侵权法上损害证明的确定性（一）

侵权法上损害证明的确定性（一）

内容提要: “损害证明的确定性”,是侵权法损害赔偿领域中的一个重要问题。[1]这里的“确定”一词有“无疑的”、“可依赖的”、“确切的”、“不含糊的”等含义。[2]这一术语在侵权损害赔偿的背景下,特指证明的充分性和可信性。侵权法中损害证明的确定性的主要问题首先是“不同的证明对象和标准”,继而是不同种类的“在证明上缺乏确定性但可以获赔的损害”；在此基础上,提出在我国构建相关制度的建议。

关键词: 侵权法/损害的证明/确定性/证明标准

一、不同的证明对象及其证明标准

在讨论侵权法上损害证明的确定性时,首先需要讨论的是,所要“证明的对象”是什么？ 根据各国的立法和司法实践,这里的证明对象有三种:损害的存在、损害的程度,以及赔偿的数额。

《德国民事诉讼法》第287条规定:“如果当事人对是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执,法院应考虑全部情况,经过自由心证,对此点做出判断。” 其中,“是否有损害”即指“损害的存在”,“损害的数额”指“损害的程度”,而“应赔偿的利益额”是指“赔偿数额”。

（一）对损害存在的证明

在侵权法上,受害人能够从加害人获得赔偿的前提之一是,他能够用具有确定性的证据证明损害的存在。在现实生活中,受害人因为不能以具有确定性的证据证实损害的存在而不能获赔的例子比比皆是。例如,某商场发行空号奖券,致使所有的持券者都丧失了获得奖金的机会,但是,某一特定的持券者却难以证明,假如商场没有发行空号奖券,他本来可以中奖。又如,一个律师因过失而未在法定期间内代理其当事人起诉,致使当事人丧失了胜诉的机会,但是,当事人很难证明,如果该律师在法定期间起诉,他一定可以胜诉。

在英国,侵权诉讼中的原告必须基于盖然性权衡（ balance of p robability） [3]证明,他因被告的侵权行为而遭受了损失。因此,如果原告所受的损害既有可能由甲事件引起,因而归咎于被告,也有可能由乙事件引起,而法官认为只有 30%的可能性是由甲事件造成了原告的伤害,那么,原告针对被告的主张就得不到支持。然而,如果法官认为原告的损害是由甲事件引起的可能性比由乙事件引起的可能性大,哪怕大一点点,该案就会被认定是由甲事件引起的,仿佛这就是历史上真实发生的事实,而且,损害赔偿也不会因为原告的受伤有49%的可能性是乙事件单独造成的而有所减小。[4]

关于对损害存在的证明,美国的《第二次侵权法重述》[5]第912条下的评论a写道:“当某人试图就导致其人身伤害或有形财产损失的损害获得赔偿金时,他有责任证明,另一人侵犯了其受法律保护的利益,他蒙受了损害,并且,该另一人的行为是该损害的法律上的原因。因此,如果某人被另一人弄伤,后来在身体的某一部位出现了败血症,他试图就此疾病主张赔偿时,有义务证明这样的可能性大于不可能性:最初导致受伤的接触,是引起该疾病的实质性因素”。[6]

在美国伊利诺斯州上诉法院1932年审理的Chicago Coliseum Club v. Demp sey案[7]中,原告（甲）是一个组织拳击比赛的经纪人,乙是一个拳击手。根据双方签署的合同,原告将为乙和另一个拳击手安排一场拳击比赛。在原告尚未为组织此场比赛支出费用之前,由于被告（丙）的侵权行为导致了原告的违约。该法院判决说,原告只有证明了他本来可以安排这场比赛,且该比赛盈利的可能性大于不可能性,同时,能够为这一利润数额的估算提供一个合理的基础时,才可以要求该经纪人支付补偿性的损害赔偿金。

上述制度在英美法系国家得到了普遍的采纳。例如,在南非,一般的规则是,侵权诉讼中原告必须证明其损害的存在,且必须证明其成立的可能性高于50%。[8]

关于侵权法上损害存在的证明,大陆法系国家并没有形成一致的倾向。总体来说,德国法院采用的标准是“充分地确定”（ sufficiently certain） 。也就是说,如果受害人不能以“近似确定的盖然性”（probability next to certainty）证明其损害,法院不会支持他的主张。[9]

