现毒品，却意外地发现了非法枪枝，那么，警方的搜车行动是否违宪？搜获的非法枪枝是否能作为呈庭证据？对于这些法律问题，只能由法官在法庭审判时审时度势，酌情裁决。

20世纪60年代后，由于犯罪率急剧上升，“exclusionary rule”遭到美国社会各界极大指责。批评者认为，过于严格地实施“exclusionary rule”，将会给警方破案造成极大困难。在很多情况下，仅仅由于警粗心大意或急于求成，未能严格遵循程序，致使很多罪犯在铁证如山的情况下逍遥法外。Nixon总统执政后，先后任命了四位保守派人士出任大法官要职，试图推翻或修正“Warren法院”那些对罪犯“心慈手软”的判例。此后，最高法院对“exclusionary rule”的解释略有改变。1984年，在United States v. Leon案中，最高法院规定，当搜查不完全合乎程序要求时，如果警方的所作所为具有“good faith”（良好诚信）和“reasonable belief”（合理相信），法院在审案时可以引用搜获的证据。

在Simpson案中，涉案四名警官皆为老手，每人都有20年以上刑事侦查经验。对于限制警方搜查的案例和法规，他们恐怕比初出茅庐的律师还要精通。他们都应明白，United States v. Leon案的裁决虽然对警方有利，但这个判例对所谓“good faith”和“reasonable belief”的解释模棱两可、含糊不清。而体坛巨星Simpson涉嫌杀人一案，毫无疑问将是轰动全美的世纪大案。为了防止被辩方律师钻空子，警方应当格外谨慎，严格遵循法律程序。

在Simpson案中，从当时Fuhrman警官发现血迹和长时间无人应门的情况看，四位警官擅闯民宅之举，勉强可以算是具有“reasonable belief”。但是，警官们进入住宅后，一旦发现Simpson及其家人没有生命危险，就应停止搜查。只有当于法官取得联系，申请到搜查许可证后，才能对Simpson住宅进行合法搜查。但令人费解的是，在没有面临迫在眉睫危险和非紧急情况下，Fuhrman警官独自一人，迫不及待地在Simpson宅内继续搜查，结果铸成了警方在此案中的第二个重大失误。

决定进入住宅后，Fuhrman自告奋勇，抢先翻越围墙，从里面打开前门，四位警官便直奔豪宅。可是，按了很久的电铃，仍然无人应门。于是，他们绕行到住宅后边，去三间独立客房敲门。在第一间客房，有一位睡眼惺忪的白人出来应门，他自称是Simpson的哥们儿，名叫Kato Kaelin。他告诉警察，Simpson和第一任黑人太太生的大女儿住在隔壁第二间客房。当刑警们把Simpson女儿从梦中敲醒后，Vannatter赶紧向她询问Simpson的去向。她回答说，父亲已于昨夜赶搭飞机到Chicago，参加一场Hezz公司很早就已安排好的高尔夫球商业比赛。警官当即打长途电话给Simpson，告知他前妻遇害的噩耗。Simpson闻讯大惊，表示将迅速赶回Los Angeles。

当Vannatter等人询问Simpson女儿和打电话时，Fuhrman在隔壁单独盘问Kaelin，打听昨晚有无异常情况。Kaelin称，大约在晚上10点45分左右，他听到客房背后一声巨响，墙壁上的挂画都被震动得摇晃起来，他当时以为是轻微地震，没放在心上。Fuhrman疑心大起，立即单枪匹马到客房后搜查。大约18分钟后，Fuhrman高声叫来其他刑警，说在屋后悬挂式空调机的走道上，发现了一只沾有血迹的右手黑色皮手套，这只手套与在凶杀案现场发现的另一只手套相配。但是，在血手套现场没发现其他血迹以及可疑的脚印和痕迹。Fuhrman解释说，估计在半夜三更、黑灯瞎火之时，凶犯潜逃在屋后，一不留神撞在了空调上，在惊慌失措中遗落了手套。

发现血手套后，刑警们又找到了更多线索。他们发现，在围墙前门车道，以及从前门通往住宅大门的小道都有血滴的痕迹。这样，警方认为已有足够理由怀疑Simpson是凶杀嫌疑犯，便宣布Simpson住宅为凶杀案第二犯罪现场，正式向法官申请搜查许可证。在后来的调查中，Fuhrman在二楼卧室的地毯上发现了一双沾有血迹的袜子，它成为指控Simpson涉嫌杀人的重要证据之一。
可是，在没有搜查许可证和非紧急情况下，Fuhrman独自一人在Simpson住宅中大肆搜查一事，给警方造成了涉嫌违反正当法律程序的严重问题。依照美国法律，在某些人命关天的特殊情况下，警官可以用电话或其他现代化手段与法官取得联系，法官了解现场情况后，可以口头授权警察进行搜查。只有在面临生命危险或罪证可能被销毁的紧急情况下，警察才能破门闯入民宅搜查。可是，警官们进入Simpson住宅后的境遇并非如此。

在预审时，辩方指控4位白人警官心怀偏见、先入为主，早在案发之初，就已把Simpson内定为主要嫌犯，然后故意寻找借口，闯入民宅非法搜查。这样，假如法官判决警方违宪，则搜获的血迹和血手套都会成为“suppressed evidence”（压下不用的证据），不能在审判时呈党。但法官在听取了警方的辩解后，裁决搜查行为合法。尽管如此，在庭辩期间，面对辩方律师的穷追猛打，Fuhrman死活也解释不清，作为一个有多年刑事侦察经验的老手，在非紧急情况下，明知没有搜查许可证，为何仍然独自一人在住宅内搜查？辩方借此怀疑，Fuhrman之所以急不可耐地闯入搜查，很可能是为了借机伪造证据，用栽赃手法嫁祸被告。

（3）警官携带血样返回现场

6月13日中午12点，当Simpson从Chicago匆忙赶回Los Angeles时，警方已封锁了他的住宅。主持调查的Vannatter和兰吉警官让他到警署总部来一趟，澄清一些疑点，Simpson便随口答应。这时，Simpson的私人律师要求随同前往，但Simpson坚持说，自己与凶杀案绝对无关，用不着律师。在盘问开始之前，Vannatter向Simpson宣读了“Miranda warnings”，提醒他有权保持沉默，有权请律师在盘问时在场。但Simpson同意放弃沉默权，独自一人与两位刑警谈了半个多小时，希望能给警方提供一些破案线索。

照常理，如果Simpson是杀人凶手，沾有血迹的手套和袜子还遗留在客房后和卧室地毯上，杀人时刺破的手指伤口未愈，就是借他10个胆，恐怕他也不敢在没有律师在场的情况下，单枪匹马地与经验丰富的刑警周旋。在案发当天那种心绪激荡、大受刺激的情况下，如果他在盘问过程中颠三倒四、自相矛盾、谎言连篇、破绽百出，他的口供将成为检察官指控他犯罪的重要证据。在美国社会中，犯罪嫌犯拥有沉默权的“Miranda warnings”家喻户晓。如果心怀鬼胎，他完全可以依法拒绝审问，或者至少要求律师在审问时坐镇压惊。但是，Simpson并没这样做。

令人啼笑皆非的是，警方白白浪费了单独审问Simpson的千载良机。在多年的破案生涯中，警官们似乎已习惯于榆木疙瘩般一声不吱的嫌犯，极少碰到过嫌犯自愿放弃沉默权的好事，结果，把盘问嫌犯的谋略和技巧忘得一干二净。在审问过程中，两位刑警非常客气，没有盘问Simpson在案发之日的具体行踪，他们提出的问题既缺乏逻辑又不连贯，远远低于警校低年级学生的水准。按常理，警官们应当刨根问底，穷追猛打，尽可能套出更多的口供，把盘问一直进行到Simpson不愿回答问题或请求律师在场时为止。可是，警官们竟然草草收兵，主动结束了审问。这样，警方既没得到任何破案线索，也没得到任何可以用来起诉Simpson的口供。为此，事后主持起诉的检察官气得七窍生烟。

在审问过程中，Vannatter告诉Simpson，警方已在他的住宅内发现了一些可疑血迹。Simpson当即表示，愿意提供自己的血液样品，以便澄清真相。于是，警署的护士便从Simpson身上抽取了血液样品。按常规，为了防止血样凝固和变质，警方在Simpson的血样中添加了防腐剂（EDTA）。这时，Vannatter注意到，Simpson左手用绷带扎住，且有肿胀现象。Simpson解释说，手指不知咋整的弄破了。对于弄破的具体时间，他解释得含含糊糊，前后矛盾。征得Simpson同意后，Vannatter指挥摄影师将伤口拍摄下来。值得一提的是，Simpson此时仅是犯罪嫌疑人，法官虽已颁发搜查许可证，但尚未正式颁发逮捕令。Simpson如果心里有鬼，他完全可以拒绝与警方合作，拒绝抽取血样和拍摄伤口照片。

令人难以置信的是，得到Simpson的血样后，Vannatter警长并未将它立即送交一步之遥的警署刑事化验室，反而携带血样回到了32公里之外的凶杀案现场。说出来可能没人敢信，天下竟然有如此荒唐的刑警。Vannatter那天手持血样，在血迹遍地的凶杀现场遛达了三个小时之后，才磨磨蹭蹭地将血亲交给正在现场取样斟查的刑事检验员Dennis Fung。在诞审时，面对辩方律师的质问，Vannatter解释说，根据工作条例，所有证据必须先登记编号，然后才能送交刑事化验室存档。而Dennis Fung正是负责登记编号的警员，所以他才携带血样回到了犯罪现场。可是，辩方死死抓住这个重大疑点，大加渲染。辩方律师Cochran把Vannatter和Fuhrman贬称为一对大骗子。使陪审团对警方涉嫌违法乱纪、栽赃陷害的疑虑大大加深。

Vannatter身携血样返回第一犯罪现场，铸成了警方在此案中第三个重大失误。在庭审时，警署护士出庭作证时说，他那天从Simpson身上抽取了大约7.9至8.1毫升血液样品。可是，辩方专家在警方实验室只发现了6.5毫升的血样。换言之，大约1.4至1.6毫升的Simpson血液样品竟然不翼而飞。辩方借此怀疑，Vannatter携带血样回到第一犯罪现场，很可能是为了借机伪造证据。

（三）公路追捕与刑事起诉

警署审问和抽取血样之后，Simpson得知自己已沦为头号嫌疑罪犯。为了避开新闻媒体的骚扰，他暂时躲在一位律师朋友位于半山腰的神秘豪宅中，开始筹组“dream team”。他借用橄榄球术语，给自己挂上了球队老板兼指导的头衔。负责协调指挥全队进攻的“quarterback”（四分卫）角色，由大名鼎鼎的犹太裔律师Robert Shapiro担任，他曾出任Hollywood影星Marlon Brando（马龙·白兰度）的律师。冲锋陷阵的跑锋要职，由著名黑人律师Johnnie Cochran担任，此公在70年代出任过Los Angeles city副检察长，后来下海开业，成为法律界声望极高的大律师，曾帮助摇滚乐巨星Michael Jackson打过官司。
Shapiro律师人脉极广，颇有运筹帷幄之才。他从Boston请来了著名刑事律师Lee Bailey，此公被誉为美国律师界最拔尖的盘诘高手之一；从New York请来了Barry Scheck律师，他是擅长在刑事案中应用DNA证据的头号权威；从阿尔巴尼请来了解剖和法医专家Michael Baden博士，他曾在Kennedy总统被刺案中担任首席法医。由于Simpson案的管辖权属于California法院，应用California法律和司法判例，Shapiro邀请California法律专家、California大学圣塔·克拉拉校区法学院院长Gerald Uelmen入伙，他曾为New York Times Co. v. United States（即著名的“五角大楼文件泄密案”）的主角Daniel Ellsberg担任过辩护律师。

阵容如此强大，Shapiro仍不放心，由于警方涉嫌非法搜查，事关美国宪法第四修正案，Shapiro又说动哈佛大学法学院教授Alan Dershowitz加盟。这位教授曾任最高法院大法官Arthur Goldberg的法律助理，是全美声望极高的宪法权威和上诉律师。为了确保胜诉，Shapiro又叫上了Connecticut警政厅刑事化验室主任李昌钰博士出任专家证人，此公是美籍华裔刑事鉴识专家，以精湛、独特的刑事侦查和证据鉴识技术享誉国际警界，因履破奇案被媒体誉为“当代福尔摩斯”。此外，Simpson悬赏50万美元巨款，奖励提供破案线索的举报人（注），并雇佣了几位著名私人刑事侦探调查凶杀案真相。据行家估算，维持“dream team”正常运作的全部开销，至少应在600万美元上下。

6月17日上午8点，即案发5天后，根据现场血迹化验和DNA测试结果，检方决定立案起诉Simpson。警方要求他在上午10点准时投案自首。此时，“dream team”中的Shapiro律师、Baden博士、李昌钰博士等人正在向Simpson了解案情，从他身上采集头发和血液等检验样品。Shapiro以Simpson情绪低落、心理不稳为理由，请求警方延缓几个小时。上午11时，警方拒绝了延缓的请求，并派出刑警前往神秘豪宅逮捕Simpson。

中午12时左右，当刑警赶到豪宅时，Simpson突然失踪了。临行前，他留下了一封诀别信，信中说：“我与Nicole之死豪无关系。我爱她，一直都非常爱她，而且将永远爱她。如果我们之间有什么矛盾的话，那只是我爱她太深。”结尾写道：“请不要为我悲伤，毕竟我一生辉煌，又有好友无数。请大家记住真正的O·J，而不是眼前这个在人生中迷失方向的人。”下午3时，警方在电视上公布了Simpson的照片和汽车牌照资料，宣布他是在逃通缉犯。Shapiro律师召开记者招待会，向媒体宣读了Simpson的诀别信，并在电视上请求Simpson不要轻生。

那么，Simpson打算远走高飞、畏罪潜逃吗？似乎不太像。当天下午5点56分，警方在California高速公路上发现了Simpson的白色野马车。在长达约6个小时的时间中，他乘坐的越野车一直在Los Angeles市郊徘徊。据Simpson自己解释，他只是到安葬Nicole的墓地去了一趟，悲痛欲绝。驾车司机是Simpson的铁哥们兼队友柯林斯，他一边驾车一边用汽车电话与警方通话，声称Simpson此时躺在后坐，手持枪支，情绪沮丧，如果警方强行截车捕人，Simpson有可能会自杀。
6月17日下午，恰好是美国职业篮球联赛（NBA）总决赛的第五场，New York Knicks（尼克斯队）大战Houston Rockets（火箭队）。笔者那天球赛看得正来劲儿，没想到，当警方发现了Simpson的越野车后，全美各地电视台突然临时中断节目，画面一律改为现场直播警车跟踪白色野马车的实况，真让人扫兴。这时，Simpson终于开始与警方对话，他同意束手归案，但要求先回趟家，跟没娘的孩子打声招呼。警方担心出人命，便同意了他的请求。这样，白色野马车在直升飞机和数十辆警车护送之下，浩浩荡荡地缓缓开回了Simpson的家。Simpson与孩子家人见面并短暂交谈后，警察便将他押上了警车。一场全球瞩目的高速公路大追捕，终于降下了帷幕。

世纪大案开场后，面对辩方的豪华阵容，检方派出了最具实力的检察官出场应战。主持起诉的是“常胜女将”、副检察长Marcia Clark，她主持起诉过20多宗杀人重罪案，从未输过一次。由于辩方聘请黑人律师担任重要角色，检方遂指派助理检察官Christopher Darden出任Clark的副手，他是检方阵营中综合素质最佳的黑人检察官。此外，Los Angeles市检察长亲自坐镇，在幕后协调指挥。他先后调集了50余名久经沙场、经验丰富的检察官和刑事律师参加案情分析和起诉准备。联邦调查局以及Los Angeles和Chicago警方调遣了数百名刑警和刑事检验专家参与破案和现场勘查。据专家估算，检方为了与“dream team”过招，至少破费了纳税人800多万美元巨款。即使是有钱有势的富人，在面临国家强大的专政机器时，也难免相形见绌。

“dream team”踢出的开场球，是要求此案由市区中心的Los Angeles市法院审理。其原因是，案发之地的西区，白人居民较多，而市区中心黑人居民占多数，随机抽样选出的陪审团成员将以黑人为主。检方对此虽然不太情愿，但由于两年前，白人占多数的陪审团在受害人为黑人的Rodney King案中，判决执法过当的白人警官无罪，结果在Los Angeles地区引发了一场规模空前的大暴乱。为了防止因种族因素再次闹事，检方只得同意改变管辖法院。

这个世纪大案由美籍日裔法官伊藤主持审理，他的父母在二战时国被关入日裔集中营。这位法官博才多学，一向以精通法律和严谨公正著称。这样，检辩双方阵营都有黑人律师，日裔法官主持审判，陪审团成员多数是黑人。一旦被告被判有罪，黑人就是想闹事也没啥理由。实际上，Simpson案从一开始就已与种族问题有了难以解脱的瓜葛。
正式审判开始后，在开庭陈词时，检方指控Simpson预谋杀妻，做案动机是嫉妒心和占有欲。离婚之后，Simpson对Nicole与年轻英俊的男人约会非常吃醋，一直希望破镜重圆，但希望日益渺茫。案发当天，在女儿的舞蹈表演会上，Nicole对Simpson非常冷淡，使他萌动了杀机。Goldman则属于误闯现场，偶然被杀。法医鉴定表明，被害人死亡时间大约在晚上10点到10点15分之间。Simpson声称，当晚9点40到10点50之间，他在家中独自睡觉，无法提供证人。在整个审判过程中，根据律师的建议，Simpson依法要求保持沉默，拒绝出庭作证。

但是，检方关于预谋杀人的指控似乎不合情理。主要原因是，Simpson当晚要赶飞机，这一安排实际上堵死了他本人作案的后路。因为他必须在短短1小时10分钟之内，驱车前往现场，选择作案时机，执刀连杀两人，逃离凶案现场，藏匿血衣凶器，洗净残留血迹，启程前往机场。整个环节稍有差错闪失，就会耽误飞机起飞的钟点。这时，出租车司机便会成为重要证人。另外，对Simpson这种缺乏训练和经验的“业余杀手”来说，使用枪支是最佳选择，根本没必要手执利刃割喉杀人。这种作案方式不仅会弄得自己满身血迹，而且会在凶杀现场、白色野马车和自己住宅中留下难以抵赖的“血证”。
辩方认为，Nicole有可能被贩毒集团或黑手党杀害。因为Nicole有吸毒历史，如果她大量购买毒品之后未能按时支付，有可能被黑手党暗下毒手，而割喉杀人正是黑社会惯用的凶杀手段。另外，Goldman与Nicole也不是一般关系，有人曾看见他驾驶Nicole的那辆价值15万美元的白色Ferrari牌高级跑车在街上兜风。更令人生疑的是，1993年到1995两年期间，在Goldman工作的那家意大利餐厅，竟然有四位雇员被谋杀或神秘失踪。

（四）“血证如山”破绽百出

世纪大案开场后，引起全美各界的极大关注。根据美国联邦和California的证据法，刑事案中的证据一般可分为直接证据和间接证据两种。所谓直接证据，是指能够以直接而非推理的方式来证明案情的证据。比如，某证人如庭作证，声称他亲眼看见凶手用利刃杀了受害者，这就是直接证据。所谓间接证据，是指不能以直接方式，而必须以推理的方式来证明案情的证据。比如，在凶杀案现场发现了血迹或指纹，这就是间接证据，或者说是旁证。Simpson案没有目击证人，检察官只能使用警方搜集的血迹、手套、袜子和血液化验结果等间接证据来指控Simpson，所以这是一个非常典型的“旁证案件”。

在美国的司法体制中，仅仅依赖间接证据就把被告定罪判弄，绝非易事。这是因为，仅凭个别的间接证据，通常不能准确无误地推断被告人有罪。必须要有一系列间接证据相互证明，构成严密的逻辑体系，排除被告不可能涉嫌犯罪的一切可能，才能准确地证实案情。此外，间接证据的搜集以及间接证据和案情事实之间的关系应当合情合理、协调一致。如果出现矛盾或漏洞，则表明间接证据不够可靠，不能作为定罪的确凿根据。比如，在Simpson案中，检方呈庭的间接证据之一，是在杀人现场发现了被告人的血迹。可是，由于Vannatter警长身携Simpson的血样，在凶杀案现场遛达了三个小时之久，致使这一间接证据的可信度大打折扣。
在Simpson案中，由于检方证据全都是间接证据，因此，辩方律师对这些“旁证”进行严格鉴别和审核，是这场官司中极为重要的一环。令人失望的是，检方呈庭的证据破绽百出，难以自圆其说。使辩方能够以比较充足的证据向陪审团证明，Simpson未必就是杀人凶手。

（1）血迹证据令人生疑

检方呈庭的重要证据之一，是血迹化验和DNA检验结果。刑事专家一致同意，血迹化验和DNA检验的结果不会撒谎。但是，如果血迹受到污染、不当处理、草率采集或有人故意栽赃，那么它的可信度则大打折扣。在Simpson案中，这些毛病全都存在。
检验结果表明，所有疑点都聚集在Simpson一人身上。凶杀现场两处发现Simpson的血迹；现场提取的毛发与Simpson的头发相同；警方在现场和Simpson住宅发现的血手套是同一付，两只手套上都有被害人和被告的血迹；在Simpson住宅门前小道、二楼卧室的袜子和白色野马车中，都发现了Simpson和被害人的血迹。这样，检方证据堪称“血证如山”，Simpson涉嫌杀人似乎已是无法抵赖的事实。但是，辩方律师认为，这些“血证”疑点极多，破绽百出。

首先，袜子上的血迹非常奇怪。辩方专家指出，这只裤子两边的血迹竟然完全相同。根据常识，假如被子当时被穿在脚上，那么袜子左边外侧的血迹，绝不可能先浸透到左边内侧，然后再穿过脚踝浸透到左右边内侧。只有当血迹从袜子左边直接浸透到右边时，两边的血迹才会一模一样。换言之，血迹很有可能是被人涂抹上去的。在庭审时，检方出示了几张发现血袜子的现场照片。可是，照片上的时间顺序却自相矛盾。案发之日下午4点13分拍照的现场照片上，没有这只血袜子。可是，4点35分拍照的照片，却出现了血袜子。那么，血袜子究竟是原来就在地毯上？还是后来被警方移放到地毯上？对此问题，警诉答复颠三倒四，前后矛盾。另外，辩方专家在检验袜子上的血迹时，发现其中含有浓度很高的防腐剂（EDTA）。辩方律师提醒陪审团，案发之日，警方在抽取Simpson的血样之后，在血样中添加了这种防腐剂。

其次，从现场斟查报告看，身高体壮的Goldman曾与凶犯展开了一场血战。他的随身物品，一串钥匙、一个信封、一张纸片以及一个呼叫机都散落在不同的地方，这说明打斗的范围很大，搏斗很激烈。Goldman的牛仔裤上有血迹向下流的形状，说明他不是在极短时间内死亡，而是在负伤之后，仍然挺身而斗，拼死抵抗。他被刺中30余刀，最后因颈部静脉断裂和胸腹腔大出血致死。据此推断，凶犯浑身上下肯定也沾满了血迹。可是，为什么在白色野马车上只发现了微量血迹？更令人疑惑的是，为什么凶手下车后，却在围墙前门通往住宅大门的小道上留下了很多明显血迹？还有，假设Simpson穿着血衣血鞋沿前门小道进入住宅大门，又穿着血袜子走上二楼卧室，为什么在门把、灯光开关和整个住宅内的白色地毯上没发现任何血迹？

再次，根据血迹检验报告，在现场两处发现了Simpson的血迹。一处在从被害人尸体通向公寓后院的小道上，警方发现了五滴被告血迹，大小均匀，外形完整。但辩方认为，假设Simpson在搏斗中被刺伤，按常理，应该在起初大量流血，过一会儿血量才会逐渐减少。所以，血滴绝对不可能大小均匀。另外，血滴应是在搏斗或走动中被甩落，以撞击状态落地，因此，血滴的外形不可能完整。另一处血迹，是在公寓后院围墙的门上，警方发现了三道血痕。可是，检方专家在检验这些血痕时，再次发现了浓度很高的防腐剂（EDTA）。

最后，辩方专家指控，Los Angeles市警署刑事实验室设备简陋，管理混乱，检验不员缺乏训练，没有按照正常程序采集现场血迹。由于证据样本处理不当，所以检验结果令人生疑。比如，按照正常程序，在采集血迹样本进行DNA分析时，应当先用棉花沾起血迹样本，待自然风干之后，才能放入证据袋中。可是，警方检验人员在血迹尚未风干时，就已将样本放入证据袋。据此，辩方律师Scheck毫不客气地表示，警署的刑事化验室简直就是个“污染的粪坑”。

（2）手套证据疑云密布

检方呈庭的重要证据之二，是Fuhrman在Simpson住宅客房后面搜获的黑色血手套。可是，这只血手套同样疑云密布。
首先，根据Fuhrman的证词，当他发现血手套时，其外表的血迹是湿的。辩方专家认为，这是绝对不可能的。凶案大约发生在6月12日深夜10点半左右，而Fuhrman发现手套的时间是6月13日早晨6点10分，时间跨度在7个小时以上。辩方用模拟实验向陪审团演示，在案发之夜那种晴转多云和室外温度为摄氏20度的气象条件下，事隔7小时后，手套上沾染的血迹肯定已经干了。那么，Fuhrman为何一口咬定是湿的呢？辩方提供的解释是，只有一种可能性，那就是Fuhrman来到凶杀现场后，悄悄地把血迹未干的手套放入了随身携带的警用证据保护袋之中。然后，他千方百计寻找机会进入Simpson住宅，趁人不备伪造证据。这样，尽管时间跨度很长，但血迹仍然是湿的。

其次，假设Simpson是杀人凶犯，当他满身血迹、惊惶失措地从杀人现场逃窜回家，把凶器和血衣藏匿得无影无踪之后，根本没必要多此一举，单独溜到客房后面藏匿血手套。另外，Simpson对自己住宅的旁方后院、地形道路了如指掌，按常理，他不太可能撞在空调上，发出一声惊天动地的巨响，并且在遗失血手套之后不闻不问。从各方面情况分析，撞在空调上并丢失手套的主儿，显然是一个对住宅内地形和道路不太熟悉的人。另外，如果凶犯在黑暗中慌不择路，瞎摸乱撞，丢三落四，为什么在血手套现场没发现其他血迹以及可疑的脚印和痕迹？

再次，虽然警方在凶案现场和Simpson住宅搜获了一左一右两只手套，并且在手套上发现了两位被害人和Simpson的血迹。但是，这两只手套的外表没有任何破裂或刀痕，在手套里面也没发现Simpson的血迹。这说明，Simpson手上的伤口与血手套和凶杀案很可能没有直接关系。

最后，为了证实Simpson是凶手，检方决定让他在陪审团面前，试戴那只沾有血迹的手套。在法庭上，Simpson先带上了为预防污损而准备的超薄型橡胶手套，然后试图戴上血手套。可是，众目睽睽之下，Simpson折腾了很久，却很难将手套戴上。辩方立刻指出，这只手套太小，根本不可能属于Simpson。检方请出手套专家作证，声称手套沾到血迹后，可能会收缩一些。但辩方专家认为，这是一种经过预缩处理的高级皮手套，沾血后不会收缩。控辩双方各执一辞，争论不休。可是，在一些陪审员眼中，这只血手套的确有点儿太小了。

（五）辩方打出“种族牌”

Simpson案审判期间，最令辩方阵营生疑的人物，是检方的“明星”证人Fuhrman警官。案发之夜，这们警官并不当差，既然如此，他为何不辞辛苦，深更半夜赶到现场？为何自告奋勇带队前往Simpson住宅？更令人疑惑的是，为何白色野马车上的血迹、客房后的血手套、二楼卧室的血袜子等重要证据，凑巧都被他一人单独发现？他究竟是一个神通广大的超级警探，还是一个劣迹累累的警方败类？

在此背景下，Fuhrman自然成为辩方律师调查和盘诘的重点对象。为此，辩方特意设立了一个免费举报热线电话，希望各界人士提供线索。结果，辩方了解到，这位警官曾有过很多极为恶劣的种族歧视言论。比如，根据一位名叫Kathleen Bell的证人举报，在1985年到1986年期间，Fuhrman曾扬言，如果他在街上发现一个黑人男性和一位白人女性同在一车，他就拉响警笛，勒令停车。假如没有勒令停车的理由，他也会凭空捏造。他甚至狂言：希望看到所有“黑鬼”聚成一堆，一把火烧死或用炸弹炸死。还有一位证人举报，Fuhrman崇拜希特勒，他收藏了大量的纳粹德国党卫军的军功章。

但是，Fuhrman本人坚决否认火烧“黑鬼”的指控。于是，辩方阵营请求伊藤法官下令，要求允许律师盘诘Fuhrman，质问他在过去10年中是否使用过“黑鬼”这种侮辱性词汇。辩方企图以此为突破口，彻底诋毁Fuhrman的证人资格。Simpson案后，各界人士口诛笔伐，对辩方这种打“种族牌”的诉讼策略嗤之以鼻、痛加抨击。值得一提的是，在争议性极大的“种族牌”问题上，“看热闹”的外行人士纷纷指责辩方律师，“看门道”的内行专家怪罪主审法官。

针对辩方使出的损招儿，黑人检察官Darden恳请伊藤法官公正裁决，将“种族牌”踢出法庭。他强调：“‘黑鬼’是英语中最肮脏、最下流的冒犯字眼儿。在本案中，在这个法庭上，绝对不能允许它存在。这件事与寻求本案事实真相毫不相关，它只能起到一个作用，那就是使黑人陪审员恼火。”“辩方打出这张种族牌，不仅会改变本案的方向和重心，而且案情的整个形势都会随之大变。”辩方律师Cochran则反驳说：“黑人每天都生活在冒犯的目光注视下，每天都忍受着欺侮的境遇，但他们仍然信任这个国家的司法制度。……声称种族问题会影响黑人陪审员的公正判决，这才是绝对的冒犯。”面对这个复杂而第三的大难题，伊藤法官权衡再三，最终裁决辩方可以盘诘Fuhrman在10年之内是否使用过冒犯之词。

可能有人会纳闷，Fuhrman在过去10之中是否说过“黑鬼”一词，与Simpson是否涉嫌杀人究竟有何关系？按常理，即使Fuhrman在“黑鬼”一事撒了弥天大谎，那并不能直接证明他在世纪大案中的证词是瞎编伪造；即使这位警官曾有过一些种族歧视的言论，那同样不能证明他故意栽赃和陷害被告。这是一个审判Simpson的世纪大案，为何一不留神变成了审判Fuhrman警官的案子？在庭审过程中，伊藤法官为何不顾检方反对，竟然允许辩方采用这种滥打“种族牌”和“扭转斗争大方向”的辩护策略呢？
信不信由你，在美国的司法体制中，尽管争议性极大，但辩方的“种族牌”策略和伊藤法官的裁决完全合乎法律。受英国普通法中“品格证据”传统的影响，美国联邦和California的证据法和判例都规定，如果出庭证人的品格被证明有缺陷，则证人呈庭的某些证词就不具有法律效力。所以，在法庭审判时，检辩双方律师都会在证人个人品格上大作文章。此外，在法庭宣誓之后，如果一位证人在一部分证词中故意撒谎，那么，陪审团可以将这位证人的其他证词也视为谎言。1996年，California上诉法院在著名的Vallbona v. Springger案中，再次明确重申了这一证据规则。

法官开绿灯后，辩方律师Lee Bailey一上来就质问Fuhrman：“在过去10年之中，他曾使用过‘黑鬼’一词吗？”Fuhrman答：“就我所记得，没用过。”为撒谎留下了一点儿回旋余地。但律师岂能轻饶他，立刻抓住答复中的含糊之处追问：“你的意思是说，如果你叫过某人黑鬼，你也早就忘了？”这个反问简直盖了帽儿了！Fuhrman只得帮作糊涂：“我不确定我是否能回答你用这种方式提出的问题。”律师步步紧逼：“我换句话说吧，我想让你承认，自1985或1986年以来，或许你曾在某一时刻称呼某位黑人是黑鬼，可能你自己已经忘了吧？”Fuhrman只好硬着头皮答复：“不，不可能。”律师趁热打铁：“你是否就此宣誓？……”警官只好回答：“那正是我的意思。”律师换了个角度追问：“如果任何一个证人出庭作证，说你曾用黑鬼一词形容黑人，这个人就是在撒谎。”Fuhrman被迫承认：“没错，他们是在撒谎。”这样，辩方律师以密不透风的逻辑和出色的盘诘技巧，把Fuhrman警官逼进了无路可退的绝地。