而在比利时,损害存在的可能性,只需达到使法官不会认为情况是相反的程度；当这样的可能性已经得到证实时,尽管从理论上说,该“期待的损害”永远不会出现的可能性仍然存在,当事人的请求也可以得到支持。[10]

笔者认为,关于侵权法上损害存在的证明,英美法上的制度是更为可取的。首先,在大量的案件中,尽管被告的行为实际上导致了原告的损害,原告却无法用具有充分确定性的证据对损害的存在加以证明。其次,采用上述英美法的制度,并没有任意降低举证的标准,而只是在损害存在的可能性大于不可能性的情况下认定损害已经发生,兼顾了被告方的利益。再次,上述德国标准即使在大陆法系国家也没有得到普遍的仿效。上述比利时的制度与英美法上的制度实际上并无差异。

（二）对损害程度的证明

在许多情况下,侵权诉讼中对损害程度的证明,区别于对损害存在的证明。例如,在英国的H.West & Son L td. v. Shephard案[11]中,原告是一名已婚妇女,事故发生时她41岁。她在事故中遭受了严重的头部损伤,导致大脑萎缩、四肢瘫痪,而她的身体状况一直没有好转的迹象。医生预计她的存活期约剩5年的时间。有证据显示,她或许已经意识到自己所处的状况,但她此时已经无法讲话。

在该案中,原告因被告的侵权行为而受到了伤害,作为“损害存在”的事实,是不言而喻的。问题在于:她还能存活多久？ 假定“便利生活的丧失”是可赔的,在已经不可能康复的情况下,她活得越久,蒙受的损害就会越严重。因此,损害的程度成为难以证明的问题。

在英国的早期,受害人要想获得“实质性损害赔偿金”（ substantial damages） ,必须同时证明损害的事实及损害的程度。如果他不能证明其中的任何一点,他或者会败诉,或者,最多可获得名义性的赔偿金（ nominal damages） 。[12]在1825年的Dixon v. Deveridge案[13]和1853年的Twyman v. Knowles案[14]中,原告尽管证实了损害发生的事实,但未能提供有关损害的“量”的证据。结果,仅仅获得了名义性的赔偿金。

然而,英国法院后来意识到,如果不分情况地要求受害人以具有绝对确定性的证据去证明损失的确切量值,则会使受害人在大量案件中无法得到赔偿,特别是涉及未来损失的案件。[15]于是, 1911年,在英国的审判史上,出现了关于此类问题的权威案例[16]——Chap lin v. Hick案。[17]该案的判决改变了先前的理念,清楚地表明了一种新立场,并被延用至今。在该案中,VaughanWilliams法官书写了如下著名判词:“损害赔偿金不能被确定性地估算的事实,并不能否定不当行为人支付赔偿金的必要性。”尽管该判决意见所谈的是赔偿额的证明问题,但也适用于损害程度的证明问题。

在美国,《第二次侵权法重述》第912条明确地写道:“由于他人的侵权行为而遭受损害的当事人,在且只有在,依侵权行为的性质和当时的情形所允许的确定性,证明了损害的程度以及能适当地弥补其损失的赔偿额后,才有权就该损失获得补偿性的损害赔偿金”。依此规定,涉及对损害程度的证明,原告须提起的证据的确定性是相对的,即,该确定性决定于“侵权行为的性质和当时的情形”。

如上所述,根据《第二次侵权法重述》第912条下的评论a,证明“损害的存在”所须的确定性,要达到“存在的可能性大于不可能性”的程度。[18]而关于证明“损害存在”的确定性与证明 “损害程度的确定性之间的区别,《第二次侵权法重述》第912条下的评论a继续写道:“然而,法律并没有一般性地要求,受害人应当以相似的确定性证明,作为侵权行为的后果,他蒙受伤害的程度。人们期望,除非原告能够证明,伤害产生于受指控人的不当行为,而该证明应具有合理的确定性,否则,由此产生的责任不应被施加。人们还期望,有关损害的的证明,应在合理的限度内尽可能地确定。然而,人们更加期望的是,一个受到伤害的人,不能仅仅因为,他不能充分确定地证明其受到伤害的程度,就被剥夺获得实质性赔偿的权利”。[19]

《第二次侵权法重述》第912条的“范例16”[20]举了这样的例子:在一个根据报纸上的公众投票授予奖项的比赛中,甲是幸存的3个比赛选手之一。这3个比赛选手获得的票数大体上一致。为了玷污甲的名誉,另一个参赛选手的朋友乙使得甲被逮捕,从而使甲丧失了可能获得3 000美元奖金的机会。如果甲可获得该奖项不仅仅只是可能性（more than a mere possibility） , [21]甲可从乙获得的赔偿金相当于他可能获得该奖项的机会的价值。在缺乏进一步证据的情况下,这个机会的价值为1 000美元。[22]

在上述案件中,第一步要证明的是损害的事实。如果评审团认为,“甲可获得该奖项不仅仅只是可能性”,则这一事实得到了证明。第二步是对损害程度的证明。由于在该案中,侵害的是原告“未来的机会”, [23]该方的举证不可能达到充分确定的程度,故此种侵权的性质决定了对举证确定性的要求应适当放宽。最后,审理该案的法院依据原告获得该机会的概率,让原告得到了一定比例的赔偿。

关于法国的情况,法国学者Suzanne Galand - Carval指出:在法国,受害人必须同时证明其损失的存在和损失的程度。如果受害人不能证明其损失具有确定性,则无法获得救济。[24] 但他指出:确定性明显是一个相对的概念,这在主张未来损失时表现得尤其明显。因为如果要求具有绝对的确定性,受害人根本不可能获得任何赔偿。在未来损失的证明方面,法国法甚至比英国法还要宽松。[25]

根据《德国民事诉讼法》第287条规定, [26]法院在确定“损害的数额”时,应考虑全部情况,经自由心证,作出判断。德国学者U. Magnus就此评论说:当花费过高或过于困难时,法院可以对损失的存在及其数量进行估计。[27]

依照《奥地利民事诉讼法》第273条,如果原告证明侵权行为造成的损害量确实存在不合理的困难,法官可以根据自己的心理确信决定损害赔偿额。流行的观点认为,适用第273条的条件是,原告能够证明损害的明显存在,但不能清楚地证明损害的具体程度。[28]

在荷兰,一般地说,法院需要获得损失发生或程度的证据以便计算损失的量值。但是,如果做出此种计算是不现实的,法院可予以估计。[29]

综上,关于对损害程度的证明,多数国家的法律所奉行的原则是一致的,即,受害人提供的证明,应具备案件的情况所允许的确定性。这里所指的案件情况包括方方面面的因素,难以一一列举,但最重要的是,受害人蒙受损害的性质和由此决定的让受害人进行充分举证的现实可能性。例如,在英国法上,对诽谤造成的损害是可推定的,即,不加证明即可认定的。[30]这是因为,当诽谤的事实成立时,损害必然是存在的,另一方面,让受害人确切地证明其蒙受损害的程度是不可能做到的。又如,当损害的量值很低而举证的成本过高时,要求进行充分举证是脱离实际的。

（三）对赔偿额的证明

在侵权诉讼中,对赔偿额的证明,既不同于“对损害的在”的证明,又不同于“对损害的度”的证明。例如在上文提到的英国案例——H. West & Son L td. v. Shephard案31[31]中,原告在事故中遭受了严重的头部损伤,导致大脑萎缩、四肢瘫痪,医生预计她的存活期约剩仅5年的时间。从这一估计的存活时间,可以估算出损害的程度,例如“丧失生活便利”的时间,需要他人护理的时间,等等。而原告有权获得的赔偿额,须在此基础上进一步计算出。

美国的《第二次侵权法重述》第912条的“范例14”[32]包含了这样的情况:甲所从事制造业每年可获得的净利润大约为50 000美元。作为竞争者的乙采用了违法的不公平竞争手段,使得迄今为止一直在增长的对甲产品的需求量开始下降。造成这一变化的部分原因,可以归结为新的竞争者加入到了竞争行列之中。因此,对乙的行为所造成的损失额,在计算上无法达到精确的程度。在这样的案件中,“损害的程度”表现为甲因乙的侵权行为而丧失的市场份额,而对损失额的证明成为该案争议的焦点。

如上文所述,在英国,根据1911年的Chap lin v. Hick案的判决,[33]“损害赔偿金不能被确定性地估算的事实,并不能否定不当行为人支付赔偿金的必要性。”也就是说,在受害人不能就其蒙受损失的具体金额提供具有确定性证据的情况下,法官可以依其裁量权对该数额进行确定或者调整。