天下竟有如此巧合之事。这次盘诘结束之后不久，辩方从举报电话中获悉，一位女剧作家为了收集警察破案的生活素材，在最近10年期间曾多次采访Fuhrman，并录制了14个小时的采访录音。辩方律师审听录音后发现，在录音谈话中，凡是提到黑人的地方，Fuhrman警官一律使用了“黑鬼”这一侮辱性用语，共达41次之多。此外，在1994年7月28日的采访中，Fuhrman自吹自擂：“我世纪大案的关键证人，如果我不帮助检方撑住，他们就会输掉这个大案。血手套决定一切，如果没有手套，拜拜别玩了。“他还声称：”你他妈的就是搞不懂，干警察这一行用不着规矩，全是凭感觉。去他妈的规则吧，我们到时候瞎掰就足够了。”在录音谈话中，Fuhrman还明目张胆地吹嘘诬陷无辜的经历，他说：“我曾拘留了不属于这一地区的闲杂之人，如果一定要我讲出理由，我就愣说此人有盗窃嫌疑。”“我们警察不是好惹的。我们就是杀了人，也知道该怎么说。”

Fuhrman录音磁带的发现，堪称世纪大审判的转折点。检方争辩说，谈话录音只是文学创作的素材，难免有自吹和夸大之嫌，根本不可能视为合法证据。但伊藤法官仍然裁决，陪审团可以审听部分录音。在法庭盘诘时，辩方律师Uelmen声色俱厉，重炮猛轰Fuhrman：“你在预审时的证词是否完全真实？”“你是否捏造警方的刑事勘查报告？”“你在此案中是否栽赃和伪造证据？”面对这些不容回避的法律问题，Fuhrman竟然答复：“我希望维护我的宪法第五条修正案特权。”换句话说，他凭借最高法院1966年在著名的Miranda案中规定的嫌犯沉默权，拒绝答复辩方针对呈庭证据提出的合理质疑。在总结陈词中，辩方律师Cochran指出，Fuhrman是“一个拥护种族灭绝政策的种族主义者、一个作伪证的家伙、美国最令人可怕的恶梦和魔鬼的化身。”

在美国的司法体制中，证据的可信度是打赢官司的关键性因素之一。警方作为刑事案件的侦破机关，在第一时间掌握的证据最多。所以，美国法律明文规定，警察必须就搜查和检验证据等法律问题出庭作证，这是法庭审判和程序公正的重要环节。警察不同于一般的证人，执法者的特殊身份，决定了他们回答辩方律师质疑的必要性。即使是普通的交通违规罚款案，涉案警察仍然有义务准时出庭，手按圣经宣誓作证。西方司法界有句箴言：“policeman is the public servant of the court（警察是法庭的公仆）”。因此，Fuhrman要求保持沉默、拒绝回答辩方质疑之举，绝对是荒唐之至。这实际上相当于不打自招，变相承认涉嫌伪造证据，陷害被告。从法理上说，Fuhrman的证词已失去了法律效力。检方几乎输定了。

Simpson案结束后，Los Angeles city地区检察官毫不留情，正式立案起诉Fuhrman警官。结果，他因伪证罪被判了3年有期徒刑，狱外监管。这样，杀人嫌犯Simpson被无罪开释，执法者Fuhrman却沦为重罪案犯！这真不知是美国司法的骄傲，还是它的耻辱？或许两者兼而有之吧！

（六）“超越合理怀疑”的深思

1995年10月3日，美国西部时间上午10点，当Simpson案裁决即将宣布之时，整个美国一时陷入停顿。Clinton总统推开了军机国务；前国务卿贝克推迟了演讲；华尔街股市交易清淡；长途电话线路寂静无声。数千名警察全副武装，如临大敌，遍布Los Angeles街头巷尾。CNN统计数字表明，大约有1亿4千万美国人收看或收听了“世纪审判”的最后裁决。陪审团裁决结果：Simpson无罪。

实际上，判决公布之前，由于检方呈庭的证据破绽百出和Fuhrman警官作伪证，Simpson无罪获释已成为可以预料的结局。在美国的司法制度中，刑事案采用的定罪标准是“prove beyond a reasonable doubt”（超越合理怀疑）。具体而言，在法庭审判时，检方若要指控被告有罪，一定要提出确凿可信的证据来证明被告的罪行。毫无疑问，任何证据都会存在某种疑点，但陪审团只有在确信证据已达到“prove beyond a reasonable doubt”的标准时，才能判决被告有罪。
那么，什么是“prove beyond a reasonable doubt”呢？美国证据法权威John H. Wigmore教授认为，这个法律术语的含义“难以捉摸，不可定义”。但是，这个术语包含一个极为重要的原则：由于刑事案人命关天，所以陪审团在裁决无罪时，不一定非要确信被告清白无辜。只要检方呈庭证据破绽较多，没达到“prove beyond a reasonable doubt”的严格标准，尽管有很多迹象表明被告涉嫌犯罪，但陪审团仍然可以判决被告无罪。有人说，美国司法制度的特征之一是：“宁可漏网一千，不可冤枉一人”。此语极为传神。

可能有人会问：究竟谁是杀人凶手呢？Simpson是不是比窦娥还冤呢？这两个问题很难回答。通过Simpson一案，人们会注意到，美国司法制度对程序公正和确凿证据的重视程度，远远超过了寻求案情真相和把罪犯绳之于法。假如美国司法制度的目的是寻求案情真相，那么犯罪嫌犯压根儿就不应该有沉默权。实际上，整个美国宪法和司法制度的核心，是防止“苛政猛如虎”，是注重保障公民权利和遵循正当程序。美国最高法院大法官William O. Douglas精辟地指出：“权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这绝非毫无意义。正是程序决定了法治与随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证”。

遵循公正程序是现代法治的基本原则之一。但是，一味强调程序公正，常常会出现忽视寻求真相、放纵涉嫌罪犯的弊端。因为任何事先规定的公正程序，都不可能准确地预计未来发生的全部情况和具体个案。在世纪审判中，Simpson之所以被无罪开释，并非由于他向法官和陪审团行贿或违反诉讼程序，而是由于“dream team”善于钻空子，充分利用检方和警方的失误，充分利用现有的法律、判例和刑事诉讼程序，合法地挑选检方呈庭证据和警方证人的种种疑点，成功地为被告开脱罪名。而这些法律和程序在制订之时，根本不知道有Simpson其人。

事实证明，在很多情况下，注重程序公正不一定总是导致公正的审判结果。有时抄家搜查、刑讯逼供反而有利于及时破案、伸张正义。但是，这种做法只是饮鸩止渴，虽然可能得益一时，但却助长官府和警察滥用权力和胡作非为，从根本上损害宪政法治的千秋大业。应当强调的是，美国司法制度和诉讼程序固然存在很多缺陷，但是，人世间不存在那种完美无缺、值得人们奋斗终身的伟大制度，也不可能有那种不枉不纵、绝对公正的诉讼程序。不们只能是两害相权取其轻。

斯大林执政时期，一起恶性杀人案发生后，秘密警察头子贝利下令限期破案。在发往各地的通缉令中，附带三张摄自不同角度的嫌疑犯照片，一张正面，一张左侧面，一张右侧面。一周之内，相貌酷似照片的三名嫌疑犯同时落入法网。酷刑逼供之下，三名嫌疑犯都“如实”招供了畴。坦率地说，在这种宁枉勿纵的体制下，普通罪犯一般很难轻易逃脱法网。可是，正是在这种忽视正当程序和监督制衡的政治体制中，开国元勋屈死刑场；数百万无辜公民陷入冤狱；特权阶层和秘密警察胡作非为；小民百姓的自由、财产和尊严遭到无情践踏。国家机器沦为保护特权和腐败的工具。苏联衰落的历史教训，极为惨痛深刻。

Simpson案结束后，Clark检察官出版了回忆录，版税收入高达300万美元。后来她干脆辞去公职，成为小有名气的电视节目主持人。经她多次邀请，“dream team”中的李昌钰博士以嘉宾身份，出席了她主持的一次谈话节目。节目一开始，她咄咄逼人地问道：“既然您承认在案发现场的血迹经DNA检验是Simpson的，但是您为何仍然帮助Simpson作证？”李昌钰回答：“我今天坐在这里接受访问，假设在访问中，您那美丽的头发不知何帮沾到我的裤子上，回家后，我太太发现了我裤子上有头发，拿到化验室去鉴定DNA，结果证实是您的头发。然后他就查问我今天跟您做了什么见不得人的事情，责问您的头发为何会跑到我的裤子上来。啊哈，我就有大麻烦了！但是，天知、地知、您知、我知。我们没做任何不轨的事情。因此，即使DNA检验结果证明了某根毛发或某些血迹是某人的，也不能直接证明这个人就做了这些坏事。”

美国最高法院大法官Oliver Wendell Holmes, Jr.认为：“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多”。在Holmes看来，政府滥用权力和司法腐败对国家和社会造成的整体危害，远远超过了普通犯罪分子。因此，宪政法治的核心和重点，绝非一味不择手段、罔顾程序、从重从快打击触犯刑律的小民百姓。而是应当正本清源，注重对政府权力予以程序性约束和制衡，防止执法者和当权者凌驾于法律之上，利用手中特权和国家专政机器胡作非为、巧取豪夺、为害一方，任意欺压无处伸冤的小民百姓。防官府恶远甚于防犯罪刁民，防止“窃珠者诛，窃国者候”和统治者随心所欲、逍遥法外的虚伪“法制”（rule by law）的弊端，正是美国宪政“法治”（rule of law）制度设计的重要特点。
但是，9.11事件对美式民主和自己观念造成极大冲击。为了使政府执法和司法部门更有效地打击和审判恐怖分子，很多美国民众尽管内心不甚情愿，但不得不同意出让一些以前被视为神圣不可侵犯的个人自由和权利。美国社会中保守主义思潮抬头，总统和联邦政府执法部门的权势有所加强。这种全新现象和趋势将对未来美国宪政体制的发展造成哪些影响，人们将拭目以待。

（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）

第4讲　《纽约时报》公司诉萨利文案
——对新闻自由的挑战：诽谤还是舆论监督——New York Times Co. v. Sullivan（1964）

在美国社会中，新闻媒体被称为“无冕之王”。由于有美国宪法第1条修正案的保驾护航，它不仅不是政府的喉舌，反而是监督政府的重要力量。可是，由于种种主客观因素的局限，新闻媒体对政府的舆论监督不可能做到百分之百准确无误。这样，新闻报道一旦有误，常常会引发涉及巨额罚款的诽谤大案，让新闻媒体吃不了兜着走。1964年的New York Times Co. v. Sullivan一案，就是因政府官员控告“New York Times”（《纽约时报》）犯有诽谤罪而引发的一个重大诉讼案。

（一）一份政治广告　引发一个诽谤官司

中国社会的传统是升官发财，美国社会的传统是发财当官。1961年，福特汽车公司总裁麦克纳马拉出任当时年薪为2万5千美元的国防部长一职，而此公当时在福特公司的年收入，薪水加上股票共高达100多万美元。30年后，美国最大的海洋石油工程公司——哈里伯顿公司总裁切尼也放弃128万美元的年薪和60万美元的其他补贴（并卖掉自己在该公司持有的、且正在上涨的4550万美元的股份），出任年收入仅为18万美元的副总统。不过，虽然当官期间根本发不了财，但淡出政界后，往往可以捞上一大笔。从George Bush政府中卸任后，切尼之所以可以成为大石油公司的老总，不过是因为那些董事们看中了切尼的“海湾价值”：作为国防部长，切尼在海湾战争期间与阿位伯产油国的王公贵族结下了“鲜血凝成的友谊”，而这家公司恰恰是海湾地区最大的石油工程承包商。Clinton当总统时年薪也就20万美元，但下台之后，凭着退休总统的头衔，他现在也可以大把大把地捞钱，其商业性公开演讲的开价是，海外20万美元一次，国内至少12万美元一次，两次演讲的收入就超过了当总统时的年薪。卸任14个月，仅演讲一项，至少已经挣了1000万到1500万美元，可谓“金口玉言”（注一）。现在，Clinton再也不需要靠朋友的资助来打风流官司了。但是，总的来说，美国人出任政府高级公职不仅仅是为了发财，主要是为了施展个人的政治抱负，或是为了扬名天下。

但扬名天下绝非易事。一来美国新闻媒体全是私营的，没有哪家报纸或电视台会天天在头条新闻中使劲儿地夸奖、吹嘘政府官员的政绩。二是那些新闻记者和选民极难伺候，他们一天到晚变着法儿地找当官儿的麻烦，各种批评、指责，甚至人身攻击和诽谤，常常把政府官员气得死去活来。可是，在大多数情况下，即使一不留神给气晕过去了，政府官员也只能忍气吞声，无法像平头百姓那样以诽谤罪起诉批评者并索取金钱赔偿。从这点上说看，政府官员整个儿就是一倒霉蛋，享受的政治待遇还不如平头百姓。甚至连与美国无关的外国领导人，美国的媒体也不放过。1983年2月“Time”（《时代》）周刊发文，指责以色列前国防部长、现任总理Sharon纵容黎巴嫩基督教民兵乱杀无辜，制造了1982年屠杀数百名巴勒斯坦平民的惨案。Sharon实在气不过，告到美国法院，但法庭却称，“Time”周刊的文章的确不实，但它并没有恶意，故Sharon声称的诽谤罪并不成立。Sharon之所以败北，是因为他遇到了一个难以逾越的障碍，这就是美国最高法院1964年在New York Times Co. v. Sullivan案中订下的规矩。

这个故事还要从1950-60年代的美国民权运动说起。1954年，美国联邦最高法院作出了著名的Brown案判决，宣布南方公立学校中的种族隔离制度违反美国宪法的平等保护原则。此后，美国南方的黑人民权运动风起云涌，热火朝天。为了扩大影响，争取社会支持，1960年3月29日，黑人民权领袖Martin Luther King, J.等4名牧师，联络64位著名民权人士购买了“New York Times”的一个整版篇幅，刊登了题为“heed their rising voices”（《请倾听他们的呐喊》）的政治宣传广告，为民权运动募捐基金。这幅广告猛烈地抨击了美国南方各级政府镇压民权示威的行径，其中特别谴责Alabama蒙哥马利市警方以“恐怖浪潮”对待非暴力示威群众的行为。广告还称，这些“南方的违宪者”正在一意孤行，镇压和消灭黑人民权运动及其领袖Martin Luther King, Jr.。

可是，后来发现，广告中有个别细节不够真实。比如，广告中说有几位黑人学生因领导和平示威而被警察驱出大学校园，实际上这几位学生是因在一家仅供白人就餐的餐厅前静坐抗议，使餐厅无法正常营业，违反了当时Alabama的种族隔离法和社会治安法而被驱，警察的行为基本上属于依法行事。又比如，广告称Alabama州立学院的“全体学生”都抗议警察的这一行动，实际上只是大部分学生。还是King被捕过4次，但广告上却说有7次。而且，有4名黑人牧师的名字是在本人不知情的情况下，被列入到广告的署名中。另外，警方对广告中“南方的违宪者”的提法特别恼火。因为联邦最高法院在1954年的Brown案中，只是判决公立学校中的种族隔离制度违宪，并未涉及其他领域中的种族隔离制度。

L. B. Sullivan是蒙哥马利市的elected commissioner（民选市政专员），负责当地的警察局，虽然政治广告并无一处提及他的尊姓大名，但他却打上门来对号入座，先是写信给“New York Times”报社抗议（注二），继之干脆上法庭，控告Ralph D. Abernathy等4名在广告中署名的黑人牧师（注三）和“New York Times”严重损害了他作为警方首脑的名誉，犯有诽谤罪，要求50万美元的名誉赔偿费。在他的带头下，其他一些被批评的官员也纷纷效法，控告北方自由派的新闻媒体，要求巨额赔偿。一时间，“New York Times”总计被要求索赔达5百万美元之巨。

根据美国法律，只有原告和被告双方完全属于不同的州，才可以由联邦法院审理。现在，除了“New York Times”作为附带被告外，原告Sullivan和四名被名都是本州人，所以此案遂由充满偏见的当地法庭审理。而根据Alabama的法律，只要证明出版物的文字是“诽谤”，即使原告没有提供任何证据证明自己金钱上的损失，原告也可以提出民事赔偿要求，据此，蒙哥马利市地方法院陪审团（由清一色的白人组成）判决被告“New York Times”应付原告50万美元名誉损失费。“New York Times”不仅不服，而且作为自由派的大本营，非常愿意奉陪到底，把官司闹大，否则，以后类似的因报道有误而产生的官司还会接踵而来。
历时两年，这场官司才打到Alabama最高法院。“New York Times”的立场是，对报纸的诽谤罪裁定违反了宪法第1条修正案。1962年8月，州最高法院维持原判，并给诽谤罪下了一个很宽的定义：“任何刊出的文字只要有损被诽谤者的声誉、职业、贸易或生意，或是指责其犯有可被起诉的罪行，或是使其受到公众的蔑视，这些文字便构成了诽谤……”。“New York Times”还是不服，聘请哥伦比亚大学著名宪法权威Herbert Wechsler和前司法部长Herbert Brownell为律师，把官司一直打到了联邦最高法院。联邦最高法院认为这一官司事关重大，涉及到对公职人员的舆论监督，更涉及到美国宪法第1修正案中言论自由和新闻自由这样的基本公众自由问题，遂接下了这一案子。

（二）当官挨骂实属正常　舆论监督不受限制

1964年3月，最高法院以9票对0票一致否决了地方法院的判决。本来，如此重要的判决肯定会由首席大法官Warren亲自起草，但他当时被Johnson总统任命为调查Kenneday总统遇刺（1963年11月22日）事件委员会的主任，忙得不可开交，分身乏术，只好把撰写判决书的任务交给他最信任的同事William J. Brennan, Jr.。

这里应该提几句这位以倡导公众自由、保护个人权利而闻名于世的大法官。Brennan来自New York旁边的New Jersey，成长在一个有8个孩子的天主教家庭。其父Brennan是来自爱尔兰的移民，原来是酿酒厂卖苦力的司炉工，后来积极投身到工会运动中。Brennan10岁时，目睹了父亲因为工会工作而被警察打得头破血流，这情景让他终身难忘。而他印象更深的是，父亲就此事不懈努力，告倒当地政府，讨回了公道。后来，老Brennan再接再厉，成功地当选为当地负责警察的市政官员（注一）。父亲的经历让他认识到法治的重要性和可能性。而父亲的嘱咐更使他终身难忘：“无论一个人的地位多少卑贱，他都应该和富人一样，获得《权利法案》每一条款的同样保护”。

由于人口多，家庭负担重，Brennan从小就干送报纸、挤牛奶、灌汽油等杂活，因此对社会底层有较深的了解。由于学习成绩突出，他得以到哈佛大学法学院念书，并且是哈佛学生法律援助社的成员。但就在法学院的最后一年（1931年），父亲去世，经济来源断绝，Brennan一度考虑退学工作，但在法学院的帮助下，他最终完成了学业。像很多法学院毕业生一样，他先是做律师，后来做法官，1952年成为New Jersey最高法院的法官。1956年，Eisenhower出人意料地任命他为联邦最高法院大法官。原来，Eisenhower连着任命了两位共和党人作大法官，又有了第三次任命的机会，这次，他觉得应该任命一个民主党人，特别是天主教徒，以示超越党派政治。结果，一向被认为是温和派的Brennan正好符合条件。他在最高法院一干就是34年，成为Warren最信任的左膀右臂，最高法院倡导民权的一面旗帜，以致有学者认为他是“a principal architect of the Warren court's jurisprudence”（Warren法院司法实践的一位总设计师，注二）。一个莫大的讽刺是，Eisenhower这位最主张“无为而治”的保守派总统，先后任命的Warren和Brennan两位大法官却成为最积极的司法能动主义者！

在3月9日宣读的判决书中，Brennan首先指出了问题的重要性：如果Alabama的作法“适用于公职人员起诉那些评判其执行公务行为的批评者的话，那么，由第1和第14条修正案保护的言论自由和新闻自由是否会因此受到损害”？回答是肯定的。因为在大法官们看来，美国宪政史上没有任何判决“赞成以诽谤罪压制对公职人员执行公务行为的批评”。他们裁定，让新闻媒体保证每一条新闻报道都真实无错，是一件不可能的事。

“美国上下普遍认同的一项原则是，对于公众事务的辩论，应当是毫无拘束、富有活力和广泛公开的。它可以是针对政府和公职官员的一些言词激烈、语调尖刻，有时甚至令人极不愉快的尖锐抨击”。判决还进一步引用以前的有公判例，指出“本案涉及的政治广告，就是对当今一个重大的公共问题表示不满和抗议，它显然有权得到保护”。即使它的个别细节失实，有损当事官员名誉，也不能成为压制新闻和言论自由的理由，仍然应该得到宪法第1修正案的保护，只有这样，“言论自由才有存在所需的‘breathing space’（呼吸的空间）”。

虽然最高法院的9位大法官高高在上，但在50-60年代，他们对平头百姓的宪法权利却极为敏感，能够设身处地地了解他们批评政府官员时的难处。很显然，民众无权无势，在揭发批评政府官员滥用权力时怎么可能百分之百的准确呢？“如果以法规强迫官方行为的批评者保证其所述全部情况属实，否则动辄即判有诽谤罪、处以不限量的赔偿，则可能导致‘self-censorship’（新闻自我检查）。如果要求由被告负责举证，证明其所述情况属实，被禁锢的则将不仅仅是不实之词……，更令官员行为的潜在批评者噤若寒蟑。即便他们相信自己的批判并无不实之词，也会因为他们无法确定自己在法庭上能否证明所述情况属实，或是担心付不起诉讼费用，而在发表言论时多半会‘远离非法禁区’。这种法规阻碍公共辩论的力度，限制公共辩论的广度”。
值得注意的是，最高法院不仅否决了地方法院的判决，而且针对公职官员提出的诽谤案，第一次申明了一条非常重要的原则，即当政府public officials（公职官员）因处理公众事务遭受批评和指责，使个人的名誉可能受到损害时，不能动辄以诽谤罪起诉和要求金钱赔偿，除非公职官员能拿出证据，证明这种指责是出于“actual malice”（真正的恶意）。什么是“actual malice”呢？最高法院解释说，那就是“明知其言虚假，或满不在乎它是否虚假”。最高法院的态度很明确，如果公职官员一挨骂就以诽谤罪起诉并要求巨额赔偿，那做官招骂、上告索赔岂不成了政府头头脑脑们先富起来的捷径？如果新闻媒体对政府的批评稍有失实，立马就招来巨额索赔，那还谈得上什么言论自由和新闻独立，干脆每天给政府歌功颂德算了。

根据最高法院对New York Times Co. v. Sullivan案的判例，政府官员不但要在法庭上证明新闻媒体的报道失实，而且还要同时证明新闻媒体怀有真正的恶意，以及它的确对自己造成了具体的伤害，才能谈得上诽谤罪。这实际上使政府官员几乎无法打赢这种诽谤官司。比如说，Sullivan呈庭的事实和证据，并不能证明New York Times刊登的那份广告是“明知其言虚假，或满不在乎它是否虚假”。那幅广告由包括Roosevelt总统夫人在内的64位名人联名签署，如果他们预先知道某些内容不实，显然是不会轻易签名的。因此，他们的行为不属于故意诽谤。从“New York Times”这方面来说，既然宪法保护新闻自由，那么“New York Times”当然有权利决定刊登什么样的文章和广告。基于对64位社会贤达的信任，“New York Times”对这个政治宣传广告的细节未作精确的核对，但这并不能证明时报公司对Sullivan有“真正的恶意”，故意刊登内容虚假的广告来诽谤和诬陷公职官员。

虽然最高法院9位大法官一致同意判“New York Times”胜诉，但理由却不尽相同。Hugo Black大法官特别提出了他的补充意见，因为他是宪法第1修正案最坚定的支持者，主张尽可能宽泛地解释第1修正案所保证的各项公众自由，倡导并实践了“first amendment absolutism”（第1修正案绝对论，注三）。他的意见得到了William O. Douglas和Arthur J. Goldberg两位大法官的赞同。在补充意见中，Black再次表达了他对言论自由的坚定信念。他指出即使按最高法院的定义，“恶意是一个难以确定、抽象的概念，证明其有难，证明其无也难”。他认为有必要对新闻界进行绝对的保护，诽谤罪成立的前提是言论者有‘恶意’，但这一要求对言论自由所提供的保护太弱。“因此，我投票推翻原判的惟一理由是几位被告有绝对和无条件的宪法权利在“New York Times”的广告中批评蒙哥马利市各级政府机构及其官员”。“我认为，一项随心所欲言说公共事务的无条件权利，是第一项修正案的最低保证。”言下之意，即便批评者有“恶意”，其言论自由也应当得到保护。
但即使有这种不同意见，Black仍高度赞扬Brennan的工作，他在庭辩期间给Brennan写了一个如下的便条：“你当然知道，尽管我的立场和我写的意见（与你不同），但是，我认为你在时报案上的工作实在出色。这一刻终于来到了，它注定是通向保护思想交流权利的一大步”。就在判决公布后几个小时，“New York Times”发表声明，称“法庭的意见使得新闻自由比以前任何时候都更有保证”。

针对当时全美各州日益增多的政府官员控告报纸和电视台犯有诽谤罪的案子，最高法院所申明的“真正的恶意”原则，不仅从宪法的高度，为新闻媒体批评政府和公职官员的权利和自由提供了近一步的法律保障，而且对美国南方黑人民权运动的发展起到了很大的促进作用。从宪政史的角度看，New York Times Co. v. Sullivan案是美国最高法院的一个里程碑式的判决。早在1923年，《芝加哥论坛报》，这家美国中西部最有影响的报纸，曾因报道Chicago市政府破产的一篇新闻内容失实，而被当地政府告上法庭。Illinois法院坚持新闻和言论自由原则，判决《芝加哥论坛报》无罪。判决书中说：“宁可让一个人或报纸在报道偶而失实时不受惩罚，也不得使全体公民因担心受惩罚而不敢批评一个无能和腐败的政府”。

但是，这个判例的影响范围仅局限于Illinois。而当时美国大多数州的诽谤法不仅保护私人名誉，同时也保护公共官员的个人名誉。通常，如果起诉一方能证明新闻报道失实，诽谤罪即可成立。现在，最高法院的这一判决，以美国宪法第1条修正案对新闻和言论自由的保障为由，几乎使这些诽谤法中对执行公务而招致批评官员的保护难以执行。同样重要的是，这一判决使第1条修正案的涵盖范围发生了革命性的变革，将原属于侵权法范畴的诽谤责任也纳入到它的保护范围。这不能不归功于“New York Times”律师Wechsler教授的远见卓识。在上诉过程中，他放弃了处理这类案件的传统作法，跳出侵权法的范畴，不再纠缠于诽谤是“受保护的”还是“不受保护”的言论，转而牢牢抓住宪法第1条修正案保护言论自由这一点，强调诽谤罪成立的巨大危险，即它可能会妨碍美国人最为珍视的言论自由的表达权。由于突出了限制言论自由的可怕后果，他促使最高法院对言论自由保护条款限制采取了更敏感、更少程式化的理解和解释，这一全新的解释方式成为宪法第1条修正案司法管辖的里程碑。因为最高法院不仅仅是重申了第一修正案的重要性，更重要的是，它实际上是把传统上由各州用普通法管辖的诽谤罪也纳入到宪法的保护范围，“真正的恶意”几乎成为以后衡量所有类似诽谤案的一个标准。

“New York Times”案确立的这一原则起初只适用于担任公职的政府官员，但最高法院以后又通过其他几个判决（不过，最高法院此时不再全体一致，分歧很大），将“真正的恶意”原则的适用范围从执行公务的政府官员，扩大到为公众所知的人物，即public figure（公众人物）。

在1967年的Curtis publishing C. v. Butts案中，最高法院驳斥了New York Times案只适用于“seditious libel”（煽动性诽谤）的说法，再次强调New York Times案所确立的原则，是基于全国上下普遍认同的一项看法，即对公众事务的辩论应该是“uninhibited, robust, and wide open debate”（毫无拘束、富有活力和广泛公开的）。因此，它的结论是，凡就公众事务而涉及公众人物的诽谤性言辞，同样适用于“真实恶意”规则，这大大扩展了新闻自由的保护范围。在1971年的另外一个诽谤案Rosenbloom v. Metromedia, Inc.中，最高法院虽然认可了下级法院的裁定，但却没有一个多数意见，形成了“各说各的”多元意见。Brennan大法官提出，只要诽谤陈述涉及到“mater of public or general interest”（公众或普遍注意的问题），任何个人都可以受到时报案原则的保护。如此一来，不仅娱乐界的大腕，体育界的明星，而且工商界的大亨，学术界的精英，甚至是某一社区的头头脑脑，都可以囊括在内。这些人在抛头露面、出尽风头的同时，却不能不牺牲自己怕一些权利，被新闻界曝光若干见不得人的隐私。看来，作名人的确也有作名人的难处。

（三）最高法院新解释出台　普通人物骂不得

New York Times案原则及其随后的推广，完全解除了新闻界被控诽谤之忧，一些缺少自律的新闻媒体开始滥用这一宪法所赋予的特权，出于狭隘的利益考虑，对它们讨厌的各种人物，不遗余力地谩骂攻击，严重损害被戴上“公众人物”帽子的普通人物。而一些下级法院对公众人物的宽泛解释，让一些实际上的平头百姓受到诽谤后，告状无门，真可谓叫天天不应，喊地地不灵。于是，最高法院开始不得不注意这一问题，重新考虑“真正的恶意”原则的适用范围和具体标准。在1974年的Gertz v. Robert Welch, Inc.案中，最高法院终于有机会，对自己的立场进行微调。

这起案子发生在1969年。当时，一名Chicago警察滥杀无辜，被法院判处谋杀罪。同时，受害人家属所请的律师Elmer Gertz还向该警察提出损害赔偿的民事诉讼。由Robert Welch, Inc.出版的、美国极右组织John Birch society（注一）的月刊“American opinion”（《美国舆论》）杂志，对此恨之入骨，在没有任何证据的情况下，发表文章攻击Gertz，指责他是一名“列宁主义分子”，一个“共产党的头面人物”，在刑事审判中有意陷害被控的警察，其目的是为了摧毁当地的司法机关。这篇文章，严重损害了Gertz的名誉，致使其律师业务大受影响。为此，Gertz提起defamation（诽谤）诉讼。要求Robert Welch, Inc.赔偿50万美元。但联邦地方和上诉两级法院都以Gertz无法证明被告“真正的恶意”为由，根据New York Times案的先例，判其败诉。

几经周折，1974年案子终于上诉到最高法院。9位大法官以5比4的投票结果，推翻了上诉法院的裁决，判Gertz胜诉。这一判决对New York Times案原则作了重大限制，裁定它不适用非官员和非公众人物寻求赔偿的诽谤案，即使被指控为诽谤的陈述涉及到“公共关注”的事情。

由Lewis Powell, Jr.大法官宣读的最高法院多数意见认为，Gertz案涉及的问题的确是“public concern”（公众关注）问题，但是，这不足以构成被告就理所当然地获得宪法的保护。New York Times案原则及后来的延伸是正确的，但“在仅涉及出版和广播媒体利益时，它们并不能成为免除责任的理由。而且，我们相信New York Times案原则表明，即使在公众人物提出的诽谤案中，也存在一个（第1修正案）保护与各州有限权益之间的accommodation（协调）问题。”虽然最高法院死不认错，但它实际上是修正了Brennan在1971年案子中的极端立场。实际上，这里的理由很容易理解，试想一旦诽谤罪成立，新闻媒体就将付出赔偿，这样情况下，媒体最佳的选择便是“假公济私”，从保护自己私利出发，打着为公的旗号，要求宪法的保护，免除普通法中的诽谤罪之责。

法庭还认定Gertz算不上是公众人物，虽然他是一位出色的律师，在民权领域和法学界颇有声望，但并没有到达众所周知的地步，“我们不能轻易就认定，一位公民参加社区和专业领域的事务就可以随便说他公众人物”。法院进一步解释说，和公众人物不同，私人不愿主动在媒体上曝光，也没有什么渠道接触媒体，因此很难有效地反驳诽谤，更容易受到诽谤言论的伤害，因此，他们比官员和公众人物更有权利需要补偿。只要出示出版商和广播公司偶然散布的诽谤材料，而不一定要满足“真正的恶意”的标准，他们就可以根据各州的普通法，要求法院来为自己恢复名誉，并对其实际遭受的伤害给予补偿。法院表示，这类案件基本是各州普通法的管辖问题，“在执行对私人名誉伤害的赔偿方面”，各州拥有“令人信服和合法的权益”。
但是，为了保证各州的这一权益和New York Times案原则的平衡，最高法院也裁定，对伤害人的赔偿“不能超过实际的伤害”。如果私人原告还要求法院对诽谤者处以罚款（punitive damages），则必须提出“真正的恶意”的证据（注二）。不过，Gertz有个明显的弱点，就是它没有说明，为什么让宪法来代替普通法中的诽谤原则，适用到所有涉及私人原告的案子。1985年，最高法院又开始缩小Gertz案的适用范围，它在Dun & Bradstreet v. Greenmoss Builders案中裁定，适合Gertz案所确定的标准的案子有两个条件，即尽管当事人是私人，但所涉及却是“publice concern”的事情。