根据《第二次侵权法重述》第912条,对于赔偿的数额,受害人的证明义务是,“依侵权行为的性质和当时的情形所允许的确定性”证明“能适当地弥补其损失的赔偿额”。[34]而美国法院在原则上要求,受害人应当“为这一利润数额的估算提供一个合理的基础”。[35]

《第二次侵权法重述》第912条“范例6”[36]的案例事实为:甲因其过失而伤害了内科医生乙,乙因此而不能照料他的病人。甲除了能证明他曾经在一个小城镇行医8年外,没有提交任何有关其收入的证明。针对乙的收入损失,他仅能获得名义性的赔偿金。

该《重述》“范例7”[37]的基本事实与前例相同,但乙能够提交证据,表明他在受到伤害之前的两年内的平均年收入是20 000美元,而且在他不能履行职务期间,他雇佣了一个替代者,每年花费10 000美元,因此而使的他诊所收入减少至每年7 500美元。乙有权根据这些证据获得该项收入损失的赔偿。

以上两个例子是以美国法院判决的真实案例为基础的。[38]这两个案例进一步表明,涉及赔偿金的举证,法院并不要求受害人提供精确的数字,但要“为这一利润数额的估算提供一个合理的基础”。

《第二次侵权法重述》第912条“范例13”的情节如下:甲与乙签订了一个由甲将乙生产的产品打入墨西哥市场的合同。合同规定中关于计算甲的佣金的方式是:在甲指定的当地代理商依该合同规定的价格将货物售出后,甲可获得代理商得到的佣金的10%。日后,由于丙的欺诈行为,甲未能在当地找到代理商,致使该合同未能得到履行,乙因此撤销了该合同。如果甲能够证明,在丙的侵权行为之前,甲已经建立了一系列的分销机构,这些分销机构在每个月里已经依合同价格售出了一定量的货物,墨西哥其他地区的情况与那些已经取得业绩的地区的情况实质上是一样的,因而可以合理地期望,其他的分销商也能实现相似的销售额,甲就有权以这些销售额为依据获得补偿性的赔偿金。[39]在“范例13”中,甲是就预期的利润提出索赔的,其数额是无法精确地计算出来的。在此情况下,法院依据甲提供的证据（包括已经建立的销售网络、已经取得的销售业绩、与其他待开发区域情况的可比性,等等）对赔偿额进行了推测。这些证据所构成的证明效果的确定性是相对的,但从合理补偿受害人的目的出发,已经是充分的了。

在欧洲大陆法系各国,普遍的情况是,关于赔偿额的证明,法律表现出更多的灵活性。如上文所述,依照《德国民事诉讼法》第287条,法院对于“应赔偿的利益额”有权在考虑全部情况的基础上经过自由心证做出判断。

在比利时,当计算赔偿数额时,尽管法官必须明确地估算损失是否存在以及损失的数额,但总会存在一定灵活变动的余地,从而使法官可以将众多的因素考虑在内。[40]

在奥地利,涉及利润损失的计算,《奥地利民法典》第1293条并不要求原告提供其本来可获得利润的充分证据,他只须证明,按照事物通常的发展过程,他原本是可以获得利润的。[41]值得注意的是,根据《奥地利民法典》第1324条的规定,赔偿水平的高低与被告的过错程度密切相关:如果加害人仅有轻微的过失,他只须就实际发生的损失（ actual loss）做出赔偿,对利润损失和非实质性的损失（ immaterial damage）无须做出赔偿。而如果加害人有重大过失或者故意,他就要对全部的损失承担赔偿责任,包括非金钱损失。不过,即使某一损失仅仅是非实质性的, 且无论加害人的过错程度如何,加害人都须就受害人蒙受的疼痛和痛苦负赔偿责任。[42]

需要指出的是,第1324条做出的这种区分被最高法院在1999年的一项判决削弱了。该法院说,当原告本来可以获得利润时,利润的损失是一种实际发生的损失。[43]

在希腊的法律学说和案例中,对损害赔偿金的数额并不是根据其性质分为已发生的损失或期待利润的损失。相反,如果原告可以完成相关的举证,这两类损失均可被平等地视为可赔的损失,从而得到补偿。不过,相关的证明规则有所不同,在涉及第二种损失,即期待利润损失的案件中,对损失的证明具有“合理的可能性”就足够了。[44]

荷兰法院对赔偿金的给予拥有较宽的自由裁量范围。实体法上的许多条款为法院留下了较大的自由裁量余地,比如涉及赔偿金的计算问题和非物质性损失的赔偿问题。进一步说,法院在确定赔偿金的类型和数量时不受一般证据法规则的约束。不过理所当然的是,涉及这些问题,法院也需要一定程度的证明。然而,对损害的证明不需要是确定的。一般来说,只要法院认为损害的发生看起来可能,就能满足条件。[45]

从上文的介绍可以看出,在各国法律规定中,有关“损害程度的证明”与有关“赔偿额的证明”有时是不分的。这是因为,在有的情况下,损害程度问题与赔偿额问题是难以区分的。例如,在前述美国的Chicago Coliseum Club v. Demp的案中, [46]原告声称,原告因被告的侵权行为而丧失了一次组织拳击比赛的商机。此时,他须证明的本来可以获得的利润额,既表明了损害的程度,又表明了他有权请求的赔偿额。可是,在许多情况下,或者严格地从逻辑上讲,这两种证明是有区别的:在损害程度已经明确的情况下,对赔偿金的计算仍然是一种独立的需要另行解决的问题。

根据上文对各国法相关制度的介绍,涉及“赔偿额的证明”,许多国家的法律表现出了更加灵活、赋予法官更多裁量权的倾向。在美国,涉及赔偿金的举证,法院并不要求受害人提供精确的数字,但要“为这一利润数额的估算提供一个合理的基础”。后者是一种较严的要求。这两种解决方案各有利弊。从上文对美国几个案例的介绍可知,在后一种制度下,受害人的证明达不到该要求,法官就可能驳回起诉。因此在美国,诉讼通常是由律师代理的。而在前一种制度下,即使受害人的证明达不到一定的要求,法官仍有权作灵活的裁量。就我国的实际情况而言,采纳前一种制度恐怕是更为适当的。笔者认为,在这里,法官应考虑的情况特别包括:受害人容易举证而未举证的情况应有别于其不能或难以举证的情况；加害人故意侵权或有重大过失的情况,应有别于其仅有轻微过失的情况；损害程度严重的情况应有别于仅存在轻微损害的情况。

二、在证明上缺乏确定性但可以获赔的损害

在侵权诉讼中,如果原告有可能提出确切的证据证明其所受到的伤害,法院当然有理由期待证据的较高程度的确定性,比如,原告的索赔所针对的,是从侵权行为发生到审判时这一期间,已经发生的收入损失。但是在某些情况下,当做出这种证明的可能性不存在时,原告提出的索赔也应给予不同程度的支持。现从以下几个方面分别阐述:

（一）推定的损害（p resumed damage）

在英国的侵权法上,存在着一般损害（ general damage）与特殊损害（ special damage）的划分。“一般损害赔偿金是对一般损害的补偿⋯ .,一般损害是指法律从被诉的过错行为中推定出的,因而无须在原告的诉讼请求中明确提出的损害”。[47]而对特别损害,不适用关于一般损害的法律推定, 原告只有在其诉讼请求中明确证明了这些损害,才能获得针对该特殊损害的损害补偿金。

一般损害的案件,常常涉及干扰原告与他人关系的情况。比如,原告因遭到被告的诽谤而被第三人拒绝进入其家中,或者,在对原告的诽谤发生之后,其他人停止了与原告的商业或社会关系。此时,对原告蒙受的损失是难以估算的。[48]在1824年的Tripp v. Thomas案[49]中,原告在受到诽谤之后无法证明其受到了实际损害,但仍得到了40英镑的赔偿金,因为陪审团认为,在此种情况下,仅仅授予原告名义性的赔偿金是说不过去的。

一般损害与英国法认可的另一种侵权行为——“自身可诉性”（ actionable per se）侵权行为（又称“诉因侵权行为”）[50]所导致的损害有很大的相似性。在后一类案件中,侵害本身被视为一种特殊的损害形态,无需由原告进一步证明存在实际的或有形的损害,并且,只要存在侵害的事实就会导致赔偿后果。[51]在1936年的Nicholls v. Ely Beet Sugar Factory Ltd. 案[52]中,地方法院判决说:“之所以能够支持一个无法证明实际损害的诉讼, 乃是依赖于一个被广泛认可的原则,即,当你的权利受到干涉时,法律就推定你有损害”。