（四）名誉官司依然存在　新闻界特权牢不可破

美国最高法院对“New York Times”案的判决是否有失均衡和明智，美国学术界的相关评论褒贬不一、见仁见智。但对美国新闻界而言，New York Times案是一项具有划时代意义的重要判决，它实际上是为新闻媒体批评政府官员的各类新闻报道大开绿灯，为新闻媒体“敢把总统拉下马”式的新闻调查和报道自由提供了前所未有的法律保障。越战期间，CBS（哥伦比亚广播公司）电视新闻主播Walter Cronkite对Johnson总统越战政策的无情抨击和谴责，是美国国内反战运动日益高涨和Johnson总统被迫放弃竞选连任机会的一个重要原因。Johnson总统悲哀地承认，即使参加竞选，他也不会有任何机会取胜，因为“if I lost Cronkite, I've lost middle America”（如果我失去了Cronkite，我就失去了半个美国，ALIEN译）。1972年至1974年，“Washington post”（《华盛顿邮报》）记者Carl Bernstein和Bob Woodward对水门丑闻的调查和揭露，在美国国内引起轩然大波，最终导致Nixon总统的辞职。

越战失败和水门丑闻构成了当代美国社会的两大创伤。痛定思痛，一些政界要人纷纷把谴责的矛头指向新闻界，对越战和水门事件时期的“新闻失控”痛心疾首。Nixon曾经声称，我们最糟糕的敌人看来是新闻界。前侵越美军司令William C. Westmoreland引用拿破仑的名言说：“三份不友善的报纸比一千把刺刀更为可怕”。多年之后，为了教训一下过分“自由化”的新闻界，已退休的Westmoreland将军为了一桩诽谤官司，不惜与CBS对簿公党。

这桩诽谤官司的起因，是CBS在1982年1月播出的一部电视文献纪录片。这部题为《无数的敌人》的文献片透露，当年Westmoreland将军别有用心地向总统和五角大楼提供了虚假情报，夸大了北越军队的作战实力，致使美国在越战泥潭中愈陷愈深。Westmoreland将军大怒，以故意诽谤军方高级将领和美军部队名誉为由，将CBS告上法庭，索赔高达1亿2千万美元。虽然四年后Westmoreland将军自行撤回了起诉，但CBS已破费了总数高达200万美元律师费。此案给美国新闻媒体的深刻教训是，新闻报道一旦涉及政府官员的名誉，还是悠着点儿为好，诽谤诉讼案不论胜败如何，其结果不能是劳民伤财、两败俱伤。

有美国军方在背后撑腰，加上一个保守派基金会的财政支持，闲赋在家的Westmoreland将军既有财力又搭得起时间，可以跟“无冕之王”过上几招。可是，一般人物要跟新闻界较量实在是件不容易的事情。本文作者之一任东来的一位美国朋友M，原来是美国国防大学研究中国军事问题的头号专家，因业务关系与中国驻美大使馆武官处有些往来。“Washington Times”（《华盛顿时报》）的一位专栏作家，对中国抱有偏见，便抓住这一点，公开指责他是中国间谍。2001年夏天，任东来在夏威夷曾亲自问他：“你为什么不上法院控告他诽谤罪，难道你是公众人物？”此公回答道，他算不上公众人物，他曾经和律师非常认真地讨论过打官司的问题。律师称，如果要打赢这场官司的话，可能需要4——6年的时间，要花费60——100万美元，而胜诉的可能性只有50%。在这要的巨额成本面前，一般的人只能吃哑巴亏。

同年，在与“Los Angeles Times”（《洛杉矶时报》）外交专栏作家Thomas Plate交流时，任东来再次提到这一问题。Plate认为，M的无所作为是明智之举。因为打赢这类官司需要三个条件，一要证明是不实之词，二要证明怀有恶意，三要证明受到实际伤害。而M现转到夏威夷另一个国防部的研究机构，而且晋升了，这就证明没有受到伤害。而且，新闻界很容易把M搞成一个公众人物，它只要设法采访M，然后发表采访记，M立马会成为公众人物，这样官司必输无疑。

这就是美国新闻界，成事有余，败事也有余。美国新闻界最得意的一点是它受到宪法第1修正案的保护，但这也为人所嫉恨和诟病。因为在美国，作为一个行业，受到宪法保护的只有新闻界这一家，别无分店。它虽然享有这一特权，但并没有特别的责任，也无更高的道德追求，仍然和其他行业一样，以追逐盈利为目的。那么，又有谁来监督新闻界的所作所为呢？为了扩大报刊的发行量和广播电视的收听收视率，新闻界可以钻天打地洞，甚至可以把Nixon拉下马，把Clinton弄得斯文扫地。但是，为了防止读者和听、观众的减少，它却极少承认诽谤、赔偿受到它伤害的小民；为了防止投资者的不悦，它似乎也不那么积极调查和揭露华尔街的黑幕。而在自我监督方面更是差强人意。可以想象，有哪一家电台或报社愿意家丑外扬，影响收视率和发行量呢？有利益冲突就必须回避，这是现代法治社会的起码治理准则。可是，这条在美国新闻界有时却行不通。

不过，美国新闻界存在的多元和多层次的竞争一定程度上减轻了这一问题的严重性，就媒体形式而言，有报刊、广播、电视和网络，就区域而言，有全国性、地区性、州内和城镇的媒体。受媒体伤害者有时就可以利用这一点，作到“东方不亮，西方亮”。各家媒体，特别是一般所称的严肃媒体，比较注意自律，为了维护和巩固自己来之不易的信誉，一般比较注意小心行事，不敢胡来。为了避免旷日持久、耗费巨资的诽谤诉讼，“New York Times”、“Washington Post”等全美著名大报先后成立了律师事务部。律师事务部的责任是与编辑和记者合作，确保那些批评政府和官员的重头文章能在法律上站住脚。对那些可能使当事人的名誉遭受损害的新闻报道，必须反复核定事实的细节，由律师确认没有法律方面的麻烦后，才能发稿。其他一些规模较小的新闻报刊，大多采用了向保险公司抽保“诽谤保险”的办法。至于那些既雇不起法律顾问，又买不起诽谤保险的小刊小报，一旦打输了大的诽谤官司，那只能是倾家荡产、关门收摊，自哀自怜了。

（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）

第5讲　米兰达诉亚利桑那州案
——不厌其烦的告诫与刑事被告的权利——Miranda v. Arizona（1966）

1966年，美国联邦最高法院对Miranda v. Arizona一案的判决，是20世纪美国宪政史上最重要、最具争议性的司法判决之一。随着Hollywood电影在世界各国的流行，因Miranda案而名噪一时的“Miranda warnings”（米兰达警告，又译米兰达告诫）不但在美国社会家喻户晓，而且已成为风行全球的美国通俗文化的一部分。

（一）不厌其烦的美国警官

看过美国电视连续剧《神探亨特》的观众可能会纳闷，这位亨特警官真是不嫌累得慌，每次历尽千难万险擒获犯罪嫌犯后，不但不向嫌犯交待一番“坦白从宽，抗拒从严”之类的攻心政策，反而不厌其烦地告诉嫌犯：“你有权保持沉默；否则你所说的一切，都能够而且将会在法庭上作为指控你的不利证据；审问之前，你有权与律师谈话，得到律师的帮助和建议；你有权请律师在你受审问时在场；如果你希望聘请律师但却雇不起，法庭将为你指定一位律师”（“Miranda warning”原文是：You have the right to remain silent. Anything you say can and will be used against you in a court of law. You have the right to talk to a lawyer and have him present while you are being questioned. If you cannot afford to hire a lawyer, one will be appointed to represent you before questioning, if you wish one.
）。

对于很多观众来说，亨特警官这段台词实在令人费解，落入法网的犯罪嫌犯竟然还有权一声不吱，拒绝回答警察的审问，这嫌犯岂不是白抓了吗？然而，在真实生活中，如果亨特警官嫌累得慌，没对被抓获的嫌犯哆嗦这段台词，那么这嫌犯很可能真就是白抓了。

电视剧中亨特警官的这段台词并非编剧或导演的凭空编造，而是与美国宪法第5和第6修正案所规定的刑事程序有直接关系。宪法第5条修正案规定：无论何人，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪。根据这一条款，甭管是在警察局、法庭还是在国会听证会上，任何人都有权保持沉默，拒绝提供可能被用来控告自己的证据。宪法第6条修正案则规定，犯罪嫌疑人在法庭受审时，有权请律师帮助为其辩护。

可能有人会问，有没有搞错啊？既然有权保持沉默，那为啥Monica Lewinsky小姐和Bill Clinton总统都招了呢？是这么回事，根据美国法律，政府或国会为了换取一个被告全盘供出其本人或其他案犯罪行的真相，有时会与被告作一些有限的交易，控方可以保证不用被告的供词对其本人进行起诉。在Clinton“拉链门”一案中，为了得到案情真相，用Monica的口供去起诉Bill，特别检察官就给了Monica这种豁免权。面对Monica的供词和裙子上的污点，Bill采用了钻法律牛角尖和玩弄法律名词游戏的损招儿，主动招出他与Monica之间有“不适当关系”，但没有发生严格法律定义上的“性关系”，以此逃避向联邦大陪审团作伪证的严重法律后果。

但是，如果犯罪嫌疑人的供词属于在不知道自己宪法权利的情况下，被迫自证其罪，那么这种供词在法庭上是不能作为犯罪证据引用的。这一规定源于1966年美国最高法院对Miranda v. Arizona一案作出的裁决。

（二）Miranda案与“Miranda warnings”

1963年，一个23岁的无业青年，名叫Ernesto Miranda，因涉嫌强奸和绑架妇女在Arizona州被捕，警官随即对其进行了审讯。在审讯前，警官没有告诉Miranda有权保持沉默，有权不自认其罪。Miranda文化不高，这辈子也从没听说过世界上还有美国宪法第5修正案这么个玩艺儿。经过两小时的审讯，Miranda全招了，并且在供词上签了字。

Arizona州地方法院开庭审理Miranda案时，检察官向法庭和陪审团出示Miranda签字的供词，人微言轻指控他犯罪的重要证据之一。Miranda既无职业又无收入，属于一贫如洗的贫困阶层，根本雇不起辩护律师。但是，根据最高法院1963年著名的Gideon v. Wainwright（1963）的案例，州法院有义务为被控刑事重罪的贫穷被告免费提供律师。于是，主审法官指定了一位名叫Alvin Moore的公共辩护律师为Miranda辩护。这位Moore律师当时已73岁高龄，而且缺乏刑事案件辩护的经验。在出庭辩护时，他声称，根据宪法第6条修正案的条款以及最高法院关于穷人律师权的判例，嫌犯被捕后，警方就应立即为其提供律师，但涉案警官却违反规定，在没有律师在场的情况下审讯Miranda。因此，Miranda的供词属于被迫自证其罪，违反了宪法第5条修正案，这种供词是无效的。

严格地说，Moore律师的辩护词是缺乏法律根据的。因为最高法院只是泛泛地规定，各州法院应为被控重罪的确良贫穷被告提供律师，并没有规定具体的实施细节。究竟是在嫌犯被捕后就应立即为其提供律师？还是当警方审讯时应为其提供律师？或是在法院开庭时才为嫌犯提供律师？对于这些操作性细节，最高法院在判例中并无详细规定。于是，检方反过来抓住Moore律师胡乱解释最高法院判例的漏洞，论证警方并未违规，Miranda的供词属于合法证据。庭辩结束后，陪审团判决Miranda有罪，法官判处Miranda20年至30年有期徒刑。Miranda和Moore律师不服判决，在两位著名刑事律师帮助下，终于将此案逐级上诉到联邦最高法院。

1966年，联邦最高法院以5比4一票之差裁决地方法院的审判无效。最高法院的理由是，宪法第5条修正案规定的公民权利（不自证其罪）不仅适用于正式法庭审判，而且同样适用于法庭以外的任何程序和场合。由于涉案警官在审讯Miranda之前，没有预先告诉他应享有的确良宪法权力，所以Miranda的供词属于“非自愿供词子” ，这种供词在法院审判时一概无效。最高法院强调，警方强制性的关押和审讯环境，对犯罪嫌犯形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招，司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效保障。

实际上，早在20世纪30年代，联邦司法部下属的联邦调查局（FBI）就已开始施行类似“Miranda warnings” 的规则。1964年，针对各州和地方警务人员罔顾程序、滥用权力现象远比联邦调查局为甚的严惩问题，最高法院在“Malloy v. Hogan”（1964）案宣布，宪法第5修正案关于“不自证其罪”的条款属于宪法第14修正案中各州应遵循的“正当法律程序”的一部分，嫌犯的“非自愿供词”在州法院审判时一概无效。

但是，究竟什么样的供词属于“非自愿供词”？各州警方应如何在日常执法过程中防止出现“非自愿供词”？对于这些细节，最高法院未予详细说明和具体解释。这样一来，上有政策，下有对策，全美各州警务人员仍然各行其是，玩弄各种花招和借口，继续侵犯公民“不自证其罪”的宪法权利。在此背景下，最高法院多数派决定，借Miranda案判决之机，正式建立一个统一明确、联邦和各州警务人员都必须严格遵守的联邦法规，程序性地保护所有犯罪嫌犯的沉默权。

在美国宪政史上，联邦最高法院的司法裁决一般都是大而化之的原则性规定。可是，在Miranda案中，由首席大法官Earl Warren亲自执笔撰写的法院判决书却一反常规。像耐心的老爷爷教悔调皮捣蛋、屡教不改的小顽童一样，Warren法官规定，实施逮捕和审讯嫌犯时必须严格遵守的操作性程序和细则。Warren法官规定，实施逮捕和审讯嫌犯时，警方应及时宣读下列提醒和告诫事项：第一，告诉嫌犯有权保持沉默；第二，告诉嫌犯，他们的供词将会用来起诉和审判他们；第三，告诉嫌犯，在受审时有请律师在场的权利；第四，告诉嫌犯，如果雇不起律师，法庭将免费为其指派一位律师。这些源自宪法第5和第6条修正案的规定，后来被统称为“Miranda warnings”。亨特警官在电视连续剧中那段一再重复、令人费解的台词，即是源于最高法院的此项规则。

参与审理Miranda案的Abe Fortas大法官后来回忆说：“Miranda裁决完全是Warren的决定”。在分析和讨论案情时，Warren法官根据自己长期担任基层检察官的经历，耐心地说服其他几位大法官同意他的观点。他坚持认为，只有施行“Miranda warnings”，才能有效地约束和限制警方权力，防止警察对嫌犯进行刑讯逼供和精神恐吓，有效地保护犯罪嫌疑人的基本宪法权利。在判决书中，Warren法官特意大利引用很多警方执法犯法的具体事例，详细地说明和解释施行“Miranda warnings”的重要性和必要性。

然而，即使是在最高法院大法官之中，这一越俎代庖、惊世骇人听闻俗的联邦法规也引起了很大争议。持反对意见的John M. Harlan大法官认为：“人人皆知，如果没有嫌犯口供，有些案件很可能永远无法破案，数量众多的专家作证表明，警方提审案犯，获取口供，对于控制犯罪非常重要”。“鉴于犯罪行为的社会代价极大，这种新规则，只配称之为一种危险的实验”。少数派的Byron R. White大法官宣读异议时，情绪颇为激动地表示：“最高法院的新规则将把杀人犯、强奸犯错误和其他罪犯送回大街，送回产生犯罪的环境之中，让罪犯在兴高采烈之时重复罪行”。

在20世纪美国宪政史上，Warren大法官无疑是一个极具争议性的人物。最高法院大法官人人身怀绝技，个个身手不凡。他们之中，有的是出类拔萃的法学家，有的是名震四方的大律师，有的是誉满全美的联邦巡回法院法官。但是，正如一些人批评的那样，有些大法官几十年来身处高高在上的法律殿堂，或埋头于艰深的法理象牙塔，常常不食人间烟火。而Warren法官的经历极为特殊，他实际上只是一个“执法官员”出身的“外行”（注）。然而，几十年来担任基层检察官、州司法部长和州长的独特经历，使Warren对各级政府检察部门和警方内部的黑暗、腐败和犯罪的内幕洞若观火、深恶痛绝，对下层百姓的疾苦知之甚详、深感同情。出任首席大法官后，他主持做出了一系列震撼全美的重大司法判决，严格地限制执法部门的权力，加强对社会弱势群体的宪法保护，对20世纪60年代美国的民权运动和“权利革命”产生了极大影响。

在其名著《普通法》一书中，最高法院大法官Oliver Wendell Holmes, Jr.精辟地指出：“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”。所谓经验，显然包括法律、政治、历史、社会和法官个人的经验。一般而言，司法判决并不是一个运用逻辑和法理辩明大是大非，寻求永恒真理和绝对正义的思辨和推理过程，只能审时度势，权衡利弊，在不同的利益和价值冲突之间寻求一种动态性平衡，很难做到面面俱到，皆大欢喜。实际上，在错综复杂的人类社会中，任何司法裁决都不可能满足单一的利益和价值追求，如自由、平等、安全、效率等，只能是一种多元利益和多元价值观的综合平衡。

（三）大法官是不是有毛病？

Warren大法官积极推动的民权运动和“权利革命”，几十年来在美国社会中一直毁誉参半。很多人抱怨说，最高法院为犯罪嫌犯提供了过分的保护。美国法律给人们的普遍印象是，罪犯的人权，好像比受害人的人权更重要；保护坏人，好像比保护好人还要优先；而美国律师则精于颠倒黑白和钻法律漏洞；再加上美国独有的联审团制度，使美国法院的司法判决常常沦为世界的笑柄。
20世纪60年代以来，随着美国社会犯罪问题的日益严重，绝大多数美国人希望政府乱世用重典，加大执法力度，从重从快打击暴力犯罪。可是，美国最高法院对于民众的呼声却好像视而不见，置若罔闻，不但不顺从民意，反而却反其道而行之，对待犯罪嫌犯，简直就是“爱你没商量”。1961年，最高法院在Mapp v. Ohio（1961）案中裁定，警方非法搜查取得的证据在州法院的审判中一概无效。1972年，最高法院在Argersinger v. Hamlin（1972）案中裁定，法院也应为被控刑事轻罪的贫穷被告免费提供辩护律师。人们禁不住犯寻思，最高法院里的大法官是不是都有点儿毛病啊？

美国最高法院有几位开明派大法官的确有“毛病”，而且病根儿渊远流长。在美国历史和文化的深处，深藏着对官府的极度不信任，对警察滥用权力的极度恐惧，对司法腐败的高度警觉。熟悉历史的人知道，美国人的祖辈当年在欧洲大陆饱受专制暴政之苦，不得不离家出走，漂洋过海，历尽千辛万苦，好不容易才来到新大陆。当他们踏上北美大地之时，并没有发现遍地黄金，生活甚至可以说是极度艰辛，但他们确实获得了前所未有的机会和自由，多数人通过奋斗实现了自己的梦想。正因如此，他们再也无法忍受任何骑上小民百姓头上横行霸道的专制政府，为了保护自由和财产不受侵犯，操起家伙儿就跟英王的军队开打。美国的天下，是开车总统George Washington用枪杆子打出来的。但是，美国的长治久安，却是第三任总统Thomas Jefferson和第四任总统James Madison用脑袋瓜想出来的。Thomas Jefferson 当年主持起草了影响深远的《独立宣言》，James Madison则被誉为“美国宪法之父”。

什么是宪法？用句通俗的话来解释，宪法就是管政府和保护公民权利的法。为什么要管政府呢？因为政府里的官儿和警察都有权，而权力使人腐败，绝对权力绝对使人腐败。说白了吧，因为手握大权，所以政府里的各级官员有可能全都是潜在的坏蛋和腐败分子，是潜在的“有组织犯罪集团”。所以，法律要管的，首先应当是政府里的官儿和警察，其次才是社会上的犯罪分子。所谓加强法治，首先应当是从制度上约束和限制政府官员的权力，是从制度上防止统治者和执法者无法无天、胡作非为。如果统治者和执法者循规蹈矩，遵纪守法，司法者秉公判案，一视同仁，那么防止被统治者选择闹事则易如反掌。

人类历史已经证明，官府和警察干坏事，或者“好心干坏事”的本事，绝对要比社会上的犯罪分子大得多。纳粹德国当年没费啥劲儿就屠杀了六百万犹太人；中国大陆从1957年反右扩大化到文革十年动乱，陷入如山的冤、假、错案和政治迫害之中的民众，一不留神就达数千万之多，社会进步和经济发展也遭受了空前可怕的破坏。

想当年，为了从制度上解决问题，1978年生效的美国宪法规定了很多约束政府的基本原则，诸如天赋人权、限权政府、主权在民、三权分立与制衡、法治而非人治、文官控制军队等。但是，从可操作性的角度看，这些原则很多都是虚的。比如，如果没有言论、出版自由和新闻监督，三权分立与制衡实际上仍然很难防止官官相护、以权谋私营等腐败现象；多党竞争、三权分立的政治体制，仍然有可能蜕变成多党勾结、三权合谋的黑暗王朝。天赋人权、限权政府等立宪原则可以在小资沙龙里吹得天花乱坠，唾沫星子乱溅，可是，如果执政党中的贪官污吏与警察、检察官和法官暗中勾结，大搞司法腐败，任意编造罪名，把在野党的头头脑脑和控告官府的小民百姓打入黑牢，刑讯逼供、秘密审判、残酷迫害，你是一点儿辙也没有。一句话，如果没有对公民自由和权利的具体而有效的保障，宪法中的高调和好词儿，全是白扯。

（四）五权分立与现代民主

美国制宪先贤对当时宪法中的毛病当时心中明镜。1791年，制宪先贤一口气给美国宪法增加了10条修正案，保障公民的言论、出版、集会、请愿和宗教自由，允许小民百姓拥有武器，规定不得强迫任何人自证其罪，不得因同一犯罪两次受审，不依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，被告人享有迅速、公开、公正审判和得到律师为其辩护的权利，刑事案件和价值超过一定限额的民事诉讼应由陪审团审理，不得对公民进行无理搜查和扣留，不得对犯人施加残酷的惩罚等。美国宪法的头10条修正案，统称为《权利法案》。

《权利法案》的核心，就是以公民权利来限制政府权力，用保障言论、出版自由以及保障小民百姓免遭司法腐败之害的方法，逐渐确立新闻监督和公民权，制衡和约束政府的官权，形成立法、执法、司法、新闻监督、公民权利的五权分立与制衡。其特点是，用权力制衡权力，借舆论监督权力，以权利限制权力。这种精心设计的制衡、监督和限制权力的机制，比较有效地抑制了政府滥用权力的弊病。当然，在相当长的一段时间内，美国宪法只注重保护了白人和有钱人的人权。但不管咋地，这毕竟是“让一部分人先民主和自由起来”，使美国社会逐渐走上了现代民主的道路。

什么是现代民主？现代民主就是限制政府权力以及保障公民的自由和人仅。如果没有限权政府和保障人权，民主选举不过是徒有其名。纳粹德国是经全民投票、民主选举成立的政权，但它的政府是专制独裁、权力无限、以强凌弱和任意践踏公民人权的法西斯政府。这种民主是在选票箱掩盖下的虚假民主，或者说是一种“有选举的暴政”。

正因为存在这种“有选举的暴政”的可能性，深信洛克限权政府理论的制宪先贤对可能出现的政府“恶政”非常敏感。在制宪者影响下，美国人深信，只有严格约束和限制政府官员所代表的国家权力，尤其是严格限制执法和司法部门肆无忌惮地大搞司法腐败、轻而易举地侵犯小民百姓自由和财产的特权，充分保障新闻自由和普通公民的基本宪法权利，国家才有可能走上长汉久安、繁荣富强之路。相形之下，在中国人传统的国家与个人观念中，国家和社会永远都是第一位的，只要国家富强，社会安定，拱手放弃个人的自由和权利似乎是理所当然。

不过，即使在西方国家中，像美国这样不但把普通公民的权利，而且把犯罪嫌疑人在刑事案中的权利也明文载入宪法，而总统、国会和政府官员一天到晚战战兢兢地站在被告席上，饱受新闻媒体和民众的指责和批评，恐怕是仅此一家，别无分店。在今天的美国，政府官员若想找碴儿迫害那些监督和批评政府的新闻媒体和小民百姓，几乎是不可能的事。美国社会的特别是，官权弱，民权强，新闻媒体是超强。政府官员只能遵循法律法规行事，小民百姓却可以做法律没规定的任何事情，新闻媒体是各行各业中惟一受宪法明文特别保护的特殊行业，警察和执法官员的权力则受到各种法规的严格限制。

（五）杜绝刑讯逼供的尚方宝剑

在20世纪60年代，美国最高法院通过一系列司法判例，严格限制执法官员的权力，绝非偶然。长期以来，由于缺乏制衡机制，美国各州和地方警方执法犯法、滥用权力的现象已成为屡禁不改的恶习。为了及时破案，邀功请赏，警方经常对嫌犯威胁恐吓、打骂污辱、刑讯逼供，进行超长时间的疲劳审讯和精神折磨，不择手段地获取嫌犯口供。最高法院每年都接到很多刑讯逼供案和屈打成招案的上诉。对最高法院而言，施行“Miranda warnings”是迫不得已，只有严格限制警方的权力，程序性地保障处于弱势地位的犯罪嫌犯的基本权利，才有可能彻底杜绝警方屡禁不改的严重违法行为。

另外，在民权运动风起云涌的20世纪60年代，最高法院对平等保护公民宪法权利的问题日益重视。Warren大法官退休后在回忆录中谈到，在当年美国的司法审判程序中，“不自证其罪”只是那些有钱聘请律师的富人的一项特权，绝大多数像Miranda这样的贫困阶层嫌犯，根本就不知道什么是宪法第5修正案。在Miranda案庭辩过程中，Warren法官特别强调：“此案与Gideon案没有太大区别”。最高法院多数派下决心施行“Miranda warnings”，是为了使沉默权成为现代法治国家中每一位犯罪嫌犯的基本权利和司法公正的基本标准。

应当特别指出的是，美国最高法院通过司法判例确立联邦法规，严格限制警察所代表的国家权力，体现出美国宪政体制的独特和精彩之处，即联邦最高法院拥有至高无上的司法审查权。由于司法部门拥有对宪法的最终解释权，其最后结果是，代表民意的国家立法机关不能随意立法，而非民选产生的最高法院却在某种意义上拥有了“最终立法权”。

司法审查是美国宪政法治的基石。作为三权分立制度中的司法部门，非选举产生和终身制使最高法院具有较大的独立性和稳定性，不受变化无常的民意和情绪冲动的舆论影响，更没有义务讨好和取悦选民。当做出司法判决时，大法官可以高瞻远瞩，深谋远虑，关注国家和民族的根本利益和长治久安。一般而言，代表民意的各级立法机构，不太可能冒天下之大不韪，制定和通过像“Miranda warnings”这种惊世骇俗的联邦法规。但是，联邦最高法院却可以我行我素，特立独行，通过解释宪法的方式，以司法判例严格约束和限制警察所代表的国家权力。美国学者Peter Irons认为：“宪法前10条修正案，被Warren法院变成了对抗从警察到总统的政府官员的强大武器”。

美国虽然标榜高度民主，号称年轻而富有活力，可是，在决定国家发展方向的重大问题上，在裁决法治社会中难以解决的重大纠纷时，却是由非民选产生、终身任职、经验丰富的“九个老家伙”中的多数派掌舵拍板，一锤定音。但是，大法官做出裁决时，必须把背景和判决的根据记录在案，昭示天下，以示对法律和历史负责。
那么，这种司法审查制度是否违背了民主原则呢？一般的解释是，按照宪法程序，大法官由民选总统提名，经民选参议院批准确认，所以，这种司法审查制度勉强可以被解释为是一种“间接民主”，并非完全与民意脱节。另外，从原则上讲，代表民意的参众两院和各州部门可以通过宪法修正案来否决联邦最高法院的判决，对司法部门的“最终立法权”形成制衡，防止出现“司法专制”或“司法独裁”。

从某种意义上说，“间接民主”或“代议制”民主，正是美国宪政设计的精髓之一。其独到之处，在于注重监督制衡而非直接民主，注意将民选政府置于宪政法治的制度框架之中，而不是简单地依靠“多数决定”或“全民公决”的民主原则治国。在具体的宪政运作中，既尊重多数人的意见，又注意对多数人的权力予以严格限制，防止出现“广场大民主”或“多数人的暴政”。比如，总统、联邦参议员和大法官的产生程序，都与传统的“一人一票”的民主观念有违。为了分权制衡，同时也是为了满足人口少的小州的需要，制宪先贤当年特意设计了既有民意基础，但同时又与民意保持一定距离的参议院。根据宪法，各州无论面积大小，选民多寡，参议员皆为两名。另外，与每两年改选一次的众议员相比，参议员每六年改选一次，从而使参议院与民意相对脱离，不必总是听选民瞎嚷嚷。1978年以前，美国法律一直禁新闻媒体转播参议院开会和辩论的实况（注），防止选民影响参议员的独立判断，干扰参议院的政治运作。

在美国的宪政体制中，执法和司法过程涉及警察、检查官、律师、法官、证人和陪审团等，其中警察被认为是素质最差、最难监督、最倾向于执法犯法和胡作非为的集团。在任何一个国家，警察与贪官污吏和黑社会总是有着千丝万缕的联系，稍不约束，警匪就会沦为一家。凡数大规模的海关走私、贩毒洗钱、贪赃枉法和劫财害命，几乎每次都少不了警方或军方的高层背景。警方内部的黑暗和犯罪，通常比社会上普通犯罪分子的罪行严重得多，对社会秩序和司法公正造成的影响和破坏也大得多。因此，用“Miranda warnings”之类的法规防止警方滥用权力，程序性地保障小民百姓的宪法权利，是加强国家法治的重要环节。

此外，美国是个两亿人民两亿枪的国家，警察的日常工作充满了危险。警察一天到晚与罪犯打交道，以暴汉暴，以黑对黑，以恶报恶，滥用权力，刑讯逼供以及为侦破大案、邀功请赏而罔顾法律程序等情绪化和非理性行为，想改都难。所以，尽管法规森严，但美国警察违法乱纪、胡作非为、滥用权力等问题仍然非常严重。

可是，司法制度应当是讲求理发和权威的。为了维护法律的权威和公正，防止警方滥用权力，美国司法制度注意从严治警，以正压邪，以直报怨，无罪推定，保障嫌犯权利。美国的刑事审判程序首先从严防范警方和检方的行为，侦查案件，搜集罪证，扣押和审问嫌犯，必须严格遵循正当的法律程序。如果警方和检方在法律程序上出现漏洞，一旦在法庭上被辩方律师钻了空子，那就只能眼瞅着嫌犯在铁证如山的情况下从法庭轻松走脱，让在旁边扎堆儿看热闹的民众感觉倍儿痛苦。

（六）两害相权取其轻

依美国法律，案犯不但有权保持沉默，而且即使最终被定罪入狱，其饮食、睡眠、通信、娱乐等权利仍然受到保障，好吃好喝地养在监狱里。有人算过三笔账，第一，在1998年财政年度，美国的贫穷线是以4口之家年收入低于16600美元划定的。根据美国人口普查局的统计，占美国人口12%左右的人口生活在贫穷线以下。第二，如果不算福利补贴和医疗保险，1998年从西点军校毕业的美军少尉军官起薪35000美元。第三，如果算上保安警卫、医疗保险以及健身房之类的福利待遇，美国监狱里的每位犯人每年要让美国的纳税人破费3万美元。

这里自然就有了一个问题，美国法律标榜保障公民的自由和人权，但在司法实践中，却捎带保护了坏人的自由和人权，损害了好人的自由和人权，或者至少可以说是损害了好人的“生存权”。对于这个问题，三言两语恐怕很难说清。
首先，如果听任官府和警方执法犯法，无视正当的法律程序和制度，那么好人的自由和人权最终将会受到更大损害。律师在法庭上钻法律空子的现象并不可怕，因为它的前提是承认法律，是在司法程序规定的框架中挑战法律，而真正可怕的是有法不依、执法犯法、以权代法和无法无天。法律法规中的漏洞可以通过正当的法律程序予以修补，而有法不依、执法犯法的口子一旦打开，今后想堵都很难堵得住，最终将会冲垮民主法治的大坝。

其次，人人都应得到法律的平等保护。不仅王子犯法应与庶民同罪，而且王子与庶民在法庭上和监狱里也应享有同等待遇。从理论上说，每一个公民都有沦为罪犯的可能性，好人与坏人之间的界线也并不总像楚河汉界一样清楚，好人也会因触犯法律或遭受诬陷而沦为罪犯和坏人。所以，程序性地保护罪犯人权，也就是保护每一个普通公民的基本权利。实际上，如果不保护罪犯人和坏人的人权，那么好人的人权也很难得到保护。文革动乱时期，国家元首、政府部长、元帅将军、学界泰斗一夜间都沦为丧失一切权利的黑帮和坏人，都只能像狗屎一像任人践踏。因此，为了使国家元首、政府部长和广大百姓免遭无端迫害，法律应当保护所有人的自由和人权。