在美国,《第二次侵权法重述》第904条[53] （关于“一般损害赔偿金和特殊损害赔偿金”）写道:“（1）‘一般损害赔偿金’是针对某一损害的补偿性的损害赔偿金,该损害如此频繁地产生于该作为诉讼基础的侵权行为中,以至于该损害的存在通常会被预见,因而无需证明即可认定其存在。（2）‘特殊损害赔偿金’所针对的,是会判给一般损害赔偿金的损害之外的损害”。

《第二次侵权法重述》第569条（关于“不需证明特殊损害的责任—书面诽谤”）规定:“某人虚假地发布毁损另一人名誉的事项,而其方式使该发布成为诽谤的,须对该另一人承担责任,尽管该发布并未造成特殊的损害”。

第 570条（关于“不需证明特殊损害的责任——口头诽谤”）规定:“某人发布毁损另一人名誉的事项,而其方式使该发布成为口头诽谤的,须对该另一人承担责任,尽管该发布并未造成特殊的损害,只要该发布对该他人造成了以下后果: （ a）触犯刑律,如第571条所述； （ b）令人厌憎的疾病,如第572条所述； （ c）与其生意、行业、职业或职位不相称的事项,如第573条所述；或者（ d）严重的不当性行为,如第574条所述”。

由上文可见,如果从一种侵权行为可以当然地推导出损害的存在,且受害人对损害的程度是难以证明的,那么,尽管受害人无法确定地证明损害的量值,也应当让加害人对受害人承担赔偿责任。

（二）非金钱损失（ non - pecuniary loss）

关于非金钱损失, 英国法官Halsbury勋爵在TheMediana案[54]中作了如下阐述:即使此种损害不是被推定的,而是实际地发生的,也很难用数学上的准确性进行估算。他又说:“人们怎么能用可计量的金钱数额来衡量疼痛与痛苦（pain and suffering）呢？当一个人因事故而蒙受疼痛与痛苦时,任何人都无法主张,你能通过数学计算证实,能反映此种损失的确切金额。但是法律承认,此种损失是可以提出的并可据此判给赔偿金”。

以对“丧失便利生活”的赔偿为例,尽管证明此类损失的数量没有丝毫的确定性可言,但大多数法院都不拒绝对它的赔偿。在Wise v. Kaye案[55]中,原告自事故发生之时起便不省人事,丧失了除生命之外的所有生理功能,变成了植物人。上诉法院的大部分法官同意给予受害人15 000英镑,作为对其丧失便利生活条件的损失赔偿。

在前述英国的H. West & Son Ltd v. Shephard案[56]中,原告受伤后四肢瘫痪,而证据显示,她或许已经意识到自己所处的状况,但她此时已经无法讲话。英国上议院的多数法官判决,给予其17 500英镑作为对其丧失便利生活的赔偿。正如法官莫里Morris勋爵所言:“受害人不省人事的事实并不能消除其被剥夺了享受正常生活及其乐趣的这一现实,尽管这一现实不可避免地是由某些身体损伤所引起的”。

在美国,关于非金钱损失,《第二次侵权法重述》第912条的评注b （关于“对身体、情感、声誉的伤害”）首先指出了其证明上的不确定性:金钱和这类损害之间没有直接的对应关系。留下一处伤疤或丧失听力是不能用市场价计量的,因为在计量时不可能去想,有人愿意以受到伤害为代价以换取某一赔偿额。

该条的“评注b”继而认可了合理人的判断是应被采用的衡量标准:在为决定此种赔偿额而可行使的裁量权中,惟一的标准是合理人为了实现公平的赔偿而做出的估价。

那么,一个合理人应当如何判断呢？该条的“评注b”进一步指出:在这些案件中,事实的裁判者[57]会适当地就某些损害给予实质性的赔偿金,而该损害是指通常产生于此种侵权伤害的损害,甚至在没有可证明其存在的特定证据的情况下也会给予,比如殴打造成疼痛的情况,或者,由伤疤导致羞辱感的情况。

依照该评注,判决金额可能因案件的特殊情况而有所差异。该评注说:证明蒙受的损害比通常会发生的损害多或少的证据,也是可接受的。考虑得最多的是这样一些因素:疼痛或羞辱的强烈程度,其实际延续的期间或可能延续的时间,以及其可以预期的后果。