再次，用“Miranda warnings”之类的法规对执法者的权力予以限制，的确在某种程度上严重影响了执法部门破案的效率，保护了一些坏人的权利，使一些真正的罪犯借机逃脱法网。然而，如果从更宽广的视野看，法律程序性地保护被告人的权利，限制执法者的权力，防止政府官员执法犯法、滥用特权，任意迫害和欺压小民百姓，是对守法公民自由和人权的最好保护。Holmes大法官有句名言：“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多”。
最后，世界上不存在完美无缺、尽善尽美的法律制度。就像市场经济不是药到病除、包治百病而又绝无副作用的灵丹妙药一样。民主法治和保障人权也不是人类社会通向人间天堂的康庄大道，它只是防止人类社会跌入专制腐败这种人间地狱的防护大坝而已。借用丘吉尔的话说，代议制民主政体只是人类社会的那些糟糕政体中不太糟糕的一个而已，人们不过两害相权取其轻罢了。

（七）天下没有免费的午餐

常言道，天下没有免费的午餐。实行“Miranda warnings”这种保护嫌犯权利的法规，是有重大社会代价的。

在美国的司法制度下，偏向嫌犯和辩方律师的各种规矩多如牛毛，重罪轻判成了家常便饭，冤假错案虽然很少，但漏网之鱼的确很多。美国的执法机关也特不容易，就说当年施行“Miranda warnings”吧，嫌犯一旦落网，一个个都像榆木疙瘩一样一声不吱，给警方侦破案件造成了极大困难，全美各地警察局怨声载道，但却不敢不照办。有些警官脑瓜儿不太够用，手忙脚乱地擒获嫌犯后，死活也想不全“Miranda warnings”的全文了，旁边也没个提词儿的人，只好仰天长叹，痛骂最高法院大法官全是坐着说话不嫌腰疼的主儿。后来，警方干脆把“Miranda warnings”印刷成卡片发给每一位警官，在抓获嫌犯后，照本宣读一遍交差。
据美国司法部门统计，“Miranda warnings”出台前，刑事重罪案破案率一般在60%左右，“Miranda warnings”出台后几十年来，破案率已跌落到40%左右。但值得提到的是，因警方刑讯逼供、屈打成招而造成的冤、假、错案的发生率，基本上降到了零。此外，随着好莱坞电影的风行，世界各国观众对美国警察每次抓获嫌犯之后，高声宣读的那一段必不可少的台词已耳熟能详，使“Miranda warnings”实际上成为当代美国通俗文化的一个重要组成部分。

需要指出的是，沉默权制度是有制约的。美国的刑事诉讼法规定，如果嫌犯能够自愿招供，主动认罪（plead guilty），避免一场冗长耗时、劳民伤财的法院审判程序，经法官批准，检方可以做出一定的让步和交易，案犯可能受到从轻处理。如果死抗不招，一旦因罪证确凿，被判有罪，将有可能加重惩罚。这实际上是一种变相的“坦白从宽，抗拒从严”政策。还应提到的是，提审和逼供嫌犯，对警方来说其实也是一个极为沉重的工作负担。沉默权制度建立后，美国警方逐渐将工作重点和主要精力转移到刑事勘察和以高科技手段收集罪证上，不但促进了执法工作的科学化和文明化，比较有效地遏制了刑讯逼供等违法乱纪现象，而且大大减轻了警方的工作负担。事到如今，美国警方已成为施行“Miranda warnings”。

但一些忧国忧民的人士认为，“Miranda warnings”实际上是给警方戴上了手铐，极大地增加了司法成本，保障了犯罪嫌犯的人权，却严重损害了受害人和守法公民的权利。长此以往，美国社会将有可能出现难以遏制的犯罪浪潮。1968年，美国国会曾召开听证会，广泛听取警方、法律界权威人士和广大民众的呼声，研讨对付“Miranda warnings”的高招儿。依照三权分立、相互制衡的原则，美国国会和各州一起，可以用宪法修正案推翻美国最高法院的裁决。美国联邦参议员Sam Ervin, Jr.提议，增加一条新的宪法修正案，彻底推翻最高法院对Miranda v. Arizona一案作出的荒谬裁决。但这个议案没得到参众两院三分之二多数支持而夭折。依照宪法，即使参众两院通过了，仍需四分之三以上州议会的批准才能生效。

在美国的宪政体制中，纠正最高法院司法判决的另一个途径，是总统利用宪法所赋予的法官任命权，改变最高法院的人事组成，从而影响最高法院的司法观念和司法判决。1969年Warren大法官退休后，保守的Nixon总统千挑万选，反复斟酌，最后决定任命联邦哥伦比亚上诉法官的保守派法官Warren E. Burger出任首席大法官。此公上任之初，便在最高法院院务会议上表示，Warren法院做出的一些司法判决应予推翻，其中首当其冲就是1966年的Miranda案和1963年的Gideon案。可是，由于这两个案例影响重大，牵一发而动全身，所以一直未能被推翻。颇具讽刺意味的是，1974年，在著名的United States v. Nixon案中，Burger主持撰写法院判决书，要求Nixon总统交出录音带，结果“推翻”了Nixon的总统宝座。

三十年河东，三十年河西。谁都没想到，自20世纪90年代以来，随着美国经济的持续增长，从1993年开始，美国的刑事犯罪率连续八年出现大幅度下降。社会治安情况一向极为糟糕的纽约市，1997年度的恶性刑事犯罪率比前一年奇迹般地下降了54%。尽管嫌犯打不得也问不得，还有律师免费伺候，但铤而走险、以身试法的主儿却越来越少。人们普遍把这些归功于经济的持续增长、失业率的降低、社会福利制度的改进、警力的增强、监狱的增多、对惯犯处罚的加重等原因，与保护嫌犯人权的“Miranda warnings”根本没有一丝一毫的关系。

美国宪法第1条修正案保障言论自由。你完全有权说根本没有一丝一毫的关系；你当然有权说或许有那么点儿关系；你绝对有权保持沉默！

（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）

第6讲　有关国旗致敬和《效忠誓词》的三个司法大案

在美国，不论过去，还是现在，公立的中小学非常重视爱国主义教育。这种教育，形式多样，内容丰富，既有美国历史和政府这类正规的课程学习，也有唱爱国歌曲、向国旗致敬这样潜移默化的形式。通过这种爱国主义教育，培养了学生对国家的忠诚。如果考虑到美国是世界五大洲、四大洋的移民组成的国家，这个教育就显得尤为重要。一批又一批的移民子女，就这样开始了成为美国人的 “美国化”进程。

从某种意义上说，是爱国主义的动机，推动美国在全世界范围内，最早建立了免费的公共义务教育。从19世纪中期开始，面对来自欧洲各地人数越来越多、族裔日趋复杂、语言宗教各异的移民狂潮，美国逐步建立起了免费的公立学校系统，积极帮助移民子弟更快地成为美国人。

显然，爱国主义成为美国公共教育不可分割的组成部分。但是，就在第二次世界大战期间的1940年，一个普通的美国家庭，却公开挑战爱国主义教育的一个重要形式－－向国旗致敬的合法性。

（一）违背州法校规 学童休学回家

故事发生在1936年。像所有美国公立中小学一样，宾夕法尼亚州东部矿区的麦诺斯维尔(Minersville)小学要求学生每天都向国旗致敬，并宣读《效忠誓词》（The Pledge of Allegiance）："我宣誓效忠美利坚合众国国旗及其它所象征的共和国，国家一体，自由公正与我们同在。"[2]这是美国学校加强学生爱国主义情感的重要内容。但没有想到，有一天10岁的威廉和12岁的莉莲突然决定不再向国旗致敬。原来，他们的父母是耶和华见证会(the Jehovah's Witnesses)的信徒。这个耶和华见证会是19世纪70年代才创立的小教派，宾夕法尼亚州是它的发祥地。原来叫守望会，1931年才改称耶和华见证会。

耶和华见证会的教义中，有些东西很特殊。根据《圣经旧约出埃及记》的内容，他们相信耶和华是真神，反对主流基督教的圣父、圣子和圣灵三位一体的教义。他们讨厌偶像崇拜，拒绝向上帝以外的任何偶像致敬。受父母和教会牧师的影响，威廉和莉莲小小年纪，就知道向国旗致敬违反他们的教义。老师再三向他们灌输爱国重要性的思想，进行细致的说服工作，但仍无济于事。而校方又不愿意因为两个小孩子，坏了学校的规矩，况且，向国旗致敬还是当时宾州的一项州法，学校必须执行。校方只好要他们退学。

威廉和莉莲的父亲戈比蒂斯（Gobitis）赶紧找到学校，表示向国旗敬礼的确是爱国情操和公民良好素质的表现，但是，这与他们的宗教信仰向背。他们很爱美国，但也崇敬上帝，并认为爱国公民也一定是崇敬上帝的人。他们并不要求学校取消向国旗致敬，而是希望不要强迫他们的孩子去从事违背他们宗教信仰的行为。学校则认为，向国旗致敬既是州法也是校规，不能通融。况且，这种爱国主义教育对小孩子有益无害，不应该有例外。既然戈比蒂斯不愿意让孩子服从，那结果只能是除名。
两个孩子不能上公立学校了，戈比蒂斯又没有钱送他们去私立学校。正在他一筹莫展之际，教会中的教友告诉他，可以求助于美国公众自由联盟(The American Civil Liberties Union)，请他们来帮助争取孩子的宗教信仰和受教育的权利。

（二）下级法院主持公道 最高法院强调爱国

在美国公众自由联盟的帮助下，戈比蒂斯向费城的联邦地方法院控告麦诺斯维尔学校侵犯他家的宗教自由。法院判他胜诉，指出"向国旗致敬不能作为学童到该校上学权利的一个条件"。学校不服，上诉到联邦第三巡回上诉法院，结果，仍然维持原判。学校还是不服，1940年向联邦最高法院上诉，此时麦诺斯维尔学校成为了原告，而戈比蒂斯成了被告。
在此之前，也有三个拒绝向国旗敬礼的案子上述到最高法院，但均以属于州管辖范围而被打回头。但以前的案子都是校方胜诉，而本案却是校方败诉。更重要的是，此时第二次世界大战已在欧亚大陆如火如荼地展开，美国也面临着卷入战争的威胁，故国内的爱国主义热情有所抬头。在这一背景下，最高法院破例受理了这一案件。

为了保证案子胜诉，美国公众自由联盟不仅为戈比蒂斯聘请了哈怫大学大牌法学教授，作为他的辩护律师，而且还动员国内一大批法学权威签名声援。此外，美国律师协会《权利法案》委员会也以法庭之友的身份，为戈比蒂斯一家作了辩护。尽管如此，最高法院还是在1940年6月3日以8比1的悬殊票数判戈比蒂斯败诉。但雨果·布莱克(Hugo Black，1937－1971年任职)等三位开明派法官的同意着实很勉强，因此首席大法官休斯选定大法官费莱克斯·法兰克福特(Flex Frankfurter，1939－1962年任职)来起草并宣读多数意见。[4]由法兰克福特来作这个吃力不讨好的差事，实在是莫大的嘲讽。因为他本人恰恰是美国公众自由联盟的创建者之一，那时（1920）他还是哈佛大学法学教授。但休斯委托他来起草意见书，又在情理之中，并非偶然。因为他本人是出生在奥地利的犹太移民，后来才归化为美国公民。由他来执笔，旨在以身说法，加强这一判决的爱国主义色彩。

法兰克福特开篇强调，法院的一个重要责任是必须在"自由和权威的冲突中寻求协调。但是，当所涉及的自由是宗教的自由，而权威又是保卫国家民众的权威时，司法的良心（judicial conscience）就面临着最严峻的考验"。而在他看来，在这一考验中，当个人的宗教信仰与政治社会的利益相抵触时，则当事人便不能推卸其政治责任。

而向国旗致敬就是这样一种不能推卸的政治责任。为此，他特别论述了国旗作为国家象征的重要性。“一个自由社会的最终基础是共同情感的凝结”。这种情感是靠美国所有人民竭诚团结共同努力培养出来的，并成为世代相传的传统。“我们靠象征生活。国旗是我们国家统一的象征，它在宪法的框架内超越了我们内部的各种分歧，无论这种分歧有多么巨大"。因此，"国旗是民族力量的象征，是自由最具有意义的标志”。

既然民族的团结是国家安全的基础，国旗又是国家的象征，学校可以要求学生向国旗致敬并作为强制性活动，如果以宗教的理由抵制这一活动，就会损害学校这一爱国主义的效果。因此，他希望，在“政府教育当局和学生家长的权威处于对立状态"时，家长应从大局出发，"在无损于自己权利的范围内，劝说自己的孩子理解州教育部门倡导效忠的正确性和明智性，这才是宗教宽容最生动的一面。”

唯一表示不同意见的是哈兰·斯通大法官 (Harlan Stone，1925－1941年任职，1941－1946年任首席大法官)，正象他的名字（意为石头）所暗示的那样，他的立场冷静而又坚定，丝毫不受过分的爱国主义的影响。在法庭上，他特别向戈比蒂斯一家人表示了敬意，宣读了自己的不同意见："本案所表示的，已经不仅仅是压制言论自由，压制宗教信仰自由，这一作法理应为宪法第一条修正案所禁止，也违反第14条修正案。它所显示的是州用法律强迫学生表达一种他们不愿表达的情感，这种强制已违反了他们的宗教信仰。"在他看来，向学生灌输爱国情怀，有很多其他更好的办法，大可不必强迫孩子们承认他们所不相信的东西，诱导他们自动表示忠诚是一回事，强制他们这样做又是另一回事"。他进一步阐述说，宪法"对公众自由的保证，实际上就是对人们心灵和心智（the human mind and human spirit）自由的保证，对合理地表达这种心灵心智的自由及机会的保证"。

最高法院基于政治和国际形势而非宪法基础作出的这项判决，引起舆论大哗。全国各家报纸中批评这一决定的远远多于支持的。美国中西部最有影响的一份报纸《圣路易斯邮报》（The St. Louis Post-Dispatch）的评论很有代表性："最高法院的这一判决是违反美国原则的，我们认为最高法院已经向普遍的歇斯底里投降。如果爱国情操依赖这样的做法－－违反人民最基本的宗教自由－－来培养的话，那么，爱国情操就不再是高尚的，而是一种通过法律来灌入我们喉咙的东西"。

（三）判决影响恶劣 受害者法院讨公道

这一明显违反美国传统自由权利的判决，产生了恶劣的影响，远远超出了最高法院大法官们的预料。在爱国主义的旗帜下，耶和华见证会的信徒遭到无端的攻击，许多孩子被迫失学。一些历史学家甚至认为，这一案件为社会上的迫害和歧视活动开了绿灯。据美国公众自由联盟1941年的统计，全美共发生了236起攻击耶和华见证会信徒的事件，公有1000人次受到伤害。它甚至宣称"自摩门教徒（MORMONS）受打击以来，还没有哪一个宗教组织受到过如此的迫害"。

社会现实令人痛心，而学术界有根有据的批评更令大法官们难堪。他们当中的一些人不得不重新思考自己的立场。在1942年另一项涉及耶和华见证会的案子中，布莱克、道格拉斯（William Douglas, 1939-1975年任职）和墨菲（Frank Murphy 1940-1949年任职）等三位大法官明确表示了不同意见："因为我们在戈比蒂斯案中支持原告，我们认为现在是恰当的时机表明，我们现在相信那是个错误的决定。"道格拉斯后来在回忆录中曾经表示，他在戈比蒂斯案中太"天真"了，和其他法官一样，他为法兰克福特的智慧所慑服，"在那时，他是我们心目中的英雄。他的确对宪法法有很深的造诣，我们不加思索地佩服他"。另外，这时最高法院的构成也有了新的变化。保守派法官詹姆斯·麦克雷诺斯(James McReynolds，1914－1941年任职)退休，其位置最后由威利·拉特利奇斯（Wiley Rutledges，1943－1949年任职）填补。后者是位法学教授，以倡导保护公众共自由而著名。斯通则提升为首席大法官，代替退休的休斯。斯通的遗缺由罗斯福政府的司法部长罗伯特·杰克逊(Robert Jackson，1941－1954年任职)代替。

这时正好有一个类似的案子上诉到最高法院。当时，在戈比蒂斯案判决的鼓励下，西弗吉尼亚州议会通过法律，要求学校通过有关课程和课外活动加强孩子们的爱国主义教育，据此，教育局要求所有公立学校的学生和老师定期背诵效忠国家的誓词和向国旗致敬。学生如果拒不服从，将受到开除的处分。有7个来自耶和华见证会信徒家庭的孩子为此被学校除名，学校当局甚至威胁要把他们送到少年犯教养所。

面对学校当局的专横行为，家长们不服。其中一个叫沃尔特· 巴内特(Walter Barnette)将案子告到当地的联邦地方法院，因为他的两个女儿都被学校除名了。由3位法官组成的法院判定，拒绝向国旗致敬的行为合法，原告胜诉，公开挑战西弗吉尼亚州国旗致敬法和戈比蒂斯案。这样判的一个重要原因是，他们注意到由于最高法院法官立场和构成的变化，至少会有4个大法官反对原来的判决，这就为推翻这个恶劣的先例提供了可能。当地教育部门当然不服，遂上述联邦最高法院，这正是最高法院求之不得的。于是，立即受理。该案正式名称是西弗吉尼亚教育局诉巴内特(West Virginia State Board of Education v. Barnette, 1942)，通称国旗致敬第二案。

（四）言论自由含义泛化 法院判决影响深远

虽然该案的法庭辩论在1943年3月11日就结束了，但最高法院却有意选择6月14日--美国国旗日--这一天作出判决，它以6比3的票数决定维持地方法院的原判。这一判决的结果与三年前正好相反，这是美国最高法院历史上，立场改变得最快，也是最彻底的一次。法兰克福特仍然固执己见，发表了长达24页的异议。在这两个国旗致敬案上的立场，使他完全疏远了他在美国公众自由同盟中的哪些老朋友。

新任大法官杰克逊起草并宣布的多数意见则成为美国宪政史的华彩篇章。与戈比蒂斯案围绕着宗教自由原则不同，法院这次换了一个角度，从言论自由原则来展开论述。这样做，既重申了言论自由这一最重要的公众权利，又可以避开这些耶和华见证会的信徒的信仰是否真诚的难题。

杰克逊称，向国旗致敬"是一种言说(utterance)的形式。象征表达（symbolism）是原始的但却是有效的传递思想的方式。使用国徽和国旗来象征某种制度、观念、机构或个人是心灵沟通的捷径"。由此看来，法院实难认可一种强制性的言论表达形式。"如果维持强制性向国旗致敬的话，我们就必须说明《权利法案》－－它保证个人说他想说的话的权利－－允许公共权力来强迫个人说他并不想说的话"。而这显然是违反言论自由原则。

同时，杰克逊还巧妙地提出了一个新观点：即一向被认为只是约束联邦政府的宪法第1修正案，同样也可以约束州和地方政府。在戈比蒂斯案中，最高法院表示它无权"成为全国的教育局"，即公立学校的国旗致敬问题只是各州教育局的专属管辖，法院不能干预；但现在，它却明确表示："现在第14条修正案已适用与各州，保护公民反对各州政府和它的所有机构，教育局也不能例外"。
这一判决的重要性在于它再次突出了公众权利的神圣性。杰克逊强调，"《权利法案》的根本目的是，使一些基本权利远离政治纷争所引起的难以预料的变化，把它们置于多数人和官员无法触及的地方，并把它们确立为由法院来处理的法律原则。个人的对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。"

政府当然可以采取劝说和树立榜样的办法来促进国家团结，但现在的问题是政府想用强制的办法来到达这一目的，而这将产生非常危险的后果："那些强制办法消除异议(coercive elimination of dissent)的人不久就会发现，他们实际上正在消灭异己(exterminating dissenters)。舆论的强行一律只会导致墓地才有的寂静。"

最后，杰克逊充满诗意地指出："如果在我们宪法的星空上有一颗不变的星辰，那就是，无论是在政治、民族主义、宗教，还是其他舆论的问题上，没有任何官员，不管其职位高低，都无权决定什么是正确的，也无权用言语或行动来强迫公民表达他们的信念(faith)。如果有什么情形允许这一例外，那么，我们现在决不允许它们发生！"

杰克逊铿锵有力的阐述，成为最高法院对个人权利经典的表述。此后，他的这一声音回响在最高法院100多个有关个人权利案件中，构成了美国当今言论多元化、甚至是极端化的法律基石。难能可贵的是，这一判决是在战时－－政府通常为了国家安全的需要暂时压制异议－－作出的，这表明，最高法院在美国爱国主义高涨的时期也能保持它的独立性，勇于改正自己的失误。
布莱克也利用这一机会来"将功赎罪"。在附议（道格拉斯加入）中，他解释自己改变的立场原因。因为向国旗致敬的"没法与第1和第4条修正案所保证的〖学生〗宗教自由权利全面合拍"。他还进一步阐述了自己对宗教自由条款的理解："强制表达出来的言辞除了自欺欺人外，并不能证明忠诚。对国家的热爱必须发自自主的心灵和自由的心智（willing hearts and free mind）"。

此后，美国各级政府几乎很难再通过任何一项可能会损害宪法第1修正案的法律法规。1980年代的焚烧国旗案以及有关国旗保护法的结果就是明证。

（五）国旗誓词再惹非议 全美上下拭目以待

国旗致敬第二案和80年代焚旗国旗案后，在宪法第1修正案下的有关国旗问题的法律争执可以说是尘埃落定，成为铁案。但美国就是这样一个怪社会，焚烧国旗合法，但效忠国旗的誓词却有违法之嫌。就在本文已经完稿时，2002年6月底，加利福尼亚州就冒出一个这样的案子。

这次又是与国旗有关的案子，而且还是《效忠誓词》惹的祸。尽管耶和华见证会的信徒可以不再向国旗表衷心，但一般的小孩子在学校还是要诵读誓词的。早在1942年，美国国会就通过立法把誓词的内容以法律的形式固定下来。1954年，为了与"无神论"的共产主义进行冷战，根据艾森豪威尔总统的建议，国会通过新的法律，在原来誓词中的在国家前面加了"上帝"一词，变成 one nation under God（上帝保佑国家）。

多少年过去了，一代又一代的美国学童就是在诵读这一誓词中长大的。尽管1962年，最高法院恩在格尔诉瓦伊塔尔案中裁定，学校组织的祷告违法，但一直没有人对学校组织的《效忠誓词》提出异议，死扣起来，让学童背诵带有"上帝"的字样的誓词也是成问题的。林子大了，什么鸟都有。加利福尼亚州就有一位无神论者考试挑战背诵《效忠誓词》的合法性。
此公名叫纽道（Michael Newdow, ），也算是位奇人，先后获得过美国人最喜欢的医学和法律专业学位，拥有急救医生和律师的双重身份。随后，又创建了"真正科学第一修正案教会"。该教会相信理智和科学的力量，个人的基本自由权利。他对读二年级的女儿天天要背诵《效忠誓辞》十分不满。为此，他根据自己对美国宪政史的了解，决定以法律的形式来挑战这个多少年来、千百万人都习以为常、却带有明显宗教色彩的誓词。他漫长的挑战开始于1997年，当时他还没有考过律师执照。2002年2月他才通过考试，离他从法学院毕业已经14年了。

有律师资格，纽道干脆自己给自己辩护。这个案件称"纽道诉美国国会" ，但实际被告名单是长长一串，从国会到克林顿总统，从加州政府到学区教育局。2001年3月14日，该案在旧金山第9巡回上诉法院庭辩，纽道自我辩护，舌战分别代表联邦政府、地方政府和学区的律师团。

纽道称，根据加州教育条例（California education Code）, 加州学校每天都要进行一定形式的爱国主义活动。据此，他女儿的学区规定每天早晨，背诵《效忠誓词》。虽然学校和老师没有要她一定参加诵读，但在这种气氛下，他女儿因为"被迫看到和听到"老师和同学们诵读的"上帝之下"而受到伤害。

因此，根据第一修正案政教分离条款，他控告1954年法律、加州教育条例和学校规定的违法，希望法院主持公道，要求总统和国会采取行动，去掉誓词中上帝一语，让他的女儿能够在无神论宽松的环境下，自由成长。政府方面的律师则强调，"在上帝庇佑下"的宗教含意微不足道，况且，学校也没有强迫每个孩子都必须诵读誓词。
　由于宗教在美国的影响实在太大，与公共生活和政府行为掺和在一起的事，也相当普遍，政府律师说的也是实情，没有人认为这个上帝二字一定就有多强的宗教意味。例如，"我们信赖上帝"一语不仅铭铸在美国政府发行的硬币上，而且也赫然悬刻于国会大厦的墙壁。联邦国会开会的开场白是牧师的祷告，最高法院也要先诵读"上帝拯救合众国和这个可尊敬的法院"后才可以开庭，联邦军队中也设有随军牧师，即使你去法庭作证，也要向总统宣誓就职一样，必须手按《圣经》，发誓你所说的一切句句属实，否则你是必输无疑，凡此种种，不一而足。

第9巡回法院的一些法官一向我行我素，常有惊人之举。本案的裁定再次体现了该法院法官"语不惊人死不休"的一贯风格，着实让沉浸在"911事件"所引发的爱国主义激情中的美国人大吃一惊。
6月26日，该法院宣布了有利于原告的判决。由古德温法官（Alfred Goodwin）起草的判决意见书称："目前这个誓词是政府对宗教认可，这是不允许的。因为它给非信仰者一个信息：'你们是外来户，不是这个政治共同体的完整成员，给信仰者的连带的信息则是你们是自己人（insiders）, 这个政治共同体所喜欢的成员'"。它援引1962年学校祷告案作为支持的例证，强调说，下级法院以"誓词中所提上帝只是一种形式而已，并不表示就认同特定的宗教信仰"为由，判决原告败诉的决定，与最高法院的决定不符。
"诵读我们的国家是'上帝保佑下'的国家，决不只是对许多美国人信奉神的一种承认。它也不是对宗教在创建〖美国〗共和国过程中不可磨灭的历史作用的简单描述。应该说，'上帝保佑国家'一语在誓词的框架中是一种规范"。"诵读誓词不是在描述美国，实际上它是在宣誓效忠国旗所代表的价值：团结、统一、自由和公正，1954年以后，还有一神教（ monotheism）"。

"尽管不能强迫学生参加誓词的诵读，但是学区在要求公立学校教师诵读和领读目前的誓词时，它无疑是在传递一个州认可这一宗教信仰的信息。" 他再次引用杰克逊大法官有关"宪法的星空上有一颗不变的星辰"的名言。上诉法院还指出，尽管政府律师称誓词所包含的宗教内容微不足道（minimal）。但对无神论和非基督徒来说，这是"强迫一神教的正统教义的企图，因此是不允许的"。

古德温法官一针见血地指出，从其产生背景和立法的历史来看，"上帝保佑有明显的强制性效果（coercive effect）"。因为美国政府也承认，当年（1954年）加上"上帝保佑"（under God）一语，是为了反对共产主义的斗争需要。艾森豪威尔总统签署这一法案时，特别说："从今天起，在每一个城镇、每一个乡村学校的教室里，数百万我们的学童将会天天诵读，我们的民族和人民对万能上帝（ the Almighty ）的珍爱"。

因此，他的结论是加上"上帝保佑"内容的1954年法律和让老师带领学生诵读的誓词的加州学区规定"违反宗教分离条款"。

费尔南德斯法官（Ferdinand Fernandez）虽然同意古德温法官的基本看法（判决书的第1－3部分），但不同意最后的结论（第4部分）。他在异议中表示，"一句话，我不能接受从效忠誓词中取消 '上帝保佑 '，因为显而易见，它要美国建立宗教或干预宗教自由的倾向是微不足道的（de minimis）。

这一裁决立马引起轩然大波。消息传到参议院，议员中止了原来的讨论，数分钟内便以99票对零票通过谴责判决并支持《效忠誓词》。当天晚上更有百多名众议员( 多为共和党人) 齐集国会山，大张旗鼓，背诵誓辞，以示抗议。参议院多数派领袖达施勒说："法院必须推翻判决，不然就由我们来做。"众议院发言人认为："法院显然错了，我们当然是上帝庇佑下的国家。《效忠誓辞》是将各种信仰的人聚在一起共享美国精神的爱国敬礼。"由于《独立宣言》中也出现过"上帝"的表述，一位参议员便夸张地说："我怀疑法官会否连《独立宣言》都视为违宪"。另一参议员更说"国父们在坟墓里也要气得头昏脑胀。这是最糟糕的政治正确举动"。

但无神论组织支持裁决。美国无神论者中心发言人札梅茨基表示："言论自由不应包括将政府变成向受控制者宣传的工具，特别是学生。"虽然纽道收到恐吓电话，但他发誓抗争到底，并计划对美元上的"我们信赖上帝"提出诉讼。他对美国广播公司（ABC）说："这是美国政府把其宗教观点强加给所有美国公民，但我正好是不赞同多数派观点的公民之一。"
正当无神论者开心、有神论者痛心的时候，第二天美国最高法院的一纸判决，又产生了截然相反的结果。就在纽道案裁决的第二天，联邦最高法院以5比4裁定，俄亥俄克里夫兰市的作法――孩子不上公立学校的家庭可以用政府退还的"代金补贴券" （voucher），送孩子去私立学校、甚至是私立教会学校并不违反宪法中的政教分离原则。显然，最高法院连这种变相地用公共基金支持教会、明显违反政教分离条款的作法都会首肯，还能指望它赞成第9巡回法院的判决？

（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）

第7讲　布什诉戈尔案

2000年的美国总统大选上演了一场旷日持久的“世纪司法大战”。大选的投票结果显示双方孰胜孰败的问题仅在毫厘间，戈尔与布什谁赢得佛罗里达州２５张选举人票，谁就坐上总统宝座。民主党人要求在棕榈滩县几个“自己的地盘”上重新进行人工计票。与此同时，共和党人州务卿哈里斯宣布了计票的最后期限。无法按时完成人工计票的民主党将官司从州法院打到州最高法院。布什阵营则向联邦最高法院提出上诉，对佛州最高法院有利于民主党判决的合法性提出质疑。

最高法院受理此案，并于１２月４日做出九票一致的判决：搁置州最高法院的判决，将案件发回。１２月８日，佛州最高法院以４∶３票给予戈尔最后的计票机会。布什阵营再向联邦最高法院提起紧急上诉。最高法院以５∶４票发出立即停止计票的紧急命令。１２月１２日，最高法院以同样的票数作出最后裁决：“推翻佛州最高法院继续人工计票的决定。”此后，作为首席大法官的伦奎斯特曾托人捎话给戈尔：“戈尔先生，委屈你了，但我不能让美国陷入第二次内战。”当美国人为民主与法制的平衡而大伤脑筋时，最高法院却再次向世人展示了它的绝对权威。

2000年美国总统大选，上演了一场”惊天地、泣鬼神”的悲喜剧。围绕着佛罗里达州选票 计票，出现了前所未有的戏剧性局面。美国共和民主两党经历了36天的”世纪司法大战”，打 得难解难分，天昏地暗。经过36天的总统难产之后，最后一锤定音的居然是非民选的最高法 院！这场”选战”及随后的司法大战所涉及到的复杂的总统选举程序，把久经”选场”的美国选民 弄得眼花缭乱，头昏脑胀，一脑门子浆糊。

常听人说，美国是一个民主制国家，美国总统是由全民直接选举产生的。实际上，这一 常识性的表述是不准确的。美国的政体是共和制，美国总统也不是由全民直选产生的。根据 美国宪法，各州选民在总统大选中选出的只是选举人。大选后，各州的选举人组成全国的选 举团，最后由选举团的投票来决定总统选举的结果。

那么，号称高度民主的美国为什么不搞全民直选呢？美国宪法为什么要设立选举团制 度？2000年选举为什么会出现难产？这一现象的出现与美国的宪政机制有何关系？美国最高 法院在解决这次选举危机中起到了什么作用？造成了哪些影响？探讨这些问题，将促使人们 深入思考美国选举制度的合理性和民主性问题。

（一）选举制度独一无二 总统大选危机两度

虽然美国最高法院权力超过其他国家司法部门的权力，但人们仍然很难想象，它居然也 能够在决定由谁当美国总统这样至关重要的问题上起决定性的作用！这一切是如何发生的， 仍需要从头道来。 别看美国什么都很发达，惟独它的宪法及其所规定的美国总统的产生方式却相当”古老”。 1787年美国宪法规定总统4年一届，先由各州议会自行决定选派或委任与该州国会议员人数 相等的总统选举人（electors），再由他们组成所谓的选举团（Electoral College）。在全国统一 的投票日，由它最终投票选举总统，赢得选举团半数票的候选人为总统。随着美国人口的增 多，选举权的普及，19世纪下半叶开始，选举人由选民直接选举产生，选举团的人数也不断 增加，但选举方式却依然如故。由于选举人由政党提名确定，哪个党的总统选举人多，也就 意味哪个党的总统候选人当选。1961年起，选举团的人数固定为538人，因此，赢得总统选 举至少要获得270张以上的选举人票。
美国各州的总统选举人与其国会议员人数相当。不论大州小州，在国会参议院均有两个 代表。众议院议员则按人口比例平均分配，大体上每50万人产生一个众议员，如果某州人口 不足50万，也可以有一个众议员。阿拉斯加等州就只有一个众议员。[2]这样一来，这些人口 小州总统选举人平均所代表的选民数就少于人口大州。而且，美国总统大选采取”赢家通吃” 原则，即一个总统候选人只要赢得了某州一半以上的选票，那么，该州的所有选举人票都归 他。因此就会出现这样的情形，如果一个候选人赢得了很多人口大州的选举人票，而另一个 主要是赢得了人口小州的选举人票，后者很可能因足够的选举人票当选为总统，尽管他的总 的选民票可能少于前者。最著名的例子是1888年的总统选举。尽管民主党候选人克里夫兰 （ Grover Cleveland） 当时获得了5,540,050张选民票，共和党候选人哈里森（Benjamin Harrison）只获得了5,444,337张选民票，但后者却以233张选举人票当选总统，前者只获得 了168张选举人票。

由于没有料到美国也会出现政党，美国的制宪先贤在设计宪法时，规定正副总统分开选 举，选举人可以投两次票，且无需注明是投总统还是副总统，得选举人票最多的为总统，次 之为副总统。这一做法在1800年的总统选举中暴露出严重的缺陷。当时，开国老总统华盛顿 已经退休。他的副总统亚当斯和国务卿杰弗逊分别当选为新的正副总统。他们两位政见不同， 分别属于形成中的联邦党和民主共和党。一届任期的同床异梦后，两人便分道扬镳。在1800年大选中，杰弗逊和伯尔作为民主共和党候选人参选，亚当斯和平克尼作为联邦党候选人应 战。完全按照党派立场投票的结果是杰弗逊和伯尔各得了73张选举人票，亚当斯和平克尼各 得65和64张。 这样一来，只好根据宪法规定，由各州在众议院以州为单位（一票）来投票，选择杰弗 逊和伯尔两人中的一位为总统，另一位为副总统。此时，联邦党人宁可把票投给精于权术、 心怀叵测的伯尔，也不愿选择在他们看来属于”危险激进派”的正人君子杰弗逊。结果，杰弗逊 只得了16个州中8票，伯尔得了6票，均未超过半数。在接下来的一个星期内，众议院一共 进行了35次无记名投票，结果都是如此。这时已是1801年2月17日，离新总统就职的日子 只剩下了两周。最后，联邦党的领导人、杰弗逊的政敌汉密尔顿表现出把国家利益置于党派 利益之上的君子风度。杰弗逊在给他女儿的信中写到，”汉密尔顿正在用他全部的影响力来保 证我而不是伯尔当选”。的确如此，汉密尔顿对联邦党人讲：”在这个世界上，如果我必须痛恨 谁的话，那就是杰弗逊。但是，公众的利益必须超越个人的恩怨。”在他的影响下，原来投 伯尔票的两个州改投杰弗逊，从而使他以10票当选为美国第三任总统。

由于这一教训，美国人赶紧制定并通过了第12条宪法修正案，对总统的选举作了详尽的 规定，非常具体，不厌其烦。其主要修正是在未来的选举团投票时，选举人必须对总统和副 总统候选人分别投票。

虽然有了新的规定，但仍不能避免总统选举出现僵局。这次是在美国内战后的重建时期。 内战使共和党以胜利者的姿态控制了全国政治，民主党因为和南方失败的事业紧密相连，一 蹶不振。共和党通过内战胜利所获得的政治垄断地位，也带来了滥用权力的腐败。重建时期 的两届格兰特政府（Ulysse Grant, 1869－1877）成为美国历史上最不廉洁的政府，这使民主党 人有了可乘之机，来个咸鱼翻身，险些夺取了”全国政权”。在1876年的总统大选中，民主党 候选人蒂尔顿（Samuel J. Tilden）不仅比共和党对手海斯（Rutherford B. Hayes）多获25万张 选民票，而且还获得了184张选举人票，离规定的185票仅一步之遥。而海斯只得到了165张选举人票。但是命运之神最终却选择了海斯。

原来，当年的选举舞弊盛行，尤其是在重建不久的南方。共和、民主两党都玩了手脚， 弄虚作假。结果，南卡罗来纳、佛罗里达、路易斯安那和俄勒冈四州竟然发来两套完全不同 的选举结果报告。本来，根据宪法规定，要由作为参议院议长的副总统在两院全体会议上当 众拆封，宣布总统选举结果。但现在，如果由他来决定，肯定是选择有利于自己党（共和党） 的报告；如果由民主党占多数的众议院决定，那么肯定是蒂尔顿当选。于是，国会只好成立 一个由15人组成的选举委员会（参众两院和最高法院各派5人），其中民主共和两党各7人， 无党派的大法官1人。1877年3月2日，离总统宣誓就职仅差两天，委员会以8比7裁定， 海斯获得全部四个州的选举人票，以一票之差当选为总统。 　

这个纠纷解决的背后，实际上是笔不光彩的交易。南部以不反对海斯当选为条件，换取 了后者结束重建、撤出联邦军队的承诺。海斯就职后，立即下令撤离了负责保护南部黑人选 举权的联邦军队。这标志着”不仅放弃重建，而且放弃了黑人”。一位著名历史学家评论说：两 党”妥协的真正受害者是南部的黑人，因为它正是以他们为牺牲而达成的，从而使写入第14和第15条宪法修正案的各项保证的实际施行，延迟了三个世代之久。” 亡羊补牢，为弥补宪政上的漏洞，1887年国会制定并通过了《选举人票计算条例》（Electoral Count Act），规定某州的总统选举人票出现争议时，州立法机关应在选举团正式投票选举总统 的前一个星期，按大选前制定的选举规则，解决争议，产生该州的总统选举人名单，以免把 矛盾推给联邦国会。这就是2000年大选计票大战中经常提到该《条例》中的”安全期”条款（safe harbor provision）。[5]此后，美国大选再没有出现过1876年的情形。

（二） 2000年总统大选 一波三折惊心动魄

2000年总统大选的两位主角分别是共和党的小布什（George W. Bush）和民主党的戈尔（Al Gore）。这两位的都出自政治世家，小布什的爷爷是来自缅因州的国会参议员，老爸作过两届 副总统和一届总统（1980－1993）。戈尔的老爹则是来自田纳西州的国会参议员。但就个人经 历而言，小布什远比戈尔逊色。戈尔年方28，就当选了国会众议员，后来又当选为参议员， 国会经验丰富。在担任副总统8年期间，他与总统克林顿配合默契，积极参与国内外政策决 策，活跃于国际外交舞台。

在戈尔当上国会议员的年龄，小布什还是公子哥儿一个，对酒的兴趣比政治大的多。只 是娶了温柔贤惠的劳拉为妻后，小布什才”改邪归正，重新做人”。32岁那年（1978年），他曾 经尝试过竞选联邦众议员，但未能成功。此后，利用老爸的声望，他拉上几个不好驳他面子 的投资伙伴，买下家乡得克萨斯一支行将破产的棒球队，三弄两弄，楞使它起死回生，狠赚 了一笔。受家庭影响，1994年小布什决定竞选得克萨斯州州长。他父母都认为他获胜机会渺 茫。但出乎很多人预料，小布什居然赢了。而且，在州长的位置，他干得相当不错，连很多 民主党的选民都喜欢他。1998年，他以压倒性多数获得连任，开始成为一名有全国性影响的 政治家。不过，他毕竟是一方诸侯，缺乏联邦和外交工作经验，更无国际影响。当州长八年， 只就近访问过墨西哥，其他哪儿也没有去。所以，很多政治观察家都不看好小布什。

美国总统竞选热闹非凡，候选人飞来飞去，到处演讲，八方拜票。但仔细观察就会发现， 由于”赢家通吃”的选举方式，选战的重点都放在那些至关重要的人口大州，特别是民主共和两 党势均力敌的大州。传统上，共和党在保守的南部有优势，而民主党在开明的东北部及西部 的加利福尼亚占主导。2000年总统大选，两党的竞选战略家们发现，仅靠传统的势力范围， 他们的候选人都不足以保证大选胜利所需的538张选举人票中的半数。因此，他们把选战的 主战场确定在是东北部的宾夕法尼亚、中西部的密执安和佛罗里达，特别是民主党人，认为这是只能赢不能输的”铁三角”。 　　

随着2000年大选接近尾声，这些竞选战略家们深信，这次大选可能是1960年肯尼迪－ 尼克松竞选以来，最激烈的一次，胜负难料，而佛罗里达可能是胜负的关键。佛州是全美第4人口大州（仅次于加利福尼亚、纽约和得克萨斯），有25张选举人票，谁失去佛罗里达，谁 就可能失去总统位子。因此，它的每一张选票都成为争夺对象。

布什在佛罗里达有一个得天独厚的优势，就是他的小弟杰布·布什（Jeb Bush）在佛罗里 达当州长，口碑不错，此外，共和党又控制着州议会。选战靠本党，上阵还靠亲兄弟。小布 什投入大量人力财力，决心攻占佛罗里达，打破民主党的铁三角。但戈尔抓住该州南部的拉 美裔居民和从东北部移居来的老年选民不放，大肆宣扬民主党的社会福利政策和老年保障主 张。为此，在竞选的最后几天里，布什和戈尔几次进出佛罗里达，甚至在投票前几个小时， 戈尔还在佛罗里达发表了最后一场演说。到选举前，一些民意调查表明，戈尔略为领先小布 什。事后统计发现，两党的激烈选战，使佛罗里达这次大选的投票率从1996年大选的67%增 加到70%。

11月7日计票开始，小布什、戈尔互相领先，一路追逐。双方都拿下自己的”票仓”州和 估计获胜州。民主党拿下了铁三角中的密执安和宾州，如果再拿下佛罗里达，这总统宝座是 非戈尔莫属了。但问题就出在佛罗里达。大约到了东部时间（佛罗里达）晚9点，根据一家 专门对投票后选民进行科学抽样分析的权威机构的数据，各媒体宣布戈尔拿下了佛罗里达。 消息传来，戈尔的支持者欢声一片，准备开庆祝会了。在老家德州等消息的小布什则不以为 然，认为媒体的结论下得太早了。
民主党人的好景不常，10点过几分，媒体宣布数据有误，佛罗里达是未定之州。随着点 票进行，到了半夜一点，其他各州选票结果大致清楚，此时佛罗里达成了双方的生死之州。 笔者和一群美国研究生在南京大学中美文化研究中心熬夜盯住CNN，等待佛罗里达的选举结 果。一个美式足球迷对笔者感慨说：”这比看超级杯比赛还要扣人心弦。” 　　

到了半夜两点（此时已是美国东部时间8日，星期三），CNN宣称小布什赢了佛罗里达， 从而以271张选举人票险胜戈尔。光复失地，此时笔者身边几位小布什支持者感激涕零，情 不自禁了。而戈尔的支持者则悲从心起。这一失一复的绞杀战，使很多年轻的政治爱好者大 喜大悲。

戈尔颇为大度，按大选惯例，打电话给小布什，承认自己败北，祝贺对手当选，表示愿 在新总统领导下为美国人民服务。”小布什赢了！”的头条新闻也在报馆里开印。世界各国领袖 纷纷发来贺电，争先恐后向新总统示好。戈尔打完电话后，驱车前往田纳西州州议会大厦， 准备公开认输。就在戈尔的车队快要到达目的地时，负责佛罗里达选举事务的州检察长（民 主党人）电告戈尔，且慢承认失败，因为戈尔与布什所得选票的差距不到在0.5%，而根据佛 罗里达的选举法，这种情况需要重新计票。绝路逢生，戈尔居然又拣了一条命，活了过来。

戈尔的竞选经理明确宣布，只要正式数据没有出来，竞选继续！戈尔又打电话给小布什， 宣布收回认输和祝贺。小布什不敢相信这是真的，因为他正准备向几尽狂热的支持者发表接 受胜利的演讲。但他还是无奈地接受了现实，并努力安抚其支持者。各国领袖也很尴尬，纷 纷又收回祝贺。各路电视主播熬红了眼不说，还要把说出去话又收回来，承认自己从来没有 遇到这么难播的内容。　　

现在，全美国，甚至全世界都盯住佛罗里达州。令人难以置信，共和、民主两党这场耗 资30亿美元的选战，拼到最后，会是一千多张选票决定总统花落谁家。历史学家说，这是美 国历史上最精彩的选举；老人们说，他们有生之年从来没有看到过这么激烈的大选；年轻人 说，他们从来没有像今天这样感受到自己的一张选票会决定国家命运；好莱坞的导演说，要 是剧本这么写，没有人相信这会是真的。无论结果如何，这次选举已经让美国历史上所有的 选举黯然无色，即使是失败者，也将成为历史中的传奇人物。

11月8日下午，佛罗里达总算完成了67个县的计票工作：在大约6百万张选民票中，布 什赢得2,909,135张，戈尔赢得2,907,351张，其他候选人共得139,616张，布什仅比戈尔多得1,784张选民票（相当于佛罗里达选票总数的0.0299%）！对戈尔及其支持者来说，这一不到 二千票的微小差距，充满了诱惑。他们相信，通过对选票的重新计算，可能会改变选举结果。 但对于布什来说，自然不肯放弃到手胜利果实。结果，佛罗里达计票还未结束，有关选票的 争执即起。更绝的是，计票纠纷引发十几桩法律诉讼案，官司一直从佛罗里达的地方法院打
到联邦最高法院。

（三）选票统计争议乍起 司法大战引人注目

在美国，选举的具体方式和其他民政问题一样，属于州政府管辖。因此，各州有不同的 选举法。而佛罗里达选举法就有前面提到的0.5%规定。如果候选人所得的选票差距在0.5%以 内，各选区（县）选举委员会必须重新机器计票一次。另外，候选人有权在选举结束后72小 时以内提出人工重新计票（manual recount）的要求，由县选举委员会决定是否可行。该选举 法还规定，在大选结束后7日内，各县选举委员会须将选举结果上报州务卿办公室，由州务 卿将选举结果[包括大选日后10日寄达的”通讯选票”（absentee ballots）]汇总、确认和签署， 然后宣布全州的正式选举结果，从而决定本州25张总统选举人票的归属。

11月10日，佛罗里达各县完成了机器重新计票，布什仍然领先，但与戈尔的差距缩小为 难以想象的327票！这一情形促使戈尔方面要求对棕榈滩县（Palm Beach County）等若干属 于民主党势力范围的选区进行人工重新计票（美国各地的选票形式各异，投票方式也五花八门，从古老的选票（Paper Ballots）到旧式 的打孔机（Punch Card），从光学扫描仪（Optical Scan）到最先进电脑表决器（Electronic）， 不一而足。其中打孔机是最普遍的一种选举机器，全美大约31％的选民使用这一方式投票。 这次选举争议最大的是佛州棕榈滩等县打孔机所用的"蝶形选票"。设计这张选票的是该县选举 委员会的一位民主党人，为了照顾老年选民，她想把字体印得大一些，结果在一页里就印不 下了，只好分列两页，成了"蝴蝶"形。在正常情况下，投票人在自己要选的候选人名字旁边的孔印处打孔，孔印被击穿，孔芯（chad）脱离选票，随后，将打了孔的选票由计算机处理， 选举即算完成。但很多选民打了两个孔，造成至少一万九千张废票。如果这里大部分是投戈 尔的话，戈尔就是总统了。尽管有些选民发现自己投坏了票，告上法庭。法庭当然不会插手 干涉，因为这里面没有丝毫违法舞弊行为，投票失误是每个选民自己的责任，民主党人只好 自认倒霉。人工计票主要是决定所谓那些被当作废票的"漏选票"（undervotes，即机器没有识 别出是否选择任何候选人的选票）的归属。漏选票的产生是选票打孔时，由于种种原因，造 成穿孔不透，或纸片残存。 ）11月12日，布什不甘示弱，立马向佛罗里 达的联邦地区法院提出紧急申请，要求法院下令立即停止人工计票，理由很简单：（1）只在 部分县进行人工重新计票，必然造成州内选票统计中事实上的不平等，违背了联邦宪法第14条修正案中平等法律保护条款；（2）人工计票可能比机器计票更容易出错，其结果更不可靠； （3）局部的人工重新计票会引发全州性的重新计票，甚至导致全国性的重新计票，从而否定 已有的大选结果。但是，地区法院以人工计票属州法管辖范围、联邦法院不能随意干预为由， 拒绝了布什方面的要求。布什方面决定向在亚特兰大的联邦巡回上诉法院提出上诉。16日， 该院以同样理由驳回他们的要求。

与此同时，共和党人也开始主动出击。州务卿、共和党人哈里斯（Katherine Harris）女士 宣布，11月14日（大选日后第7天）是各县上报选举结果的最后期限，逾时概不接受。哈里 斯依法办事，民主党人却难以接受。因为棕榈滩等县人工计票刚刚开始，不可能在法定的计 票期内完成人工计票。民主党控制的棕榈滩等县等向州法院提出紧急请求，要求给予宽限。 失败后，它们上诉到佛罗里达最高法院，要求阻止哈里斯在法院判决之前签署任何选举结果。 此举终于成功。这里的党派色彩非常明显，因为州最高法院的7名大法官中有6名是由民主 党人州长提名和任命的。

11月20日，佛罗里达最高法院开庭。法庭辩论集中在两个问题：（1）县选举委员会是否 可以决定进行人工重新计票？（2）州务卿是否有权拒绝逾期上报的计票结果？ 　　戈尔的律师认为，人工重新计票旨在保证选票统计的准确性，尊重和保护公民的政治权 利，州务卿无权拒绝接受人工计票的结果。共和党方面回应说，州务卿依法行事，忠于职守。 州最高法院对此没有管辖权。次日，最高法院以7比0的表决作出两项裁决：首先，如果机 器计票和抽样人工计票的结果出现差异，县选举委员会有权进行人工重新计票；其次，州务 卿的确有权拒绝逾期报来的计票结果，但这一权力是不是绝对的，而是有条件的。因为选举 权是州宪法保障的最重要的公民权利，是其他公众自由的基础，必须得到尊重和保障。”技术 性法律规定不能凌驾于选举权的实质内容之上”（Technical statutory requirements must not be exalted over the substance of the right）。为此，它宣布：棕榈滩等县可以继续进行人工计票，但 计票结果必须在5日内（11月26日下午5时前）上报给州务卿，后者必须将这些结果包括在 州大选的最后结果中。对这一决定，当代美国最有影响的法学家兼法官（联邦第七上诉法 院）波斯纳批评说，它是引发大选案几乎不可收拾的关键性失策（one critical misstep），因为” 它剥夺了州法赋予州国务卿的自由裁量权，从而侵犯了立法部门确立选择总统选举人规则的专有权力”。

这显然是民主党方面一个重要的胜利，但他们可能高兴得太早了，要在5天内完成几十 万张选票的人工统计，谈何容易！人工计票的第二天，一桶冷水就当头泼向了民主党人。11月23日，四个进行人工计票县[10]中的一个迈阿密—戴得县选举委员会突然决定：他们将停 止人工重新计票，因为无法在5日内完成该县的人工计票工作。对此，民主党方面立即向佛 罗里达最高法院提出紧急申请，要其下令该县立即恢复人工重新计票。但这一次，他们未能 如愿以偿。

11月26日下午5时，是人工重新计票的截止时间。只有一个县完成了人工重新计票。当 晚，哈里斯正式签署了佛罗里达选举的结果：布什赢得2,912,790票，戈尔赢得2,912,253票， 布什以537票领先。哈里斯拒绝了迈阿密－戴得和棕榈滩两县的人工计票结果（戈尔在两县 分别净增选票168张和215张），理由是前者报来的只是部分统计结果，后者则超过了截止时间，尽管仅仅晚了几个小时。对民主党来说，这几乎是一张死刑裁决书。但戈尔阵营决不服 输，次日，他们向佛罗里达巡回法院提出紧急请求，要求下令哈里斯接受上述两县人工计票 的结果，并命令迈阿密－戴得县完成人工计票。12月3和4日，法院作出了不利于戈尔的决 定：下令两县将有争议的选票运到法院备查，但它没有同意恢复戴得县的人工计票。

（四）最高法院出手 大选尘埃落定

当戈尔方面还在为维持人工计票而苦苦挣扎时，布什阵营却采取孤注一掷的战略，向联 邦最高法院提出了上诉，要求审查21日佛州高院决定的合法性。这对民主党人无疑是釜底抽 薪。24日，最高法院接受这一案件，决定在12月1日开庭。这样，人们的眼光便从佛罗里达 转向了华盛顿的最高法院。在法庭上，布什方面称，根据美国宪法和1887年《选举人票计算 条例》，州议会有权决定各州总统选举人产生的方式，在选票出现纠纷时，应按大选前制定的 法律解决。而现在，佛罗里达州最高法院的决定却改变了原定的计票程序和时间表，不仅违反了1887年的《选举人票计算条例》，而且也违反了宪法第14条修正案中的正当程序的原则 （即未经正当法律程序，各州不能剥夺公民享有的联邦权利）。

戈尔的律师反驳说，人工计票是佛罗里达选举法认可的一项正常计票程序，旨在获得一 个公正的结果。由于州选举法的有关规定语焉不详，造成理解上差异和运用中的矛盾，为此， 州最高法院有权对其进行解释，这种做法既没有损害州法和公民的权利，也不违反正当的法 律程序，所以不存在州法院越权的问题，最高法院不应干预。 　　

三天后（12月4日），联邦最高法院以9比0作出判决。它对布什和戈尔的分歧不置可否， 以州最高法院没有说明其决定的法律基础，也没有论及它与联邦相关法律之间的关系为由，” 搁置”（vacate）了佛罗里达最高法院的判决，并将”案件发回”（remand），最高法院虽未作出 直接裁定，但这一决定至少表明，它拥有干预的权利。

就在同一天，佛罗里达的巡回法院也对戈尔方面的上诉作出了判决，结果却令民主党人 大失所望。法院认为，戈尔方面缺少足够的具体证据，说明人工计票有可能改变现有的选举 结果，州法中也没有规定州务卿必须接受不完整的计票结果，所以，法庭不能强迫迈阿密－ 戴得县恢复人工计票，也不能否决哈里斯已签署的选举结果。显然，选票争执的天平开始摆 向共和党，但戈尔仍然不放弃最后的一线生计，再次寄希望于佛罗里达最高法院的干预。

12月8日，佛罗里达最高法院以4比3票的票数，部分推翻了巡回法院的决定，明确棕 榈滩的计票结果和迈阿密－戴得县不完整的计票结果都应该包括在最终的统计结果（这使戈 尔与布什的差距缩小到154票！），并下令在全州范围内（总共63个县，除已经完成人工计票 的三个县外）人工统计大约6万张漏选票，但它并没有确定何为漏选票的标准。显然，这一 作法是为了减少对部分地区人工计票不公的批评，给予戈尔一个最后的机会。这一作法的党 派倾向非常明显，实际上是无视了联邦最高法院的意见。布什方面岂能善罢甘休，遂向联邦 最高法院提出紧急上诉。

12月9日上午，就在佛罗里达各县刚开始人工统计漏选票两小时，最高法院突然发出了 紧急命令，要求佛罗里达立即停止人工计票，宣布12月11日再次举行法庭辩论，并将此案 正式定名为布什诉戈尔案（Bush v. Gore）。[11]紧急命令是以5比4票的表决结果作出的，保 守和开明两派大法官的立场泾渭分明。赞成停止计票的5名法官中，除首席大法官伦奎斯特 （William Rehnquist，1972－1986年为大法官，1986年起首席大法官）、大法官斯卡利亚 （Antonin Scalia， 1986年起任职）和托马斯（Clarence Thomas, 1991年起任职）3位著名的 保守派之外，还有中间偏保守的肯尼迪（Anthony Kennedy，1988年起任职）和奥康纳（Sandra Day O’Connor，1981年起任职）。反对停止计票的大法官是史蒂文斯 （Paul Stevens，1975年 起任职） 、布雷耶 （Stephen Breyer，1994年起任职） 、金斯伯格 （Ruth Ginsburg，1993年起任职） 和苏特 （David Souter， 1990年起任职） 。

在12月11日的庭辩中，布什方面的律师主要强调两点：其一，佛罗里达最高法院下令 对有争议选票进行人工计票、并由巡回法院来制定计票标准的决定，违反了宪法第2条总统 选举人产生条款和1887年《选举人票计算条例》的”安全港”条款；其二，缺少统一标准人工 重新计票（ standardless manual recounts ）违反了宪法第14条修正案的平等法律保护和正当 程序条款。 戈尔的律师则强调，佛罗里达最高法院的决定是对佛罗里达选举法的合理解释，它没有 制定新的法律，只是补救选举中出现的问题，联邦最高法院应该尊重州法院的判决。 　

显然，本案主要涉及到的以下几个内容：（1）对联邦及州选举法规的解释；（2）美国总 统的选举程序；（3）州司法机关在有争议的选举中有关的司法行为。换句话说，它涉及到了 最高法院对州及联邦各级政府行为的审查。应该说，这些都是最高法院司法审查的范围。 　

次日晚，在万众瞩目中，最高法院与9日下达紧急命令时完全一样的5比4，作出了裁定， “推翻佛州最高法院命令继续人工计票的的决定”。[12]法院多数意见认为，佛州高院的判决存 在着宪法问题，违反了平等法律保护条款，必须给予上诉一方（布什阵营）补救。他们的裁 决理由如下：（1）一旦州法律授予州居民有权选举总统选举人，这一选举权就成为一项基本 的宪法权利；（2）如果州政府的行为损害了这一基本权利，联邦法院应对这些行为进行严格 的司法审查；（3）在本案中，佛罗里达的法律以及州法院均没有给出一个明确的标准，来进 行第二次重新（手工）计票，并且确保每一投票均能以一种平等的方式公平、准确地统计；（4） 因此，第二次重新计票，即手工计票，违反了宪法第14条修正案所要求的平等保护，以及为 正当程序所要求的公正对待每一个投票者。

最高法院的决定使戈尔失去了最后一根救命的稻草。12月13日晚，戈尔向布什承认失败， 并发表了颇为感人的电视讲话。虽然戈尔仍不失幽默地说，他已经给布什打了祝贺电话，并 表示不会再收回祝贺，但从他发表这一讲话时并不轻松的面部表情和略带颤音的声调中，我 们很容易地感受到戈尔此刻复杂的心情，难免对他抱有深深的同情。是啊，在经历近两年的 精心准备，近一年的艰苦竞选，特别是大选日后36天苦苦的挣扎和前途不定的痛苦等待之后， 而且是在领先对手33万余张选民票的情况下，仅仅因为佛罗里达州几百张选票而与白宫失之 交臂，这对任何政客来说，都是非常痛苦的。要接受失败的结果，的确需要相当的勇气。

美国的总统竞选很像一场重要的体育比赛，要经历预赛（争取两党总统候选人提名的预 选）、复赛（全国党代表大会正式提名）和决赛（两党候选人竞选）的漫长过程，但较体育比 赛更为残酷的是，它只有冠军而没有亚军的位置。戈尔能够平静地，虽不是情愿地接受了失 败的结果，并在讲话中表现出君子风度，应该说是”虽败犹荣”。
持续36天的选后诉讼正式结束。36这个数字恰好也是200年前那次总统选举僵局中，众 议院投票的次数。笔者在当时的一篇评论中写到：”200年前36次的投票，200年后36天的 等待，最终都是以政治家放弃党派成见，置国家利益于第一位而解决了总统产生的僵局，由 此可见，在我们诟病美国选举政治和党派政治弱点的同时，我们也应该看到美国政治生活中 存在着一股世界上很多国家都缺乏的那种强大的凝聚力，这就是戈尔希望他的支持者时刻牢 记的’我们都属于一个民族，有着共同的历史和共同的命运。’”

2001年1月6日，107届国会开幕。非常残酷的是，戈尔以参议院议长的身份宣读他在 内心中并不承认的大选结果：在选举团的538张选举人票中，布什和切尼赢得271张，戈尔和利伯曼赢得266张。在全国范围内，布什共得民选票50,456,141张（占总票数的47.87%）， 戈尔共得民选票50,996,039张（占总票数的48.38%）。布什比戈尔少了近54万张左右，成为 继1886年哈里森之后又一位少数票总统。英国《经济学家》杂志”以偶然胜出的总统”为题评 论说：现代政治史上”极少出现过以如此微弱的胜利赋予某人以如此巨大的权力”。

（五）民主与法治的平衡 一个永恒的难题

最高法院的多数决定受到了自由派的广泛批评和质疑。有人嘲笑说，5位保守派大法官在 这次总统选举中投了布什两次票：一次在11月大选中，一次在12月的裁决中。批评主要集 中在司法对政治的干预和对民主原则的违反。　　 　
在美国，选举问题是一个政治问题。而根据美国”伟大首席大法官”约翰·马歇尔（1801 －1835年任首席大法官）留下的宪政遗产，法院一般不应介入政治问题。但人民的选举权乃 是人民的一项根本的宪法权利，当整个问题涉及人民的选举权时，法院是否应该介入？如果 按照厄尔·沃伦法院（1953－1969）在著名的卡尔诉贝克案中确立的先例，介入似乎理所 应当。但问题是，伦奎斯特法院一向以保守著称，奉行司法克制哲学，它的介入难免有党派 倾向之嫌，有损司法独立的美名，因此，有论者甚至认为这次”大选开创了由联邦最高法院裁决总统大选争执的先例，打破了美国宪政中三权分立的神话。”

这个评论可能过于绝对，因为这里涉及到一个判断标准的问题。先抛开党派政治因素不谈，如果认为60年代沃伦法院对贝克案的判决是正当的司法干预，有助于美国民主制度完善， 那么，同样道理，也很难说大选案不是正当的司法干预，有助于美国大选政治的稳定。因为，按传统的标准，两者分别涉及州议员的选区和总统选举的地方选票问题，都是不适合 联邦司法解决的地方政治问题。因此，不能因为是开明派的干预就说是正当，保守派的干预 就是越权。同样需要指出的是，仅就形式而言，也是五十步笑一百步，半斤八两。因为佛罗 里达最高法院人工计票决定在先，联邦最高法院的裁决在后。一位美国教授的评论可谓一针 见血：最高法院的”非法”不过是对佛州高院”非法”的反击。如果在原则上认可佛州高院司 法干预的合法性，就很难不赞成联邦最高法院干预的合理性，因为总统选举人的产生显然与 宪法及联邦法律密切相关。唯一可以指责的是，伦奎斯特法院一向保守，主张限制联邦权 力，保护各州的权力，而它在大选案上的态度有悖它的基本司法理念。

在这次选举纠纷处理过程中，政治化倾向显而易见。州务卿哈里斯与棕榈滩等县选举委员会之间的选举法权限之争，州最高法院对哈里斯决定的两次否定，最高法院决定的泾渭分 明，都显示党派意志的较量。为此，《纽约时报》的著名外交专栏作者托马斯·弗里德曼甚至 表示：”戈尔先生为美国人民挨了一枪。这打在美国人民胸口的一枪是最高法院5位保守派大 法官放的，他们出于政治的动机裁定布什为总统。”不过，所有这些政治较量都限于对法 律的不同理解和法律漏洞的利用，基本上没有背离法律本身。讨论这一司法大战，多大程度 上是一种纯粹的法律技术之争，在多大程度上是一种党派之争，并没有多少实际意义。 　　

如果我们接受丘吉尔的看法，承认民主只是与独裁之间选择中的一种”两害之间取其轻” 的制度的话，那么，我们似乎同样也应该接受哈佛大学法学教授尤格的见解，”就所涉及的社 会方方面面而言，与人寿保险和自由主义本身一样，法治只是从恶劣环境中寻求最佳结果”，实在没有必要把法治理想化。司法独立应该理解为一种制度上的独立，即不依赖与任何其 他政府部门或党派而存在，理解为对法治的忠诚而非党派政治的顺从，法官并不完全是”众人 皆醉我独醒”的超凡脱俗之辈，法院也不可能是不食人间烟火、不受各种思潮观念渗透和影响 的孤立存在。不同的法官有不同的政治哲学，它们构成了其理解和解释法律的基本框架。完 全客观中立的法官只存在书生的法律王国中。

那么，联邦最高法院多数派”迫不及待地介入此案”的作法，是不是”打破了自己传统的保 守主义立场”？他们的决定是不是”不言而喻”的”政治性决定”呢？似乎很难十分肯定，这从 判决书中五花八门的意见中可窥一斑。这个判决书一共分成六个部分，一个多数意见，一个 附合意见，四个不同意见，其中只有一个是三位大法官一致同意，其余三个不同意见都是双重异议。
裁定佛州高院做法违宪的是7名大法官，其中包括两位开明派大法官布雷耶和苏特。他 们认为，佛州人工重新计票一案的确涉及了联邦宪法和联邦法律问题，宪法明确规定由各州 议会制定产生总统选举人的方式和程序，并给予选民的投票权以及行使方式以平等的法律保 护。由于佛州最高法院的判决未能提供一个”符合联邦宪法最低要求的”统一的计票标准，一样 选票会得到”不平等的衡量”。这里的问题不是人工计票是否可以拖延，而是人工计票的不同标 准是否损害宪法的平等法律保护原则。

需要特别指出的是，法院意见本身并没有下令停止人工计票。只是将案件发回，要求佛罗里达高院重申，并作出与最高法院法院意见相符合的决定。显然，这是根本不可能的， 因为它作出判决的时间（12日晚上10点）离它认为合法的选票统计截至时间（12日）只剩 下有两个小时，这实际上断绝了佛州高院采取任何补救行动的可能性，也断绝了戈尔的最终 希望。这种做法似有”不诚实”（intellectual dishonesty）之嫌，但却是最高法院的唯一选择，因 为它可以辩称，它只是对法律程序，而非总统选举问题作出了其权限范围内的判决。此外， 确认12月12日为截止期的并不是最高法院的意见，而是佛州议会根据联邦有关法律制订的 选举法确定的。

布雷耶和苏特两位自由派大法官虽然在人工计票案具有宪法性的问题上与多数派站在一 起，但他们认为联邦最高法院不必死守12月12日截至时间，而应该允许佛州建立统一的计 票标准，并在12月18日选举团投票前完成人工计票即可。他们的这一异议得到了史蒂文斯 和金斯伯格两位大法官的部分同意。

真正一致的异议是由史蒂文斯提出，布雷耶和金斯伯格加入。针对多数派法官的说法—佛州高院的决定改写了佛罗里达的法律，他认为佛州高院的决定不过是解读州立法机构的立 法。更重要的是，美国的宪政实践传统一向是，在涉及州法的含义时，州最高法院的有关决 定是最终的。因此，联邦最高法院不应介入。在结论中，他甚至上纲上线道：”法治的真正支 柱，在于对于执法者的信心。时间会有一天愈合今天的判决给这一信心所造成的伤害。但是， 有一点是肯定：我们或许永远无法百分之百地确定，到底谁才是今年总统选举的赢家，但确 定输家却显而易见，那就是这个国家对法官作为法治无私的守护神的信心。”
金斯伯格和史蒂文斯的异议主要强调，不应该质疑佛州高院对州法的解释，它并没有改 写法律。所有的异议中，以布雷耶的异议最为突出，因为他从根本上认为，这是个政治问 题，不可司法性。由此看来，除了布雷耶外，其余的大法官都认为佛罗里达选票争议是可 以由司法管辖的，分歧只在于是由州还是由联邦司法管辖。 　

尽管最高法院最终进行了干预，但实际上，相当勉强。法院意见的最后，多数派不得不 这样表白到：”没有人比本院的成员更明了司法权的根本限制（ the vital limits），在尊重宪法 的设计—通过他们的立法机关让人民并由政治来选择总统—方面没有比本院更坚定。但是，当 诉讼双方启用诉讼程序后，我们就必须处理诉讼中的联邦以及宪法问题，这是我们义不容辞 的责任。”

很难说，保守派大法官因为党派利益改变了他们司法克制观念，因为正是通常被认定为 保守派的三个大法官强调，应由州议会，而不是州最高法院，处理整个选举事宜。他们还指 责州最高法院在审理整个案子时不是在解释州法，而是在重新创制州法。首席大法官大法官 伦奎斯特、斯卡利亚和汤马斯3人，在支持裁决的附加意见中指出，按照佛州法律，只有那 些标记清楚的选票才是有效票，而佛州最高法院允许人工计算标记不清选票的作法违反了佛 州的立法。本来。这虽然只涉及到佛罗里达州内部的分权问题，但本案涉及的却是总统选举 这一事关联邦的大事，属于宪法第2条规定的内容。因此，他们才不厌其烦地从法理上说明， 在选票汇总上报的截至日期和所谓合法选票（Legal voter）问题上，佛州最高法院如何违反了 佛州有关选举的法律和宪法的第2条，其次，它还从技术上说明，要在12日之前，完成重新 计票，是根本不可能的。
这里，需要特别注意的是布雷耶大法官的异议。通过对总统选举问题的宪法史考察，他 强调，布什诉戈尔案涉及的是一个不可司法的政治问题，因为”美国宪法的制定者和〖制订1887 《总统选举人条例》的〗1886年国会作出的决定，都是尽可能地减少最高法院在解决总统选 举难题上的作用，这既明确又明智。对国会来说，解决选举纠纷难题可能是非常棘手和困难， 但是，作为一个政治机构，它比非民选的最高法院更准确地表达了人民的意愿，而人民的意 愿正是选举的意义所在。”
在结论中，布雷耶的写道，“我担心，为使这一久拖不决的、令人烦恼的选举过程有一个明确的结果，我们没能充分注意到有必要制衡我们自身权力的行使，我们自我约束意识”。他还援引大法官布兰代斯的名言说，“我们要做的最重要的事是什么都不要做”。“最高法院今天所做的，其实并不应该做。”他的看法是，最高法院应当进行自我约束，驳回案 件而不触及其实质问题。 　　应该说，布雷耶的观点有相当强的合理性和理论上的说服力。此外，还有一个利益冲突 是否应该回避的问题。最高法院已有几位大法官表示近期退休，这意味着，不论谁上台，新 任总统都会任命自己信任的人出任大法官。而大法官们，不论是开明派，还是保守派，当然 都希望有与自己志同道合的同僚。这样一来，他们在大选案中的态度就与自己的这一利益搅 和在一起，这很可能是保守和开明两派如此泾渭分明的一个主要原因。从利益回避的角度来 看，最高法院似乎也不应该接这个案子。 　　

但为什么这些看法曲高和寡，无人喝彩呢？这就是现实政治在起作用。俗话说，国不可 一日无君。”民主”的美国也同样如此，如果让民选的州议会或国会来决定总统人选，那样要闹 到何时？在宪政危机的压力面前，法律的逻辑难免显得苍白无力。有人评论说：”从宪政秩序 的角度来看，最高法院可能帮了国家的大忙；从法律推理来看，最高法院的这个决定很糟。 一句话，最高法院的决定产生了秩序，却没有法律。”因此，你可以说最高法院的裁决损 害了它公正独立的形象，你也可以说它解决了一场可能因总统难产而导致的宪政危机。对此， 要看评论者的偏好，是见仁见智的问题。但有一点是可以肯定的，这场司法大战着实让人看 到了美国民主的成就与局限，美国法治的成功与遗憾。 　

此外，大法官不同意见的畅所欲言，激烈交锋，的确让人领略了美国法治的华彩篇章。 一位中国学者虽然对最高法院的判决略有微辞，但仍然赞扬到：“我们看到一个独立与公正的司法机构对于保证民主选举的完整与可靠是至关重要的，而司法公正的重要保障即在于司法程序本身必须是一个自由、平等与公开的说理过程，其中每个法官（不论是几品、有没有官衔）都可以不受压制、毫无顾忌地表达自己对宪法与法律的观点，而他（她）的任何法律意见——无论是多么智慧或荒谬——也都将受到法学界同行、学者乃至整个社会与历史的无情检验。 ”

戈尔承认败选的演说所表现君子风度，及其所体现出的对法治的尊重，再一次让人们领 略了法治的精彩和无奈。“现在最高法院已经说话。尽管我不同意法院的判决，但我接受它。”这句话显示出最高法院在美国人心目中的权威地位：它作出的判决可能出错，可能不被认可， 但却是会被无条件地接受。 　

对戈尔的讲话，托马斯·弗里德曼有精彩的评论。尽管他也认为最高法院的判决带有政 治倾向，但他却深信，美利坚民族对法治的信仰是美国强大的关键。因为“判决的失败者接受法治——以及法治背后的制度为最终的、合法的原则。”“只有通过这种方式—只有当我们重申我 们对法律制度的忠诚，甚至即使它对我们不利—制度才能长存、改进并在失误中总结教训”。

在弗雷德曼看来，美国成功的秘密不在于华尔街，也不在于硅谷，不在于空军，也不在 于海军，不在于言论自由，也不在于自由市场—秘密在于长盛不衰的法治及其背后的制度，正 是这些让每一个人可以充分发展而不论是谁在掌权。美国强大的真正力量在于，"我们所继承 的良好的法律与制度体系——有人说，这是一种由天才们设计，并可由蠢才们运作的体系。"　

（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）
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第8讲　布朗诉托皮卡教育管理委员会案

虽然南北战争后奴隶制被废除，但南方各州“黑白隔离”现象愈演愈烈，最高法院不断受理此类案件，其中，最具有代表性和影响深远的当属“布朗诉托皮卡教育管理委员会案”。

1951年，堪萨斯州托皮卡小镇黑人牧师布朗的女儿行将入学，但由于“黑白分校”不得不进入条件很差的黑人学校，布朗一怒之下带领12名黑人学生家长，联名把州法律和镇教育管理委员会告上区法院，要求法院禁止“黑白分校”，却遭败诉。在“全国有色人种促进会”的支持下，不服判决的布朗等黑人家长直接上诉到最高法院。1951年12月，最高法院把来自各州涉及“黑白分校”、种族隔离的五个案件并案审理。因案件关系到美国人日后的生活方式，故受到各方瞩目，最高法院出于谨慎，案件审理期从1952年底断断续续拖到1953年底，直至关注弱势群体的沃伦出任首席大法官。

1954年5月，最高法院在沃伦的推动下，以九票对零票的判决宣布，以托皮卡教育管理委员会为代表的公立学校“黑白分校”违宪，“公共教育事业绝不允许‘隔离但平等’原则存在”。该案的判决虽遭到南方各州强烈抵制，却吹响了结束种族隔离制度的号角，为马丁·路德·金领导的民权运动提供了强有力的司法支持。此后，最高法院和联邦司法系统秉承该案的立场，推动黑白混校，不仅逐步消除了以“黑白分校”为标志的种族隔离制度，也成就了最高法院足以载入史册的经典判决。

（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）

第9讲　恩格尔诉瓦伊塔尔案
——Engel v. Vitale

自德国思想家Max Weber成名以来，西方思想界普遍认为，基督新教是推动17世纪以来西方现代化和民主政治的最重要动力。北美殖民地早期，在英国饱受迫害的新教派别清教徒（注二），在远涉重洋的移民途中，订立了著名的《五月花号公约》，对美国政治思想的发展产生了深远影响。可是，当清教徒定居北美，获得宗教自由后，却实施政教合一的高压统治，无情地迫害其他教派的教徒。其血腥和残酷程度，令人胆战心寒。

为了使新生的美国免于重蹈欧洲和北美殖民地历史上政教合一、宗教迫害的覆辙，制宪先贤在1791年批准的宪法第1条修正案中，特别规定了政教分离和宗教自由的宪政原则。1802年，美国的国父之一，第三任总统Jefferson写下了一句传颂至今的名言：“我以崇高的敬意注意到，美国人民宣布他们的立法机构‘不得制定确立宗教或禁止宗教活动自由的法律’，因而在政教之间立起了一道分离之墙（a wall of separation between church and state）”。

Jefferson关于“分离之墙”的名言，后来成为政教分离宪政原则的同义词。它被解释为：政府部门（包括公立学校）应当在宗教事务中保持中立，不得促进或禁止任何宗教。1962年的Engel v. Vitale案，就是一桩涉及到“政教分离”这一宪政原则的美国式“大案要案”，具体说来，就是在公立学校中进行宗教活动是否违反了美国宪法的“政教分离”原则。

（一）“政教分离”原则明确　“分离之墙”高矮难定

这桩闹得美国社会沸沸扬扬的案件，起因不过是一条只有区区三十来个字的祈祷文。1951年，出于“教化学生道德”的目的，New York州教育委员会建议各地方教育委员会，可以要求公立学校的学生，在每天上课前，诵读以下祈祷词——“almighty God, we acknowledge our dependence upon thee, and we beg thy blessings upon us, our parents, our teachers, and our country.（万能的上帝，我们承认您是我们的依靠，祈求您赐福于我们、我们的父母、老师和国家）”。1958年，拿骚县教育委员会采纳了这一建议，并在全县公立中小学校中推行。

但好心却未必能够办好事，这一祈祷规定引来了一场大麻烦。在该县新海德公园第9联合自由校区，以Steven Engel为首的5名学生家长强烈抗议县教委的这一做法，因为他们并非基督徒，而是分别信奉犹太教、惟一神教和无神论。他们认为，这种校园祷告是政府试图向所有学生强制灌输基督教教义，从而极大地侵害了非基督教家庭孩子们的信仰自由权，混淆了他们的思想，破坏了他们的信仰。因此，它不仅危害了学童的身心健康，而且也严重违反了《权利法案》所确立的“政教分离”原则，是明目张胆的违宪行为，理应予以取缔。1959年，Engel等人把县教育委员会主任Vitale告上New York地方法院，但他们的诉讼请求先后被州初审和上诉法院驳回。Engel等人毫不气馁，又将该案上诉到联邦最高法院。

读者们也许会想，那三十来个字的祷告文只不过是句口头禅，何必认真？况且，学校要求学生祷告也是为了加强学生思想道德教育，有何不可？这么一件芝麻粒大的小事，怎么就会跟“政教分离”这么吓人的字眼挂上钩呢？人家New York的两级法院都觉得家长们是小题大做了，Engel等人干嘛这么叫真，还要费时费钱地到联邦最高法院那里去讨个说法呢？

但大多数美国人可不这么看。在他们眼里，祷告事小，原则事大。“政教分离”原则可不是高高在上，虚无飘渺的东西，稍不留意，它就会叫平头百姓吃尽苦头。北美殖民地早期，新英格兰大部分地区把清教定于一尊，毫不留情地排挤和迫害其他教派及教徒。这些前车之鉴，令美国人时刻警惕政教合一的危害。为此，1791年通过的《权利法案》（即前十条宪法修正案）中，第1条便明文规定国会不得制定任何旨在“确立国教”的法律（通称establishment clause，政教分离条款），从宪政制度上确立了“政教分离”原则的权威性，它和free exercise of religion clause（信教自由条款）、构成了捍卫美国人民“宗教自由”权利的两道不可逾越的闸门。

说白了，“政教分离”原则就是指政府和教会井水不犯河水，谁也不能干涉谁，否则就有教会干政或政府确立国教之嫌。Jefferson曾经对该原则做过形象的比喻，发表过高论。他认为，所谓“政教分离”，就是要在国家和宗教之间建立一道“分离之墙”，政府与宗教都不得侵犯对方的“领地”，因为宗教只是“个人与他所信仰的神”之间的事情，一个人是否信仰宗教以及信仰何种宗教与他人全无关系，政府的“合法权力”也只在于约束人的行为而不是人的思想。

不过，如果我们用心回顾一下美国历史的发展脉络，审视美国的社会现实，就会十分惊奇地发现，Jefferson所期望的“分离之墙”并没有把政治与宗教完全分开。在美国，宗教与公共生活和政府行为掺和在一起的事，实在是太普遍了。例如，“我们信赖上帝”一语不仅铭铸在美国政府发行的硬币上，而且也赫然悬刻于国会大厦的墙壁。联邦国会开会的开场白是牧师的祷告，最高法院也要先诵读“上帝拯救合众国和这个可尊敬的法院”后才可以开庭，联邦军队中也设有随军牧师，即使你去法庭作证，也要向总统宣誓就职一样，必须手按《圣经》，发誓你所说的一切句句属实，否则你是必输无疑，凡此种种，不一而足。

在外人看来，这不是公然违背自己的宪政原则，自毁政教分离的长城吗？但美国人却不这么看。在他们眼里，政教之间当然要有一道“分离之墙”，但它并不是直插云宵、密不透风的。美国的宗教传统实在是太久太浓了，完全彻底地政教分离是不现实的。问题不在于政教之间是否可以依照传统习惯保持一定的相互交叉，而是在于在这种交叉中，政府是否通过干预或强制的手段，刻意推崇某种宗教或教派。如果答案是否定的，一切都可按部就班，照旧执行；如果答案是肯定的，那么，政府就没有对所有的宗教和教派做到“一碗水端平”，难免有确立国教之嫌。这时，Jefferson的“分离之墙”自然也就派上了用场，政府有责任强制解除此类交叉。

然而，在不同的场合，“分离之墙”会有“高矮”之分、“密疏”之别，因而如何在具体的事件中判断此墙的“高矮密疏”就不断成为美国人激烈争论的话题，其涉及的范围之广令人瞠目，大至政治选举、公共教育，小到社区管理、商贾买卖，“政教分离”原则几乎无处不在。其中，尤以公立学校中是否应当举行宗教祷告为最。此种行为事关青少年一代的教育问题，因此，美国人往往会争得面红耳赤，常常要闹到法院。而且，即使是在最高法院做出判决后，美国社会也是“树欲静而风不止”，判决的赞成和反对方还会在各种场面或媒体上大吵一通，最后甚至还会上升到向国会提交宪法修正案的程度。1962年的Engel v. Vitale案就是最好的明证。

（二）法庭较量　要上帝还是要权利

1961年12月4日，最高法院举行了诉讼调审会议。围绕是否应当受理本案，大法官们意见不一。Charles E. Whittaker和Potter Stewart两位保守派大法官极力反对受理。他们认为，县教委的做法并不违反政教分离原则，因为校园祈祷的目的只是对学生进行道德教化，并无让有其他信仰的学生接受和信仰基督教之意；连首席大法官Earl Warren也多少有些同情地方教委，尽管他一向被认为是保护公民权利的司法先锋。但是，在多数大法官的坚持下，最高法院最终接受了本案，并责令诉讼双方向最高法院提交详细的诉讼书。

在随后的4个月里，控辩双方都使出浑身解数，一方面精心起草诉讼书，另一方面又极力争取社会各方的支持，结果，几乎整个美国都卷入了这场是要上帝还是要权利的争论。ACLU、美国道德联盟、美国犹太人委员会和美国犹太教委员会等社会团体声援Engel等家长，而New York教委等20个州的有关政府部门则支持拿骚县教委。一场势均力敌的司法较量开始了。

1962年4月3日，联邦最高法院开庭审理Engel案。围绕究竟是应尊崇上帝还是应当顾及学生的宗教自由权利，控辩双方唇枪舌剑，法庭辩论达到了白热化程度。拿骚县教委的律师认为，虽说学校的课前祈祷可以被视作宗教行为，但它并不是强制性的，不愿祈祷的学生完全可以保持沉默，校方也不会为此惩罚他们。家长一方的律师则针锋相对，指出校园祈祷虽貌似自愿，但在教师的目光注视下，幼小的学童如果不从，必然会承受巨大的心理压力，因此，这种祷告事实上已成为校方的强制行为，“自愿”一说根本站不住脚。不仅如此，家长们还强调，祈祷文本身明显表明，县教委所推行的祈祷旨在宣扬基督教义，根本不尊重其他人的信仰自由，已经侵害了公民信教的自由权。

他们还引经据典，指出追求宗教自由贯穿于美国早期的殖民地经历和后来争取独立的革命中，强调美国今天享有的宗教自由是先辈们用生命和鲜血换来的。因此，县教委的做法亵渎了美国历史，背叛了宗教自由精神。县教委则反驳说，教委的规定决无刻意推崇基督教之意，因为祈祷文的文字是绝大多数宗教都会采用的语句，侵犯公民权利的指控纯属无稽之谈；同时，宗教祈祷是美国的文化遗产之一，宗教的印记不仅体现在民众日常使用的货币上，而且也出现在《独立宣言》和美国国歌中，因此，公立学校举行宗教祈祷完全是秉承美国的优秀传统，也为世人所接受。

这一轮较量，相当精彩，基本上算是打了个平手，法庭辩论顿时陷入僵局。见此情形，家长一方立刻将突破口转向指控县政府干预宗教事务，突出祈祷文的内容是县教委指定的，而且，祈祷也是在作为政府雇员的公立教师的指导和监督下进行的，因此，政府实际上介入了宗教事务，从而违反了宪法第1条修正案所确立的“禁止确立国教”的政教分离原则，当属公然的违宪行为，理应取缔。县教委反驳说，在犯罪率不断攀升的情况下，教育主管部门的当务之急是要加强学生的道德教化，此乃公立学校宗教祈祷的本意。政府根本无意涉足宗教事务，全然没有违反政教分离宪政原则的嫌疑。

这样，控辩双方的分歧最终就集中在下面这个总题上：政府采取宗教祈祷的方式对学生进行道德教化是否违反了政教分离原则？尽管拿骚县教委百般辩解，千方掩饰，却无法从根本上抹去课前祈祷的浓厚宗教色彩。这样，在庭审后举行的大法官会议上，除Stewart大法官外，其余参审的6名大法官一致认定，县教委的行为已构成了政府对宗教事务的干预，明显违反了宪法“禁止确立国教”条款。

6月25日，代表最高法院，Hugo Black大法官宣读了由他执笔撰写的多数意见。在判决书中，Black大法官首先追溯了美国宗教自由观念发展的历史，他指出，早期欧洲移民远涉重洋，拓殖北美，很重要的一个原因是为了逃避母国官方教会的宗教迫害。虽然在美国独立前，各殖民地也出现过官方教会，但在1786年Jefferson起草的Virginia《宗教自由法案》通过后，美国人开始深刻地认识到“政教合一”的严重危害。这就是宪法第1条修正案明确规定“禁止确立国教”和保护公民信仰自由权不受政府干涉的原因所在。Black认为，拿骚县教委在公立学校中推行的课前祈祷，无疑属于宗教活动范畴。由于“祈愿上帝赐福”的祈祷文是由政府机关“指定”的，因此构成了政府对宗教事务的“卷入”，这就“完全违背了禁止确立国教条款”，必须坚决予以取缔。

其次，Black大法官认为，拿骚县教委所云：学生祈祷是“自愿的”，因而祈祷并未侵犯公民的信仰自由权，也不代表政府支持宗教行为的辩解是站不住脚的。他指出，审查一项政府行为或法律是否违反了“禁止确立国教”条款，并不依赖于政府是否“直接强迫”人民信仰某一宗教或教派，只要政府以其权势、威望和财力支持了某一宗教或教派，就对其他宗教组织构成了“间接强制力”，并使它们在宗教事务中处于劣势地位。从这一意义上讲，政府的这一行为违反了政府应在宗教事务中保持“中立”的宪法原则和“禁止确立国教”条款，联邦最高法院必须对此加以坚决制止，否则就会出现宗教或教派间的相互“憎恨、不敬和蔑视”，甚至有可能出现宗教迫害，因为“确立国教与宗教迫害是比肩而立的”。
据此，Black在判决书中支持Engel等学生家长的上诉请求，要求New York法院必须按照联邦最高法院的判决精神重审该案，禁止在公立中小学中继续推行课前宗教祈祷。

（三）法院裁决明确　校园祷告余波难平

Engel是桩具有重大社会影响的案件，它使美国社会在继1954年的Brown v. board of education of Topeka案之后又一次受到了强烈的震撼。尽管在判决中，最高法院追述了“政教分离”原则在美国逐步确立的艰难历程，试图以此论证禁止各级政府干预宗教的必要性，但是，由于该判决挑战的是美国传统的道德和宗教观念，触动的是为绝大多数美国人所认可的对《圣经》和上帝的信仰，因而判决一经公布，反对之声便骤然而起、不绝于耳。
全美最有影响的天主教周刊《亚美利加》抨击说，这份在周一公布的判决是“黑色星期一判决”，是对上帝彻头彻尾的不敬；Alabama的联邦众议员乔治·W.安德鲁斯认为，最高法院的判决是对美国传统价值观念的背叛，这些大法官们在通过Brown案“将黑人塞进了学校”后，“现在又将上帝抛到了九霄云外”；West Virginia的联邦参议员罗伯物·C.伯德则攻击最高法院是在“摧残美国人的灵魂”；而另一位国会议员威廉姆斯更是耸人听闻地认为，最高法院通过审理该案，实际上是在“刻意和谨小慎微地阴谋以唯物主义替代美国人的思想价值观念”，其目的是要使美国“共产化”。

不仅如此，部分保守派国会议员还试图通过修改联邦宪法的方式，来推翻最高法院的判决。据统计，在该案判决之后的一年内，共有22名联邦参议员和53名联邦众议员分别向国会提交了类似的宪法修正案，声称政府可以在公立学校以及其他公共事务中，向有关人员和机构“提供祈祷文”，但这些修正案都没能获得国会中三分之二多数议员的支持。虽然60年代初冷战的加强和黑人民权运动的发展，淡化了美国国内政治对校园祈祷问题的关注，但在以后的历届国会中，仍有部分议员不间断地提出旨在推翻Engel案判决，以使公立学校祈祷合法化的宪法修正案。虽然无一能够通过，但却可以看出，Engel案判决对美国社会和民众心理的强烈冲击，远不是可以轻易地消弭的。

在一定程度上，最高法院的判决可谓是冒天下之大不韪。但冷静思考的话，就会发现，批评最高法院的人实际上完全曲解了最高法院所持的宗教自由的标准，大多地受制于对《圣经》和上帝的崇拜情结。其实，最高法院的判决并不是要反对人民自由地信仰宗教，恰恰相反，是为了使宗教自由权更具有宪法的保障。它所禁止的只是政府不能逾越政教之间的“分离之墙”，它所担心的也只是一旦容忍政府干预宗教事务，宗教迫害就可能接踵而至。因此，维护公民宪法权利的至上性，尽可能减少政府对公民权利的侵犯，才是最高法院在Engel案中严守政教分离原则的根本宗旨。

从最高法院做出Engel案判决至今，尽管大法官的构成发生了很大变化，其主流司法理念也渐趋保守，但在严防政府干预宗教、保证公立学校遵守“政教分离”原则方面，最高法院的司法裁判是一致的，无意推翻Engel案的司法先例。在1963年的school district of Abington township v. Schempp和1968年的埃珀森v. Arkansas等案件中，最高法院的大法官们以绝对多数票推翻了Pennsylvania和Arkansas分别要求在学校中诵读《圣经》和禁止在学校中讲授进化论的法律，他们所据的宪法基础依然是“禁止确立国教”条款。

在1971年的Lemon v. Kurtzman案中，最高法院推翻了Pennsylvania关于政府直接担负教会学校教师工资的《非公立中小学教育法》，并提出了判断政府是否涉嫌违反“政教分离”原则的三项标准，即法律必须具有“世俗的”立法目的；法律的主要或首要效果必须是“既不促进也不限制”宗教；法律必须防止政府“过分地”卷入宗教事务。在1985年的Wallace v. Jaffree案中，最高法院认定，Alabama一项在公立学校规定“静思时间”并鼓励学生进行宗教祈祷的法律违宪，因为该项法律的“惟一目的”是要向社会表明，政府是支持公立学校宗教祈祷的，这已使政府涉入了宗教事务，违反了“政教分离”原则。在1972年的Lee v. Weisman案中，最高法院再次秉承Engel案先例，判决Rhode Island普罗维登市一所中学在毕业典礼上举行宗教祈祷的行为违宪，因为在毕业典礼这样一个学生普遍渴望参加的重大仪式中，学校的上述做法实际上已构成政府“强制”学生参加某一特定的宗教祈祷。

“政教分离”作为一项基本的宪政原则，总体上已为美国社会所普遍接受。但是，由于宗教（尤其是基督教）传统在美国的根深蒂固，对《圣经》和上帝的信仰早已深深地渗入到了人们的思想和行为中。因此，相当一部分、甚至是大多数美国人在政府鼓励或指导某种宗教活动时，而这种宗教活动又符合他们的宗教和道德观念时，往往会不自觉地默认、甚至欣然接受政府的行为，并对最高法院裁定政府行为违宪的判决表现出极大的愤怒。

但是，颇为可贵的是，在Engel案判决后的40年里，最高法院一直没有屈从民众的压力，坚持以Engel案为司法先例，严格审查政府在宗教事务中所扮演的角色。这一方面与最高法院在美国政府体制中所具有的独立地位密切相关，另一方面也因为最高法院的大法官深知，他们是维护美国宪政体制和谐发展的最后一道屏障，他们的每一项判决都直接或间接地影响着美国政治的顺利动作。因此，在面对涉及宪政原则的大案要案时，决不奉行从快从重的原则，也不盲从社会舆论。尤其是在涉及校园祷告的问题上，最高法院大法官们更是注意加强审查政府是否介入宗教活动的力度。在他们看来，中小学生无论是在心智发育还是在道德养成等方面，都尚未成熟。如果他们不自学地或被迫地参加了政府确定的某些宗教活动，那么，这不仅有违“政教分离”宪政原则，侵犯了公民的宗教自由权，而且也极可能影响到学生的思想和独立人格的形成，后果不堪设想。从这个意义上讲，最高法院并未从根本上违反民意，它反对政府卷入宗教的目的，恰恰是为了使民众有更多的条件和机会自由地选择和坚持自己的信仰。
如果说民众要求的主要是公民能够在现实生活中实现宗教自由的话，那么，最高法院着重考虑的则是如果容忍政府干预宗教，公民的宗教自由就会遭遇潜在的威胁，二者的目标一致，只不过关注的角度稍有差异罢了。

（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）

第10讲　罗诉韦德案
——选择权与生命权的漫长较量——Roe v. Wade（1973）

如果有人对你说，在美国一个孕妇想堕胎就有可能面临牢狱之灾，你也许会觉得这是天方夜谭。按照常理，堕胎与否完全是自己的事，别人搭的哪门子茬？何况美国又号称是世界上最开放、最自由的美国！

可就是在这个既有“不自由毋宁死”传统，又引发过“性解放”运动的美国，这种怪事不仅确实存在，而且还是美国政治和社会生活中一个谁也无法回避的话题。每当提及孕妇堕胎的问题，支持者（号称pro-choice，选择派）和反对者（号称pro-life，生命派）都会拉开架式，从伦理道德、宪政原则、医学原理和宗教教义中各取所需，雄辩一通。
一些反堕胎的极端分子，懒得多费口舌，干脆就二话不说，撩起来福枪就向堕胎诊所猛扫。吓得某些堕胎医生干脆改行，另一些则转入地下活动，胆子大一些只好穿着防弹衣进行人工流产手术。

总统与政客竞选公职，也得个个表态，人人站队，让选民知道自己在堕胎问题上的立场。甚至最高法院里那些正襟危坐的大法官们，也身不由己地卷入其中。30年前，他们在Roe v. Wade案中的判决，使堕胎问题完全浮出了水面，几乎成为美国政治和社会中永恒的话题。

（一）法律禁止堕胎　孕妇无权选择

在美国历史的大部分时间里，堕胎并不是一个大问题。特别是中止早期妊娠，相当常见，没有禁止一说。根据英美普通法传统，在孕妇感觉到胎动前（通常是妊娠的第４-5个月），堕胎是允许的。但是，从19世纪开始，美国开始出现用立法制止堕胎现象，其动力不是来自通常以为的宗教界，而是来自医学界！医学界为什么这么做，原因至今不甚清楚。有的认为，是医生想防止不断增长的堕胎游医的竞争，有的说是为了规范行医者。

1969年，美国Texas21岁的女招待诺尔马?麦科维，不慎怀孕。她薪水微薄，且居无定所，根本不想、也无力生育和抚养孩子。但Texas有项禁止堕胎的法律，极其不近人情。根据这项115年前（1854年）的法律，“除非是为了保护母亲的生命”，任何人不得堕胎或协助他人堕胎。慑于法律的规定，没有一位医生愿意为诺尔马实施堕胎手术。

走投无路之中，她求助律师帮忙。为争取同情，她谎称被恶人强奸怀孕。而这时正值美国民权运动风起云涌之际，一些女权主义组织正在为妇女的堕胎权而苦苦斗争。当时，美国流行“性解放”，男欢女爱尽情享受的同时，也常常结出性爱的果子。但这些年轻人却不想过早承担养儿养女的责任，只好选择流产。但很多州的法律都禁止人流，于是，有钱的就奔海外或相对宽松的州去作人流，没钱的只好找地下诊所的游医堕胎。游医的水平和地下诊所的条件都很成问题，妇女堕胎送命的事件偶有发生。因此，女权主义组织把争取堕胎权作为当时的一项主要任务来抓，一直在寻找一个合适的案子，告到最高法院，使之成为宣布禁止堕胎法规违反妇女宪法权利的test case（典型案件）。

现在诺尔马找上门了，自然求之不得。双方一拍即合，女权律师帮她打官司，争取堕胎，而诺尔马则同意，直接针对禁止堕胎法起诉，推翻这条法律。对诺尔马本人来说，她只想为自己争取堕胎权，但对借题发挥的律师来说，却想改写历史，让其他美国妇女免受类似诺尔马的苦难。为了安全起见，诺尔马化名Jane Roe在1970年3月3日，把其所在县（达拉斯县）的检察长Henry Wade告上了法庭，指控Texas的堕胎禁令侵犯了她的“个人隐私”，要求联邦法院宣布该法违宪，并下令禁止Wade继续执行该法。

不过，在6000多字的联邦宪法中，根本就没有提及公民的“隐私权”问题。原来，1965年有桩类似的计划生育（涉及一项禁止人工避孕的州法）的案子，叫Griswold v. Connecticus。当时，最高法院首次提出了“隐私权”的概念。

在该案的判决意见书中，最高法院指出，虽然“隐私权”一词并未在联邦宪法中出现，但事实上却存在着一条公众权利相互交织的“阴影地带”，它成为“隐私权存在的领域”。最高法院称，第1、3、4、5条宪法修正案所保护的公众结社权、不受军队肆意骚扰权、不受无理搜查权和不得自证其罪权，都暗含了公众的个人隐私不受政府和他人无端干涉的共同内核；此外，宪法第9条修正案更进一步规定，虽然联邦宪法列举了公众权利，但这并不能认为公众就不可以享有其他的宪法权利。因此，“隐私权”应被视作公众不可剥夺的宪法权利，不经“正当法律程序”。州政府不得侵犯。根据这一推理，最高法院裁定，自由节育权是公民“隐私权”不可分割的组成部分，是否节育和怀孕完全是公民个人的私事，只要未损害社会的公共利益，政府根本无权干涉。因此，Connecticus禁止避孕（计划生育）的法律违宪无效。

即使有Giswold案在先，诺尔马能否获得自己的堕胎权也非胜券在握。因为它只涉及了妇女自由节育（是否选择怀孕）的权利，并未触及已经怀孕的妇女能否自由堕胎的问题。许多美国人坚信，胎儿也是人。因此，在他们看来，如果说，自由地决定是否怀孕勉强可以算作是妇女享有的宪法权利的话，那么，怀孕后形成的胎儿同样享有了平等的生命权，而这也是不可剥夺的宪法权利，包括孕妇在内的所有人都不能随意扼杀他（堕胎）。

持“正统道德观念”的人也认为，只有严禁堕胎才能规范正常的两性关系，社会道德才不会沦丧。显然，在这种情况下，最高法院进退维谷。是维护未出生胎儿的“pro-life”（生命权）还是支持妇女的“pro-choice”（选择权）？而且“隐私权”与“堕胎权”又是一种什么关系呢？这成为该案必须解决的问题。正因为它牵涉到无数美国人的直接利益、宗教情感和价值观念，因此该案一经提出，便立刻引起了全国上下的关注。

（二）是否堕胎　究竟该谁说了算

6月17日，Texas联邦地区法院的三位法官，依照Giswold案中的推论，做出支持诺尔马的判决，但拒绝颁布禁止达拉斯县继续执行该法的法院禁令，显然，它是担心引起更大的社会波动。原告和被告对判决都不满意，案子遂上诉到联邦最高法院。这期间，诺尔马生下了她并不想要的孩子，只好把他送人。

1971年12月13日，该案庭审，举国瞩目。除了当事人双方外，还有36个造成堕胎的法人和11个反对堕胎的组织，以“法庭之友”的身份，向最高法院白净净了申辩理由。双方主要围绕着两个问题展开舌战。首先是妇女的选择权和婴儿的生命权。Wade的律师弗洛伊德强调，胎儿是有生命的，严禁妇女随意堕胎、保护胎儿的生命权是州和地方政府的职责所在，因此，Texas堕胎禁令合乎宪法。代表诺尔马出庭的是女律师韦丁顿，她反驳说，宪法保护的是人出生后的权利，而不是尚未出生的胎儿的权利。在宪法条文中，既没有有关胎儿权利的规定，也无法推理出这一权利。作为例证，她指出，除Texas外，其他州从未认可胎儿应当享有公民权利。禁止堕胎的作法实际上侵犯孕妇在生育问题上的自由选择权。

对此，弗洛伊德提出，Texas并不否认妇女生育权，但这一权利的行使应当在怀孕之前，一旦怀孕，生育选择权即告消失，因为已有作为生命的胎儿。妇女的选择权理应让位于胎儿的生命权。

第二个问题是个人的隐私权。韦丁顿指出，堕胎问题和节育问题一样，实际上涉及的是公民的隐私权。无论从哪个角度看，堕胎都属于个人隐私，因此，自由堕胎理应属于受宪法保护的公民权利。

此外，韦丁顿还把堕胎上升到平等法律保护的高度，指出，Texas的孕妇如想堕胎，往往可以到那些允许堕胎的州或海外，但花费不薄。这就意味着，富婆可以自由选择堕胎，但贫女却没有选择。因此，Texas的法律没有保证穷人得到与富人相同的权利，违反了第14条宪法修正案的“平等法律保护”条款。

在无法直接驳倒韦丁顿的情况下，弗洛伊德以退为进，承认应当保护隐私权，但强调隐私权不是绝对的。美国政府对主张一夫我妻制的摩门教徒的管制就是最好的证明。韦丁顿则认为，政府的确可以干预和管制个人的隐私，但必须保证不会严重伤害个人的身心健康。而生育问题显然会对妇女身心产生前所未有的影响。如果一个妇女因政府禁止堕胎而生下了有残疾的孩子，或者她是因强奸或乱伦而怀孕的生育，其痛苦感受难以名状。对任何妇女来说，生育都是一件大事，事关她们一生的幸福美满，因此，对堕胎的选择理应是孕妇的一项“根本性”的宪法权利，禁止妇女堕胎会对妇女本人造成即时的、难以挽回的伤害，因此，法院不仅应当充分肯定和保护原告的堕胎权，而且还必须颁布法庭禁令，禁止县和州两级政府继续实行该项法律。

控辩双方的观点，针锋相对，难分高下。而此时最高法院恰好处在新老更替中。虽然国会批准了Nixon总统对Lewis F. Powell, Jr.和William H. Rehnquist两位新法官的提名，但他们尚未宣誓就职。因此，只有7位大法官参加了庭审。首席大法官Warren Burger请Harry Blackmun大法官起草判决书。后者曾经是一家著名医院的法律顾问。Harry琢磨了数月，才在1972年5月搞出一份判决书草稿。其他法官称，这个宣布Texas法律违宪的裁决书，理由还不够充分，需要加强。Harry自己也有同感，认为还是在秋天再进行一次庭辩为好，这样就可以听听两个新任大法官的意见。随后，他一头扎到了医学图书馆中，花了好几个星期，研究堕胎的历史。

1972年10月11日，在间隔了10个月后，最高法院对该案进行了第二次庭审。尽管双方并没有提出更有新意的控辩理由，但大法官的心理天平却在韦丁顿律师的雄辩下发生了微妙的变化。韦丁顿指出，虽然他们要求最高法院保护妇女的堕胎权，但并不是说堕胎本身就是一件好事，或在任何特定的情况下都是“令人满意的”，“我们只是想请诉求，继续怀孕还是终止怀孕的决定应当由孕妇本人做出”，而且“她也拥有宪法赋予的权利来独立地做出这一决定”，州和县政府根本无权加以干涉。
庭审后，大法官们的观点逐渐明朗，除Byron White和William两人外，其他的7人都支持原告。1973年1月22日，法院宣布由Harry大法官起草的判决书，它们可以看作是Harry对堕胎历史深入研究的一个成果。

从三个方面，Harry论述了妇女拥有自由堕胎权的宪法依据。首先，法院应当保护正在承受肉体和精神折磨的、那些不愿生育的怀孕妇女，而不是法律地位不清的胎儿。尽管有人认为，人的生命是从母亲怀孕的那一瞬间开始的，但同样也有人持生命始于出生之后的观点。因此，胎儿的法律地位并不确定，“最高法院也没有必要纠缠于这一难题”。虽然宪法没有对多次出现的“person”（人）做出明确的定义，但“从一切情形看，联邦宪法中的‘person’都是特指出生后的人”，“没有确切的证据证明”，该字具有“出生前的胎儿”这一含义含义。因此，胎儿并不享有宪法规定的各项公民权利，问题的关键应当是州政府制定的禁止堕胎法是否侵犯了怀孕妇女的平等宪法权利，而不是堕胎是否侵犯了胎儿的平等生命权。

其次，自由堕胎权是隐私权的重要组成部分，除非涉及特别重大的社会公益，否则州政府不能随意加以干涉。在最高法院已确立的“隐私权”中，自由堕胎权是有其合法地位的，如果这项权利受到任意侵犯的话，将对孕妇产生难以估量的伤害。因为，不满意的生育不仅让妇女身心痛苦，而且也不利于孩子今后的成长。

第三，法院把妇女的孕期分为三个阶段，确定了孕妇和州政府各自拥有的权利。在怀孕最初三个月，胎儿尚未成形，堕胎对孕妇一般不会造成伤害，因此，妇女有充分的自由来决定是否堕胎。在怀孕的中间三个月，州政府虽可以对堕胎作一定的管理，但仅限于规范堕胎的程序，以切实保护孕妇的身体健康，堕胎决定应当由孕妇与医生协商后做出。只有在怀孕的最后三个月，由于胎儿已经发育成熟，有了“生存能力”，且此时堕胎会给孕妇带来很大风险，只有在这时，州政府禁止堕胎“才拥有了逻辑学和生物学上的合理性”。
据此，Harry明确指出，由于Texas的禁止堕胎法没有对不同怀孕阶段的妇女分别做出规定，而是简单地认为只要不危及“孕妇的生命”，任何孕妇都不得堕胎，这种“过于宽泛和模糊的”规定，使一切希望堕胎的孕妇失去了自由堕胎的权利，因而侵犯了孕妇的平等宪法权利，故必须予以推翻，Texas和达拉斯县政府应当按照本案的判决终止对该法的执行。

（三）剪不断理还乱　举国上下论堕胎

Roe案判决当天，并没有立即轰动，因为那天报章的头条新闻是美国前总统Lyndon Johnson去世。但现在，大多数历史学者都认为，它可能是仅次于Brown案的20世纪最重要的判决。因为它宣布了一项以前从未存在过的宪法权利，而且这一权利对美国社会产生了巨大的影响。

一夜之间，最高法院实际上判定49个州相关法律无效，只有New York是个例外，它当时已经通过了堕胎合法化的法律。由于不再需要偷偷摸摸地堕胎，堕胎数量迅速增加，不久，全美四个孕妇中就有一个选择堕胎。这一现象加剧了问题上的社会。在开明派和女权主义者兴高采烈，盛赞最高法院的决定“明智而又勇敢”，是“对妇女身心健康的保护”。与此同时，保守派却愤愤不平，甚至是痛心疾首。一位共和党保守派参议员指责说，最高法院违背了社会的道德准则，其判决将会像Scott案的判决一样“臭名昭著”。最高法院的一纸判决，非但不能消除长期形成的意见分歧，而且还催生美国社会中完全对立的两派：反对堕胎合法化的生命派和支持堕胎的选择派。前者包括天主教徒、新教原教旨主义者以及其他持传统价值观念的人士，后者是女权主义者和在宗教及道德等问题上持开明观点人士的大联合。

争论的双方并不满足口头上的辨认，而且还竭力鼓动州议会和联邦国会出台各种禁止或允许堕胎的法律，从而使堕胎政治化。1981年，保守派众议员亨利?海德和参议员杰西?赫尔姆斯联名向国会提交了一份法案，要求国会公开认可生命始于妊娠，任何联邦下级法院都不得审理有关州政府禁止堕胎的案件；1983年，参议员奥林?哈奇又提出了一项只有一句话的宪法修正案：“联邦宪法不保护堕胎权”，但他们的努力未能成功。
1980和90年代，保守的共和党连续执政12年。特别是所谓的“Reagan革命”推动了美国社会趋向保守。在这一背景下，最高法院对堕胎问题的看法发生了微妙的变化。在1977年Maher v. Roe和1980年Harris v. McRae两案中，最高法院裁定，政府不得向堕胎妇女提供医疗补助金（Medicaid）。

在1989年韦伯斯特诉生育健康服装中心案中，最高法院又以5比4，认可了Missouri的一项法律，它禁止利用政府基金资助堕胎和禁止在州政府机构中实行堕胎。在1992年计划生育联盟Pennsylvania东南分部诉凯西案中，最高法院又部分地支持了Pennsylvania的一项管制堕胎的法律，该法规定18岁以下孕妇在堕胎前必须征得父母同意，而且她们必须在咨询过有关机构24小时后，才能进行堕胎。

虽然最高法院并没有推翻Roe案确立的司法先例，但已经从其当初所持的最大限度保护妇女堕胎权的立场上后退了不少。最高法院的这一转变，似乎希望减弱“生命派”与“选择派”之间的尖锐对抗。便事实上，最高法院的做法没有产生令人满意的效果。不仅两派的斗争依然激烈如初，而且各种形式的暴力事件也不断涌现，甚至最高法院的大法官们也不时收到威胁性信件，敦促他们推翻Roe案判决，以至于政府不得不加强对他们的保护。

Roe至今已30年，但美国社会依旧因堕胎而“分裂”。具有讽刺意味的是，当年的“Roe”已变成了坚定的“生命派”，而被告Wade却成为“选择派”的支持者。Gallup（盖洛普公司）2000年10月初的一项民意调查显示，美国“生命派”和“选择派”的支持者分别为45%和47%，基本上势均力敌。由此看来，美国国内围绕堕胎问题而产生的社会和政治纷争远没有结束的迹象。在一个相当长的时间内，堕胎将继续成为影响美国社会和政治发展的一个至关重要的因素，“生命派”与“选择派”之间的争论也将继续进行下去，对他们来说，“战斗正未有穷期”。

（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）

第11讲　帕尔斯格拉夫诉讼铁路公司案（Palsgraf v. Long Island R. Co. ）

旅客在火车站的月台上意外受伤，他不状告肇事者，而是把铁路公司告上了法庭。铁路公司应该对月台上的人都要承担法律责任吗？我们看这个案例。原告帕尔斯格拉夫要去海滨渡假，她从被告铁路公司那里购得火车票，站在被告公司月台上等车。一辆过站的列车进站，两个乘车人飞奔而至。这时，火车已经开动，这两人试图抢上火车。其中一个顺利登上火车，另外一个手里拿着一个包裹，想从月台跳上车厢。他脚底不稳几乎摔倒。这时，车厢的一个工作人员在车厢内伸手将这个人拉进车厢，月台上的另外一个工作人员在他后面将他推上火车。在这个过程中，包裹脱手，掉到了月台栏杆上。这是一个15英寸长的包裹，并用报纸包着。实际上，这个包裹是一包烟花爆竹，但是从外表上不可能发现里面的内容。结果当然是包裹落下，发生爆炸。爆炸的冲击力溅起几英尺外月台边上的残片，残片飞起，砸到了原告的身上，原告受伤。原告对铁路公司提起侵权行为诉讼。初审法院判定被告承担6000元的赔偿，并返还一定的诉讼费。铁路公司不服，提起了上诉。上诉分院以3比2表决维持原审判决，并判定被告支付原告100诉讼费。铁路公司继续上诉。

此案最后上诉到了纽约上诉法院，上诉院的法官们对此案件有着不同的看法。最后，法院以4比3的表决撤销原判，驳回原告的诉讼请求。卡多佐法官代表多数写了判决书。卡多佐法官首先说，如果要追究被告职员过错的话，那么只存在着被告职员与持包人之间的不当行为，而不存在被告职员和原告之间的不当行为。在当时的情况下，谁都无法注意到包裹里面存在着潜在的危险。法官解释了过失的法律含义，他说，只有一种法律利益或者一种权利遭到侵犯的情况下，才可能存在一种过失侵权行为诉讼。抽象的过失证据不起作用。按照案件的当时情况，过失是一种欠缺注意的行为。法官分析道，原告站在月台上，她有权利要求她的人身安全不受到故意的侵犯。但是她并没有提出这样的诉讼请求。她也有可能就一种不合理危险所发生的非故意侵犯提出权利要求，但是这种情况存在着自身的限制。如果一个普通警觉之人都看不出危险，那么一种清白的行为或者无害的行为就不具有侵权行为的性质，因为这里可能仅仅是一种偶然的不当行为。

法官说，我们也不能够说，造成如此危险的人就具有一种免除法律责任的权利。不过，规则是，如果一个普通谨慎的人都可以清楚地发现事故发生的可能性，那么就没有必要要求被告特别通告事故发生的方式。接着，法官分析了这样的一种情况，故意针对A的危险行为，结果却是不幸伤害了B。在这样的情况下，如何合理理解其范围，有时是法院要解决的问题，有时是陪审团要解决的问题。但是，就本案件而言，报纸包着的包裹会在车站炸起碎片，在一个最细心的人那里都是无法预料到的。

法官继续分析，法律上的因果关系，无论是最接近的原因还是因果关系的疏远，对于我们来说都是陌生的东西。责任的问题永远居先于危害结果程度的问题。如果根本就不存在一个侵权行为责任，那么就没有必要来考虑侵权行为的损害赔偿问题。卡多佐法官的结论是：撤销下级法院的判决。驳回原告的诉讼请求。

前面讲到过两个案件，一个是1921年的木块撞击甲板烧毁轮船案和1961的“马车山”案，这两个案件都是英国法上的案件。在前者，法官强调被告对于损害结果的直接原因，而在后者，法官强调被告对于危害结果的预见性。这两个案件是英国法中法律上因果关系的两个主导性案例，而这里讲的这个“火花案”，则是美国是侵权行为法中同类著名的案件。有个美国教授称这个案件是美国侵权法中最著名的案件。为什么称为“最著名”？他并没有解释。也许是著名的卡多佐法官在本案中提出了他与众不同的意见；也许卡多佐法官与马歇尔法官、霍姆斯法官以及汉德法官等在美国法律史上齐名；也许是在这个案件中，法官第一次完整地总结了美国法着义务、责任和过失的问题，特别是“法律上因果关系”的问题。

这里，法律上的因果关系强调一种“预见性”因素，如果一个普通人可以预见到被告类似行为对原告的损害的结果，那么被告对原告就有一种注意的义务；如果被告没有尽到这种注意的义务，他就要承担原告损害的赔偿责任。反之，如果原告受到的损害无法预料，那么被告就在法律上不承担原告的损失。这是法律上因果关系最简单的表述。至于“预见性”的尺度是什么？在英美国家的法律实践中更为复杂，有时法官们区分“最接近的因果关系”和“因果关系过于疏远”，有时区分“危险范围区域内”和“直接的因果关系”等等，以此来确定被告的责任及其范围。

在这个案件之前的70多年里，美国的法官们一直在讨论“过失”责任范围的问题。到本案发生的时候，美国法律协会正在起草《侵权行为法重述》，也就是对判例法中相互冲突的法律理由进行归纳整理，希望形成一个逻辑明确、理由正当的法律规则体系。当时“顶尖”的法官和法学家们作为法律顾问对“过失”发生了激烈的争吵，其中，卡多佐和汉德之间的冲突最为明显。他们假想过几种类型的过失案件，比如，张三在道上开车，遇到一个包裹严实的箱子，张三不知道箱子里有什么东西。张三碾过了箱子，箱子内其实装有炸药，于是发生了爆炸，爆炸如此强烈，把道路旁李四家的房子炸毁。问：张三对李四的房子是否承担赔偿的责任？再比如，张三不慎将枪掉下，砸到了李四的脚，枪落地后引发了扳机，子弹打中了王五。问张三是否同时对李四和王五承担责任？讨论的结果与本案件一致，也就是，张三只对自己可以预料到的损害承担责任，而对他不可预料的损害承担责任。也就是，在第一个例子中，张三对李四的房子不承担责任，在第二个例子中，张三只对李四承担责任，而对王五不承担责任。

（选自徐爱国著：《名案中的法律智慧》，北京大学出版社2005年版。）

附录：

过失侵权之诉中原告和/或后果的可预见性
——帕尔斯格拉夫诉长岛铁路公司案（乔钢良）

本案发生在1924年8月的美国纽约长岛火车站。原告帕尔斯格拉夫夫人和她的女儿买好票后站在站台上等候开往某地的列车。这时站台开往另地的列车开始启动，两名迟到的乘客跑步追赶登车。其中一位矫健地顺利上车, 另一位虽然也跳上车, 但险些摔到。站台上的一名工作人员顺势将此人推了一把，车上的另一名列车员也帮忙拉了一把。而就在此时，该乘客的一个报纸包的包裹掉在轨道上，包裹中装的烟花落地后发生了爆炸。爆炸的冲击力将站台另一端的离爆炸地点数英尺外的秤击倒，砸伤了在旁等候的原告。那位携带烟花的乘客登上火车后则去向不明。原告对长岛火车站提起诉讼。

原告起诉被告的诉因是过失侵权（negligence）。原告诉称，被告的过失导致其人身受到伤害。因此，原告请求法院判决被告承担损害赔偿责任。纽约州一审法院（trial court）做出了对被告有利的判决，上诉法院（appellate division）维持了该判决。原告不服，向纽约州最高法院（court of appeals）提起上诉。

在过失侵权之诉中，原告必须证明，被告对原告负有注意责任；被告的行为违反了注意责任（过失）；原告的人身或财产等权益受到损害、损失或伤害；被告的过失是造成原告损害的近因（proximate cause）。

一审法院认为，首先，被告对原告负有注意责任，因为原告是被告的乘客，有权要求被告像其他运输公司一样履行最高的注意义务(highest degree of care)。其次，被告的行为违反了注意责任（过失），因为乘客在列车开动后仍然登车的行为是有过失的，进而被告的雇员协助该乘客进行该过失行为的行为也是有过失的。正确的做法应该是劝说或警告他不要登车，或者把车门关闭。第三，被告的过失是造成原告损害的近因。在这个问题上，多数法官认为，没有被告的协助行为，该乘客或许可以顺利登车并且不会发生这起爆炸事故。因此，其行为构成了伤害的近因。少数法官认为，被告的过失不是造成原告伤害的近因，因为在被告过失与原告受伤之间还存在着那个携带装有易暴物品包裹的乘客的过失。后者的过失是一个独立的过失。爆炸并不是被告过失的当然结果。被告所受伤害固然与被告过失有关，但关系太远，不足以构成近因。

在最高法院的审理过程中，以卡多佐(Cardozo)法官为代表的多数法官认为，本案争议的焦点是，被告是否因其对其他乘客的过失侵权行为殃及到原告而对原告负有注意义务，从而承担过失侵权责任。

过失只有当其侵犯了法律所保护的利益时才具有可诉性（按，如果被告没有侵犯原告的合法权益，原告对被告就没有诉因）。过失和（注意）义务是严格关联的（按，如果被告对原告不负注意义务，就不可能对其发生过失行为）。一个合理或正常谨慎的人所感知的危险的范围决定其所应承担的义务的范围(The orbit of the danger as disclosed to the eye of reasonable vigilance would be the orbit of the duty.)。能够合理感知的风险界定应当遵守的义务，而风险意味着关系；它是对在可感知范围内的他人的风险。（按，被告是否对原告负注意责任，取决于被告能否合理地认识或预见其行为可能对原告造成的风险或危险）。如果一个人在人群中碰撞了他旁边的人，使后者所携带的炸弹落地爆炸，并炸伤了周围的人，应当承担责任的是携带炸弹的人而不是碰掉炸弹的人，因为后者在做这样一个不经意的举动时根本就无法预料到有如此巨大的危险存在。并且，碰撞他人的人也没有侵犯处在人群边缘的那些人。

在本案，以当时的情形，被告往车上推一把携带一个报纸包的包裹的乘客的行为，对于站在远处的原告而言算不上过失。如果被告存在过失的话，该过失也是对那位携带包裹的旅客的过失，并且是针对其财产利益的过失，而不是对原告的人身利益的过失。即使对最谨慎的人来说，本案中也没有任何情形能让人想到，一个看上去普通的包裹会使整个车站遭难。谁也不会预料到这样一个包裹的掉落会潜伏着对远在站台另一端的原告造成伤害的危险。　被告没有理由预见原告或者其他处于相同境况的人遭受损害的可能性。 因此，被告对原告没有注意义务，不应对原告承担过失侵权责任。假如被告有可能很容易就能知道包裹里有爆炸物，那么本案就有可能另当别论。由于被告无法合理预见其行为可能对原告造成的危险，从而无须对原告负注意义务，本案也就无须进一步讨论法律上的因果关系等问题。

以安德鲁斯法官为代表的少数法官认为，首先，每个人都对全社会负有不从事不合理地威胁他人安全的行为的义务。如果这种行为发生，行为人不但对有可能合理预期会受到伤害的人有过失，而且对实际上受到伤害的人有过失，即使受害人处于一般被认为是危险区之外。如果发生了不合理的风险，其后果并不仅限于有可能受到伤害的人。因此，不能认定被告对原告没有注意义务。
其次，被告的过失构成原告的伤害的近因。如果不法行为造成了伤害，行为人就必须对其后果负责。后果是否不同寻常、出乎意料或者不可预见无关紧要。但有一个限制：损害必须与过失如此相关，以至于后者是前者的近因。这是出于便利、公共政策以及粗糙的正义感的考虑。

例如，一个司机过失地与另一辆装满爆炸物的汽车相撞（该肇事司机本人事先并不知被撞的车上装满爆炸物）并引发爆炸（该肇事司机本人事先并不知被撞的车上装满爆炸物），结果是旁边人行道上的A死亡，坐在对面楼里的窗户旁的B被飞溅的玻璃划伤，一个街区外的同样坐在窗户旁的C也类似的受伤。再进一步假设，十个街区外的一名保姆由于受爆炸声的惊吓导致其将抱在怀里的婴儿摔到地上。由于司机在撞车的时候有过失，他的行为仅有可能造成有限损害的预见就是无关紧要的。该过失行为不合理地侵犯了所有被影响的人的安全，A，B、C及受伤婴儿的损害都与该撞车行为密切相关。如果没有这个行为，这一切都不会发生。在考虑近因时，一个理性的人所能预见的其过失行为的自然后果是无关紧要的。尽管没有人能预见碰撞本身会导致对一个街区外的人的伤害，但是，如果发生了爆炸，这种可能性就是应当被合理的预见的。因此，这里司机需要对爆炸的直接结果（immediate result）负责。

在本案，被告在协助乘客登车时将一个看上去无害的包裹碰倒到站台上的行为是有过失的。被告必须对其直接后果（proximate consequences）负责。如果没有发生爆炸，原告就不会受伤。尽管在爆炸和原告受伤之间介入了一个秤被爆炸的冲击波击倒再砸伤原告这个事件，但是，在这两个环节间几乎不存在时间上的间隔，空间上距离也不是很大。因此，被告的过失仍构成原告受伤的近因。

本案为过失侵权确立了一个新的原则，即被告只对可预见的原告(foreseeable plaintiff)负有注意义务。可预见性是一个事前的客观标准（ex ante objective test）。对于被告来说，只有一个处在类似情形下的合理／正常的人(reasonable person)能够预见到对原告造成伤害的危险，原告才是可预见的。

表面上，本案多数法官与少数法官的分歧似乎在于争议的焦点是什么；但实际上，双方的真正分歧在于，在决定是否追究被告的过失侵权责任时，是否应当考虑（原告或后果的）可预见性。如果是，即使争点是近因问题（少数法官），法院同样有可能判决被告胜诉；如果不是，即使争点是注意责任问题（多数法官），法院同样有可能判决原告胜诉。

法定行为标准必须考虑人的认识能力。人的理性是有限的。因此，法律不强人所难。除非改变人性，否则行为人不可能对不可预见的风险采取有效的防范措施。这就是为什么在追究侵权责任时，应当考虑原告和/或后果的可预见性。

需要注意的是，“可预见原告”的原则是有例外的。例如，由于某列车驾驶员的过失导致列车出轨翻车，某人为了寻找亲属而摔伤。在这种情况下，原告只要能够证明过失及因果关系即可获得赔偿，因为险情召唤救援(Danger invites rescue.)，危难的呼声是救济的号角。

第12讲　苏珊诉亚当斯夫妇案

住在旅馆里被人强奸，强奸犯未捉拿归案，受害人状告旅馆老板。老板有过失吗？受害人能够得到法律的救济吗？如果他也存在过错的话，那么结果将如何？下面这个案件就是这个类型的案件。原告苏珊与迈克定婚，迈克入海军，并在芝加哥北部大湖海军培训基地受训。他们约定受训结束之后结婚，当时苏珊21岁。苏珊和迈克的父母去芝加哥参加迈克受训毕业典礼。他们住进了一家便宜的汽车旅馆，双人间每晚36美金。旅馆的所有人是亚当斯夫妇，他们是本案的被告。迈克父母离开后苏珊仍然住在旅馆里，因为迈克将在那里长期工作。汽车旅馆附近是一个犯罪高发区，谋杀、卖淫、抢劫和毒品泛滥。亚当斯夫妇有时告诫女顾客晚上不要步行出门，但是没有给苏珊和迈克父母说过。那天晚上苏珊睡得很沉，后被敲门声惊醒。她开灯，发现是早上1点。她从门上的猫眼里望出去，没有发现人。她开了门锁，打开了门，以为是迈克从基地回来。门口站着一个她从来没有见过的男人，他说他要找辛迪，她说没有这个人。他说要杯水喝，当她从浴室里拿出水的时候，男人坐在桌子旁。男人说水不够凉，还说他没有钱。男人自己去浴室取水，苏珊开始紧张。房间里没有电话，电视机有防盗警报，但是苏珊没有被告知因此不知道警报设置。几分钟之后，男人进到浴室，后伸出脑袋要苏珊进去，苏珊拒绝。不久，男人从浴室里出来，腰以下部位裸露。苏珊想跑，男人在后面追并抓到苏珊。她大叫，但没有人出现。汽车旅馆里没有警卫，亚当斯夫妇住在旅馆另外一头的地下室，听不到苏珊的大叫声。暴行持续了一个多小时，男人至少强奸苏珊两次。强奸犯没有受到起诉，因为事后苏珊太紧张无法指认嫌疑犯。在亚当斯夫妇拥有该汽车旅馆的7年里，发生过一起强奸案和一起抢劫案。

苏珊与迈克结婚，但是强奸引发继发性紧张症，严重地影响到她的生活。她对亚当斯夫妇提起诉讼，认为被告没有提醒过原告危险，以及没有采取预防措施来保护她。陪审团由四位女性和三个男性组成，他们认定被告存在着过失，而且是原告受到损害的法律上的原因，他们认为苏珊的损害总额为85万美金。但是陪审团进而认定苏珊自己也有过失，而且她的过失比例占总数的97%，而被告的过失比例仅为3%。结果陪审团判定苏珊获得2万5千美金的赔偿，这个数正好是苏珊治疗奸后继发性紧张症的费用。

原告提起上诉，巡回上诉法院法官波斯纳写出了他的判决意见书。他说，按照传统的与有过失规则，有过错的原告将的不到任何补偿，他认为这个法律过于苛刻，因此大多数法院采取了比较过失的规则。首先，波斯纳分析了为了避免伤害原被告双方所需要的成本。他说，如果要避免原告的伤害，任何一方当事人所付出的成本一样，那么原被告双方各承担50%的损失。按照这个方法，在本案中，陪审团判定苏珊避免受到攻击所付出的成本比亚当斯夫妇要付出的成本低32倍。苏珊的过失在于在没有弄清楚门外是谁的情况下就开了门，还在于半夜被惊醒而没有保持高度的警觉，而亚当斯夫妇的过失是没有保护住客的安全，没有警告住客可能发生危险。但是也承认，警告也并不能够避免攻击，正如同告诫住户不要把手指插进点插座中一样。波斯纳其次分析了亚当斯夫妇雇佣警卫的成本和效益。他说，亚当斯夫妇的过失在于没有提供保安，没有安装电话，没有设置警报器。但是，他也说，雇佣保安的费用每晚为50美金，一年的费用将是2万美金。这不是一笔巨额的费用，但是比起苏珊保持高度警惕而付出的成本来说，这还是要高出许多。最后，波斯纳也对陪审团认定的97:3的比例提出疑义，他说如果他是事实的判断者，他会判定被告承担更高比例的责任，但是他不是事实的判定者，因为这个工作是由陪审团要解决的问题，作为上诉法官他要尊重下级法院及陪审团对事实的认定。最后的结论是维持原判。

选取这个案件的理由有二，一是因为，这个上诉法官是目前美国最红的法学家之一，通过近30年辛勤的工作，他将法律经济学发挥得淋漓尽致，法律的经济分析成为美国法学的一支显学。他后来当了法官，任美国第7巡回上诉院法官。二是因为，在这个案件中，他试图用经济分析的方法来分析比较过失的法律问题，开始用经济分析渗透到法律的实践领域。

比较过失实际上是根据原被告双方的过错比例来确定承担责任的比例，因为这个缘故，经济分析的确有着广泛的空间。作为法官的波斯纳并不像作为法学家的他那样大胆和无限发挥，在许多问题上法官波斯纳还是在传统的框架内应用经济分析。比如对与有过失和比较过失发分析仍然坚持传统规则，只是在细节问题上试图应用经济分析的方法。

在这个案件中，波斯纳分析了双方当事人避免事故所需成本的比例，比如，让老板对每个客人都保持高度的负责态度，保障客人的安全，这无疑会极大地增加旅馆经营的成本。如果是在一家五星级的酒店，酒店老板有这个责任，因为他们收费高。在这个案件中，老板是小本经营，每晚36美金。如果加大旅馆的安全程度和老板的注意程度，最后的结果肯定是旅馆破产。大投入小收益不符合经济效益原则，不符合成本-效力原则。

再比如，老板是不是应该雇佣保安？按照法官的分析，其成本与效益也不成比例。雇佣保安的成本一年为2万美金，而如果苏珊自己保持高度警惕，她所付出的成本要低得多。而且，在7年之中发生一起强奸案和一起抢劫案，在这犯罪率很高的芝加哥来说，犯罪的频率很低。因此，如果让老板高成本雇佣保安来防止7年一遇的强奸案，明显成本高于收益。从这两点分析来看，老板不雇佣保安，没有对客人保持高度的注意程度，就不构成过失。

但是，在确定原被告过失比例上，其经济分析得出的结论是与陪审团的结论是有冲突的，但是作为法官他必须尊重陪审团的判断。从旁观人的角度来看，法官，特别是陪审团对原告没有表现出足够的同情。一个方面，他们认定旅馆老板有过失，另外一个方面，在判定过失比例的时候，他们又明显偏袒被告。从背景材料上看，受害者是一个农村贫困女子，没有读过多少书，也没有自我保护能力。美国法院也存在着“地方保护主义”？芝加哥的法官在保护本地的小业主？或者，美国法官偏袒富人，歧视穷人？没有答案，从法律职业者的角度讲，他们不关心这个问题，社会学家也许会研究这个问题，但是，他们离法律实践太远。从判决书上看，波斯纳还是同情这个女子的，但是在陪审团面前，他也无能为力。
　 　（选自徐爱国著：《名案中的法律智慧》，北京大学出版社2005年版。）

第13讲　“现代株连” 案

我们可以注意一个中国法学界和法律界熟知的在中国出现的侵权纠纷。一名路人经过一幢数层居民楼的时候，楼上掉下一个烟灰缸。这个烟灰缸砸在这名路人的身上，造成伤害。这名路人因此付出了医疗费并且出现其他损失。在法院提起诉讼的时候，这名路人将楼上的许多住户列为被告，要求他们承担连带责任，理由是自己并不知道而且也无法举证究竟哪位住户曾将烟灰缸“扔出”。这一纠纷应当怎样解决？我们可以想到许多棘手的法律问题。第一，如果根据民事诉讼法第64条的规定，“谁主张谁举证”，那么，一名路人怎么可能举证？如此要求原告举证等于是预先设定原告已经败诉。这似乎是不公正的。第二，如果在原告不能举证的情况下，要求诸位被告自己举证，比如自己没有仍下烟灰缸，那么，这是否也有不合情理的成份？不能否认，在这些被告中，必定存在着“无辜者”。让“无辜者”举证怎么就必定是合理的？第三，如果在被告举证不能的情况下让被告承担连带责任，那么，等于是要求某些“无辜者”承担责任，这样一种责任要求是否也有不合理的地方？第四，要求被告中“无辜者”承担责任，那么其中隐含着一个逻辑：原告也应承担一定的责任。理由之一是他经过了楼下（不经过楼下就不会出现被砸伤的情况），理由之二是“无辜者”也是可以承担责任的。然而这样处理是可以接受的？第五，不论怎样处理，都有可能使“始作俑者”所负的责任分担远远低于其应负的责任分担。一个制度怎么可以造成这种结果？第六，如果确定被告责任连带，那么，选定连带被告究竟依据什么标准？是二楼以上的所有楼层住户，还是三楼以上的住户，还是依据砸伤的程度判断楼层，还是依据仍出物品的可能角度方向判断楼层以及某层住户的多少？

人们当然可以提出其他的各种疑问。然而，所有这些疑问都隐含着一个预期目标：应当准确、具体地实现至善至美的公正。如果顺此目标继续思考，我们还会想到有趣的第七个问题：如果第六个问题所涉及的连带责任是必须的，那么，是否应当根据各个被告住处和原告受伤地点的距离、角度等参考涵数，来确定被告的具体责任比例？这样是否更加公正？

在此，进一步的问题在于所有这些疑问，尤其是第七个疑问，都将可能引导人们仔细考虑案件的各种调查结果，不断地求助于所提交的证据、专家意见、距离测量、相互质证等，而且还有以后的细节立法努力。我们完全可以想象这是一个多么复杂的法律操作，而其中也就包含了多么不易想象的成本支出。当然，如果最终结果可以查清责任并且以后能够解决类似的复杂问题，沉重的成本代价可能也是可以接受的。但是，就类似这里提到的案例纠纷而言，由于无法获得完全的信息，这是一个非常根本的重要障碍，成本的支出从而就像投入了无底之渊。在这里，成本支出似乎是没有回报的。所有这些复杂的法律规则的设想和法律操作，其“所带来的成本非常之大，而其所带来的功效则是非常可怜”。

接此，我们也就必将面对一个深层困惑：这样成本支出的正当性是什么，我们怎样证明这是合理的？一方面是信息不完全所造成的重要障碍，另一方面是无法舍弃的真正公正的追求，还有一个方面是这种追求所带来的成本增量耗费，于是我们所面对的是三重的悖论困境。其中既有经济的正当性问题，也有道德的正当性问题，还有政治的正当性问题。正当性问题是不能大而化之、小而化了的。这一问题是深深嵌入社会集体意识之中的，为人们所关注，为人们所追究。因此所有这些当然都是需要我们追问的。
我们认为，有一种办法能够取得到相对较好的平衡，也即原告胜诉。如果原告胜诉，那么，一个成本就是政府成本（法院调查被告是否有关），同时原告也有自己的成本，也即查明并且举证哪些被告是有关的。但是，这种解决方式的激励结果在总体上是可以接受的。因为，这种判决，使各个被告在未来必须要谨慎小心自己的行为，尽量不去投掷物品。尽管一个被告的侵权行为可能导致与其他被告共同承担侵权责任，因而自己只需承担较少的败诉责任，然而，自己依然是需要付出代价的。于是所有被告也就都存在了避免“侵权”发生的激励。此外，为了避免自己成为一个承担责任的“无辜者”，楼上住户总要想方设法改善条件（比如改善阳台设施以使他人认为自己不可能仍下物品），监督其他住户，以在出现类似纠纷的时候，证明自己是“无关”的，等等。就原告一方来说，以后在经过楼下的时候依然无须过于担心。就这条道路本身来说也不存在公共浪费的问题。在成本和激励之间我们看到了较优的平衡。

（刘星：《法律为何简约，何为简约——我看《简约法律的力量》》）

第14讲　《鹿州公案》中的“兄弟争田”

　《鹿州公案》中有兄弟争田一案，陈智的儿子阿明和阿定在父亲死后为争七亩田翻了脸，阿明讲“这七亩田是父亲留给我的。”讲着向知县蓝鼎元递上父亲的亲笔手书。上面白纸黑字“百年之后田产归长孙”。阿定说父亲临终前有口头遗嘱，还有旁证。蓝鼎元说“你们说的都不差，但是这意味着责任在你们的父亲，谁叫他不来个一清二楚？我只好开棺问他。”兄弟面面相觑，无地自容。蓝说“田产比起兄弟亲情，实在是区区小事，为这等小事打官司，值得吗？说来让人寒心，你俩都是各有俩儿子的人，将来你们各自儿子长大，不像你俩那样争地就怪了。所以，为日后安宁，我只好防患于未然，让你们各自只养一个儿子。阿明是长兄，留下长子，阿定是弟弟，留下次子。就这样，现将另两个儿子押到收容所，卖给乞丐做儿子。结案。”阿明一听便说“小民知罪了，愿将田产全部给弟弟,永不计较。”弟弟也是痛改前非。蓝鼎元问是否是他们妻子的意见，第二天四人及族人头领到官府，要求和解田产作为祭奠父亲的资产，轮流收租，子子孙孙不得起争端。这案子按照一般审判方法，应该各打三十大板，将田地分成两份，三两句话即可，现在费了周折，苦口婆心，毕竟效果显著，只有这样才能叫百姓守法，才能叫为官者政绩显赫。这就是礼治的一个表现。

请从法理学的视角分析该案。

第15讲　“拾包人状告丢包人”案（“拾得物报酬请求权”）

1993年3月30日中午,李女士与同学王某在天津市和平影院看电影,散场时拾得公文包一只,内有现金、存折、个人图章、汽车附加费本等,价值约80万人民币。失主朱某在向派出所报案的同时,先后在《今晚报》(4月4日,4月5日)和《天津日报》(4月7日)刊登寻包启事,其中许诺对归还者“重谢”。物主李某又于4月12日在《今晚报》刊登寻启事,其中有“……一周内有知情送还者酬谢15000元……”等内容。4月15日,李女士的丈夫等人与朱某李某交割公文包时发生争执,被联防队带到派出所。朱某等取回公文包并拒付酬金。

请问本案应如何处理？

第16讲　安提歌尼的悲剧

安提歌尼是俄狄浦斯的一个女儿，俄狄浦斯是男性权力悲剧人物，他曾因错误地杀害父亲（底比斯城邦的国王）并娶母为妻，登上了国王的宝座而被众神诅咒。在俄狄浦斯死后，内战爆发，在底比斯第七个大门之前发生了一场鏖战－他的两个儿子率领敌对的双方，战斗空前激烈，两人均战死。俄狄浦斯的第第，克瑞翁，是安提歌尼的叔叔，现在成为城邦无可争议的统治者，誉葬礼，以儆他人。任何公然违抗这一命令的人，都将被处以死刑。这一命令被认人是全城邦统治者的具有法律效力的命令。

当安提歌尼看到弟弟厄特俄克勒斯“以城邦的荣誉厚葬，而波吕尼刻斯却暴尸荒野，无人哀悼，成了敏锐的食腐鸟的大餐”时，她发疯了。安提歌尼问爱斯梅娜她是否曾听到那个她认为是亲自传达给她们的命令：

他发布这个命令是针对你和我的，是的，是针对我的。他很快就会亲自来向那些没有听到命令的人传达并强制执行它。

这不是无用的威胁；对违反者的惩罚是死刑。对安提歌尼来说，两难的选择是尖锐的，这是对其皇家血脉的挑战：“现在是证明你是否具有高贵血脉的时候了…他不是我的弟弟吗？不是你的弟弟吗？不管你是否喜欢他，我永远不会抛弃他－永远不会！”但爱斯梅娜回答说：“你敢吗－当克瑞翁已经明令禁止之后？”

安提歌尼感到一种规范义务的约束，这种义务胜过其作为克瑞翁臣民的地位。然而，爱斯梅娜回想起她们的家庭所遭受事件的恐怖，她求安提歌尼还是现实些：

……现在只剩下我们两个；如果我们违反法律，公然蔑视我们的国王，结局会是什么？啊，仔细考虑一下，安提歌尼；我们是女人；不需要我们与男人斗争；我们的统治者比我们强大，我们必须遵守这个命令，否则，我们的处境就会经现在更糟糕。愿死神饶恕我，除了接受命令，我没有其他选择；做更多的事情是不理智的。

安提歌尼饱受痛苦的煎熬，好免除了妹妹帮助她的义务，但争辩说她不能摆脱这个责任；

如果我为幸福而死！

如果我被宣告触犯了尊严－躺在我所爱戴的弟弟身旁我就满足了如果能够活着；那么，你就活着，蔑视天堂最神圣的法律。
安提歌尼受到两种并列的义务和法律约束。埋葬弟弟，她感到受天堂法律的约束，同时，不去埋葬弟弟，她以受到底比斯城帮法律的约束。她妹妹的回应表明她也认识到这种冲突：“我并不公然藐视它们；但是我不能对抗城邦，因为我不够强大。”对安提歌尼来说，这只是一人借口；她离开了妹妹，埋葬了弟弟，并接受处罚，她的死是“可敬的”；如果知道她不埋葬弟弟，而选择活着，那样活着也是对她生命意义的否定，使生命变成一种不存在。该剧的场景转换到了底比斯的集会，克瑞翁正在那里向顾问们发表演说。在克瑞翁解释颁布命令的必要性之后，顾问们表示了他们之间的共识：

……你已经作出了朋友与敌人的评判。为了那些死去的人，也为了那些活着的人，你的意志就是法律。

安提歌尼为弟弟举行了一人象征性的葬礼。当葬礼被守卫发现并报告给克瑞翁后，克瑞翁立即怀疑这是男人干的。不过，最后哨兵拘押了安提歌尼，并将她带给克瑞翁。有点可以理解的是，假定事实是，他现在是她的正式监护人，并且她与他的儿子订婚，克瑞翁为安提歌尼否认她知道命令，或者，她误解了命令的意思提供机会。不过，安提歌尼并没有利用这个机会：

当然，我知道这命令。命令非常明白。

克瑞翁：你知道命令仍然敢违抗？

安提歌尼：是的，那个命令不是上帝的命令。与上帝同在的正义并不知道如此法律。我认为你的法令不足以推翻上帝的天堂不成文的、永恒的法律，你只不过是一个普通的的。它们既不是昨天的，也不是今天的，而是永恒的法律，尽管没有人知道它们来自何方。我不能在上帝面前犯罪，所有人都这样。当然，我知道有或者没有你的命令，我都将会死。死得越快越好。如果像我一样，　　活着就是天天在折磨自己的话，谁不愿意去死呢？

当就要执行死刑的时候，克瑞翁感到了沉重的负担，并为这一惩罚的必要性提供了正当理由。
国家制定的法令必须得到遵守，不管事情的大小，不管是对－还是错。豪无疑问，统治者将是最贤明的君王，或，为此他是最坚定的国民。中战争时期，他是一个可以依靠的人……没有比不服从命令更危险的事情：城邦将毁与此，家园成为废墟，军队溃不成军，胜利成为泡影。而简单的服从命令拯救成千上万善良民众的生命。因此，我坚持法律，永不背判。

克瑞翁另加了一个父权制的注解：

至少对所有妇女来说，如果需要的话，最好被男人所击败，不能让女人过的比男人好。

该剧的话语存在着许多显见的张力，诸如爱情与权力、家庭与城邦、我们所谓的公众与私人之间的张力，但是压倒一切的张力是服从克瑞翁合法统治的义务－作为底比斯正当的法律－与服从天堂的法律的义务之间的张力。索福克勒斯没有提供解决办法。安提歌尼注定要死，克瑞翁的儿子对她的命运也确实感到绝望。

请从法理学的视角来分析该案。

第17讲　秋菊打官司

电影《秋菊打官司》，讲的是西北农村中的一个纠纷处置（而不是解决）。为一些并不很紧要的事，一位农民同村长吵起来了，骂村长“断子绝孙”（村长的确只生了四个女儿）。这种话在中国的社会背景（尤其在农村）下是非常伤人的。愤怒的村长因此和这位农民打了起来，向村民的下身踢了几脚。村民受了伤。这位村民的妻子――秋菊为此非常愤怒。她认为，村长可以踢她的丈夫，但不能往那个地方踢。她要讨个“说法”，大致是要上级领导批评村长，村长认个错。由于这种纠纷在中国农村并不少见，而且伤害也不重，因此乡间的司法助理员没有给予这位村长正式的处罚，而是试图调解一下。这种调解不能令秋菊满意，于是她到了县城、省城讨“说法”。经过种种努力，最后在一位律师的帮助下，上级派来了公安人员调查，发现该村民受到了轻伤害（但不是下身受到伤害），应当受到治安处罚。村长被抓了起来，判处了15天行政拘留。但是在秋菊被告知这一决定、村长被带走之际，秋菊说，怎么把人给抓了，我只是要个说法。她跑到村外的公路边，看着远去的警车，满脸的迷惑不解：她不懂得为什么法律是这样运作的。

请从法理学的视角来分析该案。

第18讲　被告山杠爷

电影《被告山杠爷》的情节：简单说来，山杠爷是一个非常偏远的、据说治安秩序很好的山村（县乡的治安人员都从来没有来过）的村党支部书记。他个人品质很好，非常受人尊敬，但他的职责和品性也使他与村里的一些人不时发生冲突，有时他甚至采取了一些不合法的手段、强迫村民。村里有个年轻媳妇虐待婆婆，甚至打伤了其婆婆，受到了全村人的谴责。山杠爷看不过，在该媳妇屡次打骂其婆婆的情况下，命令人把这个媳妇抓了起来，游了村。游村是一种非常严厉的民间惩罚方式。羞愧和愤恨之下，这个青年妇女跳河死了。事情捅到了上级司法机关，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁、侵犯了公民人身自由权。

请从法理学的视角来分析该案。

第19讲　李慧娟法官的判决

2003年1月25日，洛阳市中级法院开庭审理一起因种子纠纷引起的赔偿案件。此案经过法院、市人大等有关单位的协调，法院根据全国性法律作出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题，30岁的助理审判员李慧娟写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条(原文如此，应为条款)自然无效……”李慧娟宣告了河南省人大通过的地方性法规不再具有法律效力。这一判决在当地政法和全国法学界引起不少议论。

在河南省人大和省高级法院的直接要求下，洛阳中院撤销了李慧娟的审判长职务，并免去其助理审判员资格。这一处理决定未必不正确，因为，根据宪法第2条，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，第3条第3款规定，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，据此，法院在行使审判权时，确实无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。不过，尽管李慧娟的做法不够审慎，但由她所引起的争议，唤起了各界对司法审查和违宪审查问题的再度关注。

当然，“司法审查”与“违宪审查”是大不相同的。李慧娟在种子纠纷案中的判决，就属于司法审查活动：即在具体的案件中，为解决当事人之间的争议，法官面对相互冲突之法律作出选择。李慧娟选择了全国性法律，并据此而宣告地方性法规的某些条文无效。假如实行判例法制度，则至少在河南省境内，其他法官援引或参考该判决，就可能使河南省种子条例失效。也就是说，法官对法律进行事后审查要成为一项制度，必须辅之以遵循先例的规则，而目前的司法制度并不认可这一规则。

李慧娟的判决是根据全国性法律宣告地方性法规无效，因而并不属于违宪审查，而是“合法性审查”，而且由于没有遵循先例原则，因而其效力是非常有限的。假如法官在具体案件中以成文宪法为依据对所涉及到的法律、法规和政令进行审查，则叫做“违宪审查”，或者更准确地说是，叫做司法性的违宪审查。

第20讲　“二奶”继承案

四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某1963年结婚，但是妻子蒋某一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄某认识了一个张姓的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。

从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。

法理分析：

法律解释的方法包括文义解释（指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，阐述法律意义的方法）、体系解释（以法律条文在法律体系上的地位，或相关法条之法意，阐明其规范意旨的解释方法）、立法原意解释（进行法律解释时，应探求立法者制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的愿意。）、目的解释（以法律规范的目的为依据阐述法律）、合宪性解释（以宪法等上位法来解释下位法）等。

法律解释的各种方法的应用存在着一个程序性规则：（1），任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手；（2），经采用文义解释方法，出现复数解释结果时，才可以继之以论理解释；（3），作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释方法以探求法律意旨；在此前提下继之以扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律之意义；若仍不能澄清法律疑义，应进一步作目的解释，以探求立法目的；最后可再进行合宪性解释，审核其是否符合宪法之基本价值判断。（4），在论理解释仍不能确定解释结论时，可进一步作比较法解释或社会学解释。

按照这个顺序，本案在对继承法进行文义解释后，确实出现了复数的结论：一种意见认为，既然继承法中没有明确的禁止规定，则遗产当然可以赠与任何人，也包括侵害合法婚姻家庭权益的人；另一种意见则认为，尽管没有明确的禁止规定，但不能断然推导出该遗赠遗嘱合法有效的结论。

法官必须考虑的是，在缺少明确规则或社会情势发生变化的情况下，立法者的选择会是什么？为此，法官就必须从文义解释和形式推理进入到论理解释和实质推理阶段。

论理解释是以承认法律漏洞及其填补漏洞的必要性为前提的，没有相应的法律规则并不是拒绝解释的理由，而恰恰是解释的开始。1889年著名的Riggs v. Palmer案就是一起涉及遗嘱继承的案件—遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无任何明确的禁止或限制，缺少作出否定性判决的形式推理的必要前提。然而，法官通过论理解释和实质推理认为，允许其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯罪行为中获益，否则就失去了法律的公正性。由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权，此后，这一规则为世界各国的继承法所确认。如果没有这样的论理解释，法律的漏洞就不会填平，法就不会发展。而如果不填平法律的漏洞，那么表面上的逻辑自足就可能距离法律的真正目的越来越远。法律不可能在事实上杜绝一切从非法或不当行为中获益的行为，但法律必须通过其制度保留对这种情况的法律救济途径，从而从个案的解释中发现和发展法的规则和精神。

这里需要平衡的主要是两种利益和权利，即个人的遗嘱自由和合法婚姻家庭的保护，黄与张从1996年到2001年租房以“夫妻”名义生活，已经构成了事实婚姻和重婚行为，这种行为已经触犯了我国《刑法》，如果让张因这种违《刑法》的行为而顺理成章地得到遗产，就会在保护公民的财产处分自由权和遗产继承权的同时，势必出现了与我国《宪法》和《刑法》，以及《婚姻法》所保护的合法的婚姻家庭关系相冲突的情形。对于重婚行为，即使检察院没有提起公诉，被害人也没有提起自诉，而如果民事判决出现了因为这种违法行为而获利的判决，那么，这种判决的精神就会和《宪法》和《刑法》，以及《婚姻法》对婚姻家庭的保护精神相冲突。

在这里，法官的利益衡量尺度掌握是适宜的。法官在平衡利益时应该将其个人的好恶置之度外，而必须以社会大多数人的福利为标准。法律的目的在此就是维护社会实质的公平和公正。在本案中，人们坚信公正在合法妻子一边，这并不是对她个人有什么偏爱，而是每个人都将之视为同他们的婚姻家庭一样的一种秩序，一种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。近年来的社会现实无情地表明，由于“包二奶”现象愈演愈烈，合法婚姻家庭已经变得如此脆弱，道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量，如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手，其社会良知安在？毋庸置疑，通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为，但法官至少表明了他们的立场，对于公众而言，这就是法律的态度。通过这样的信息，或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价，促使当事人三思而后行。

本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。判决并未超越法官的权限，符合法律推理和解释的基本原则和逻辑；在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性，并取得了良好的社会效果。尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择，然而，本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积极努力。

第21讲　恶意告密者的案件

1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。

这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境，如果严格坚持实证主义的“法律就是法律”的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，但是，如果要惩罚这些人的，我们依据的似乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据法律之外的道德原则。据当时的某些报道说，德国的法院正是这么做的，对这个案件，德国的法院援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。” 后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，“完全否认人格价值和尊严的法律不能够被看作是法。”

针对二战后德国法院面临的困境，法律实证主义和自然法学的领军人物哈特教授和富勒教授爆发了一场大论战。1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律—答哈特教授”这两篇著名的论文。随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。1965年哈特教授撰写对《法律的道德性》一书的书评，而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。在这次反复的论战中，许多法学家纷纷加入其中，或支持哈特或支持富勒。

对于联邦德国法院的这种做法（后来的材料表明，实际上联邦德国法院并没有这样做，哈特和富勒论战时依据的是不实的报道）是否明智，哈特明确表示了疑问。在哈特看来，面对这种困境，除了诉诸自然法之外，我们必须面对两个选择:“其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实”。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是：解决道德难题的办法便是不要隐藏它。因此，两害之中取其轻者，应当发布一项溯及既往的法令，惩治战争期间以告密及其他手段恶意剥夺他人生命的罪行，而不应宣布纳粹的法律不是法律。富勒教授则支持联邦德国法院的这一做法，他提出了著名的“法律内在道德”论（即所谓法治八原则），认为一个法律制度应当“存有最低限度的道德”，如果道德水平降到某一点一下，那么就可说该法律制度丧失了其功能，因为它不能具备要求它的公民服从它的权力。法律必须：具有充分的普遍性；公开发布；是可预期的，不得溯及既往；含义明确，是可理解的；不矛盾；能够实现，不能要求人们做不倒的行为；具有相对的稳定性，不能经常变动；官方行为必须与公布的规则保持一致。这八条原则被称作法律的“内在道德”，是一个法律制度能够成其为法律的底线的要求。纳粹用以惩治反对国社党（纳粹党的正式名称）及其领袖的言论的一些法令是没有公布的“秘密法”，这违反了法律的内在道德，因而战后德国法院就可以据此宣布其无效。

基于本案的情，请你分析以下几个问题：

问题1、你认为战后联邦德国法院可不可以宣布纳粹法令无效从而惩治告密者？为什么？

问题2、富勒教授的意思似乎是说，如果法律满足了“内在道德”的要求，那么这样的法律在内容上也就不会过于邪恶，也就是说，法治原则可以制约统治者不能发布体现邪恶价值准则（例如种族歧视、扼杀言论自由等）的法律。哈特教授反驳富勒教授说，“法治八原则”只是体现了立法的“良好的技巧”，它有助于立法者有效率地实现自己的目的，但它本身不是道德。他用一个著名的类比来说，投毒也需要技巧，诸如“毒药必须足以致命、毒药不能体积过大无法吞咽”等，但这些是不是也可以称作“投毒的内在道德”呢？据此，哈特认为“法治”是一柄双刃剑，可以用来为好的目的服务，也可以用来为邪恶的目的服务。你对这些说法是怎么看的？为什么？

问题3、根据上面的材料，你认为法律与道德之间到底有没有必然联系？为什么？

第22讲　延安黄碟案

2002年8月18日晚11时许，延安市宝塔公安分局万花派出所民警称接群众举报，新婚夫妻张某夫妇在位于宝塔区万花山乡的一所诊所中播放黄碟。三名民警称从后面的窗子看到里面确实有人在放黄碟。即以看病为由敲门，住在前屋的张某父亲开门后，警察即直奔张某夫妻住屋，“一边掀被子，一边说，有人举报你们看黄碟，快将东西交出来”，并试图扣押收缴黄碟和VCD机、电视机，张某阻挡，双方发生争执，张某抡起一根木棍将警察的手打伤。警察随之将其制服，并将张某带回派出所留置，同时扣押收缴了黄碟、VCD机和电视机。第二天，在家人向派出所交了1000元暂扣款后张某被放回。

10月21日，即事发两个月以后，宝塔公安分局以涉嫌“妨碍公务”为由刑事拘留了张某。10月28日，警方向检察机关提请逮捕张某；11月4日，检察院以事实不清、证据不足为由退回补充侦查；11月5日，张某被取保候审；11月6日，张某在医院被诊断为：“多处软组织挫伤（头、颈、两肩、胸壁、双膝），并拌有精神障碍”；12月5日，宝塔公安分局决定撤销此案；12月31日，张某夫妇及其律师与宝塔公安分局达成补偿协议，协议规定：宝塔公安分局一次性补偿张某29137元；公安宝塔分局有关领导向张某夫妇赔礼道歉；处分有关责任人。

法理分析：

本案发生后，媒体及其学术界进行了广泛的讨论。其中的主流观点认为，这是一个典型的公民个人私权利和国家公共权力之间的冲突的案例，主张警察无权干预个人私隐。也有个别学者撰文质疑和批评了上述观点，并从社群主义、女权主义等视角论证了本案中警方介入的正当性，从而形成了新的理论争议点。我们考虑，分析本案应着重从法理上明确以下几个问题。

第一，张某夫妇在家看黄碟的行为是否违法？显然，这是关涉不同观点的前提性问题。对这一问题的回答，又需要从两个方面进行考察。首先，张某夫妇是否具有在家看黄碟的自由。我们知道，自由是公民重要的法律权利，更是人权的重要内容。自由在与公共权力的比较中，无论在事实上还是在逻辑顺序上，都具有先在性的意义，是权利得以存在的非常重要的正当性理由。因此，各国宪法、法律都对公民的自由权予以切实地确认与保障。我国公民更是在政治、社会和家庭生活等领域享有广泛的自由。由于行文等诸多方面的原因，法律不可能通过列举的方式一一确认公民应该享有的各种自由，而是根据情势的需要，对有些暂时无法行使的自由加以限制，这样，在法治国家中，人们在涉及公民自由的问题上就普遍坚持了法未禁止即自由的原则。联系本案，我国刑法，治安管理处罚条例都未禁止公民在家看黄碟的行为；1985年国务院发布的《关于严禁淫秽物品的规定》也仅仅禁止的是聚众观看或在公共场所观看的行为，而且这一规定也已在2001年废止。唯一可以关联的是1990年公安部的一个有关“除六害”的通知。但该通知首先就不具有法的形式，同时它是为配合国务院的“规定”而发布的，主法废止，它当然应该失效；而且它还会因违宪问题而有待深究。如此看来，张某夫妇的行为未有任何违法性可言。尽管警方有关人员认为，看黄碟的地点不是家，而是诊所（公共场所）。对此，我们认为，法律上的家，不仅包括公民日常生活起居的场所，也包括临时居所（如租住的旅馆的房间）。本案中的地点，居办合一，居办有分，而且下班后就仅仅是居所。故此说不能成立。至此，我们很容易看出，在本案发生以前，张某夫妇并没有因为自己的行为违法而与公权力发生冲突，从而给公权力介入提供口实。

其次，张某夫妇在行使自由权时是否超过了必要的限度。我们生活在一个人与人组成的社会之中，每个人在享有自己的自由时，都会与他人的自由发生交叉甚至冲突。为了避免冲突或矛盾的发生，法律就在事前对自由的界限作出规定，以确保自由只在一定的范围内行使。这正象波斯纳概括密尔的表述，“你的权利止于我的鼻尖”。那么，张某夫妇的行为是否“冲撞”了他人的权利呢？从案件事实看，律师特意澄清说当时拉有双层红水绒窗帘，且这一对并未患有露阴癖的新婚夫妇已经上床，拉上窗帘是可以合理想见的人之常情。显然，影像不可能跳出窗外去影响他人。当然，我们没有忘记个别学者提出的声音问题。如果张某夫妇有意无意地将声音放的足够大，确实能够影响到邻居的良善生活，产生私权利与私权利之间的冲突，从而需要警方介入以界定权利的界限。但是，如果我们不是疏于事实“就会注意到，外间住着张某的父亲，一个新婚儿媳在自己看黄碟时（如果真的是黄碟的话。张某夫妻称只是外国女人洗澡的情景，并未有男性出现或其他淫秽动作，警方未出示相反证据），会大胆到放任淫荡的声音去刺激其年迈的公公。这是任何一个正常人都无法想象的。如果声音在诊所内部尚不能充分展开，又何以能飞入邻居，那么，又如何解释警方所谓接群众举报一说呢？我们认为，一方面由于近年来一些地方仍然存在着地方财政向公安机关返还罚没款的现象，极大地调动了警方“创收”的积极性，一些刑警队甚至放着刑事案件不办，而去抓本应由治安部门管的卖淫嫖娼。所以，在本案警方不能提供接到举报的证据的情况下，并不能排除警方撒谎而去主动“创收”的可能性。若果真如此，本案就不仅是一例典型的公权力侵犯私权利的案件，而且可能成为一例典型的警方利用公权力对百姓敲诈勒索的案件。另一方面，也确实存在着有人举报的可能性，尽管这种举报可能是基于一些不光彩的原因，但警方按有警必出的要求，总算取得了介入本案的正当性理由。然而，警方也应该认识到，他们要去做的，极有可能仅仅是去明晰那里的权利界限（到现场后更应明确这一认识，）而不是扣押物品，以便罚款。

复次，执法人员的主体资格值得质疑。我们知道，执法活动只能由国家行政机关及其正式的工作人员代表国家进行。警察的行政执法作为一种较重要，较特殊的权力，其行使更有严格的要求。连50元以下罚款，警告这样较轻的治安处罚若由非公安人员进行时，也要经过严格委托程序。而本案中进入张某家中的三名“警察”的身份到底如何呢？按警方的说法是：“当时他们去了三个人，都穿了警服，但由于没有授衔，确实没有警号。”如果不是“陌生于执法”，陌生于警察这一执法队伍的建设情况，就不能不知道，全国在编的正式警察，每个人都有一个在全国独一无二的警号。因为设置警号的主导思想之一就是让广大公民通过警号来监督警察的行为。所以，只要是正式警察，就必然会有警号。而警衔则是根据警察的从警年限、职务、职称等因素授予正式警察的等级标志。取得警衔并不是取得警号的原因，相反，要有警衔，必须得有警号。这种情况，宝塔分局副局长魏世平告诉记者，“其中两人虽然不是正式的公安民警，但属于地方公安编制，（是否类似于保安，作者注）……另外一名干警已经在去年通过人民警察录用考试，并且已经被陕西省公安厅批复录用为正式的民警，只是现在还没有办理手续，所有没有授衔。”可见，后一名还没有实现质的飞跃，成为正式警察，前两名压根就不是警察。如此三人去执法，有何合法性可言！尽管在与张某发生冲突后，派出所长贺宏亮（可能是正式警察吧）赶到现场，但他能够使三人的此前行为合法化吗，能够证明张某此前的阻挡甚至打人的行为是阻碍执行公务吗？

总之，在民主与法治的社会中，公民住宅不受侵犯是公民的一项重要权利，正像一句西谚所言，every man’s house is his castle（各人的家就是他的堡垒）。主人尽可以在其“堡垒”中从事各种无害于他人的活动；而对于公权力而言，则坚持权力制约，坚持法未授权即禁止的原则，主张权力应该服务与权利，反对官本位，权（力）本位。本案中无论张某夫妇在家看黄碟的行为是否触及了他人的“鼻尖”，任何没有执法权的人都无权私闯他们的堡垒而对他们执法，因为法律之治更强调的就是程序之治；即使是警察进入他们的住宅，也不能毫无法律根据地扣押电视机、影碟机等物品。更不能在被媒体曝光以后，恼羞成怒，像个别警察说的，“不信就治不了他”，而将治安案件上升为刑事案件，以彰显权力的威严，从而在错误的道路上越走越远（本案资料由西北政法学院李建国编写）

 

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