在非金钱损失的估算方面,法国法中并没有特殊的规则。法国法学家Suzanne Galand - Carval指出:很明显的是,不论采用何种方式,此种估算通常都会是一个非理性的过程,而且在实践中,一直以来都有一种看法,那就是,解决这种非理性的最好方法就是把问题留给法官,用“法官的智慧”来解决。然而,如今占主流的观点是,在非金钱损失的估算方面,还是应该让某些理性因素发挥作用,特别是在人身伤害案件中。而作为此种努力的体现,法院已经制定出一套供内部使用的“司法价目表”。[58]

这方面的例子是,昏迷不醒的受害者的损失应该被客观地评估。这意味着,他必须和清醒时一样,获得相同的赔偿,并且,他有权就丧失便利生活条件的损失和生理疼痛的损害获得赔偿。[59]

德国的情况是,由于在将非金钱损失折算成金钱时法官必须运用较大的自由裁量权,《德国民法典》的立法者明确表示了他们对非金钱损失进行金钱赔偿的不赞同。[60]于是,加入《德国民法典》第253条的规定是:当损害为非物质上的损害时,仅在法律有规定的情形下,始得要求以金钱赔偿损害。所以,德国的成文法不倾向于对非物质损失规定金钱赔偿。但是,《德国民法典》第847条[61]就此规定了例外情况,由于人身伤害而引起的疼痛与痛苦可以获得损害赔偿。

然而,根据德国的法学理论,非金钱损失是一种不能用精确的、客观的、以市场条件为导向的金钱来进行计算的损失,对它的估算不存在确定而便捷的规则。对因人身伤害引起的疼痛和痛苦的赔偿,在估算时必须将与案件相关的所有情况考虑在内,主要的因素是疼痛的严重程度和持续时间,以及伤害的长期后果,也包括年龄、受害者的个人情况以及侵权人的过错程度,甚至双方的经济状况或者保险状况都会起作用。[62]进一步说,即使受害人已失去了一切能力且不会再感觉到任何痛苦,债务人也应支付可观的有关疼痛和痛苦的损害赔偿金。[63]

比利时最高法院始终明确地将“精神损害”作为一种可获偿的损害。在父母因子女受到伤害而感到疼痛和痛苦的案件中,最高法院对此种“精神损害”请求作了如下描述:精神损害的索赔请求,旨在补偿疼痛、悲痛或者其他形式的精神苦难。因此,不仅直接受害者可以要求精神损害赔偿,其他任何因“间接地”遭到损失的人也可以提出此种请求,例如,他或她的亲戚。受害者个人的过失,将会影响其亲属以继承人的身份通过起诉行使其个人的权利,以及影响受害人对个人损失的诉求。[64]

根据《奥地利民法典》第1323条的规定,如果被告的行为具有重大过失或者故意,就必须对原告受到的非金钱损害进行赔偿。但该法典第1325条又规定,在人身伤害案件中,侵权行为人必须对受害人的疼痛和痛苦进行赔偿,即使该侵权行为人只存在轻微的过失。

做出上述规定的理由在于人身的不可侵犯性,并且,对于伤害的严重性,是可以用客观的标准进行判断的。另一方面,在财产权受到侵害的案件中（《奥地利民法典》第1331条） ,个人的情感价值只有在侵权行为人具有特别的主观故意的情况下才能得到赔偿。这样规定的原因是,此类非物质性利益的重要性相对较低,以及缺乏客观的证据来证明伤害的程度。[65]因此,在奥地利,是否对非金钱损失进行金钱赔偿,取决于法律利益的位阶,以及表明损害程度的客观证据的存在与否。

奥地利最高法院近期创制的规则表明,受害人在昏迷不醒的情况下也可以获得非物质性损害赔偿。

该规则的依据是,即使当事人感觉不到疼痛,他也有权以其人身权遭到严重损害为由要求损害赔偿。赔偿数额应与遭受同样身体伤害的清醒的受害人一致。最高法院就此判决的赔偿额已达到了140万和150万奥地利先令。[66]

综上所述,“非金钱损失”是一种难以用金钱加以计量的损失。然而各国法律普遍奉行的原则是,此种损失尽管难以确定地加以证明,也应当给予赔偿。不过,对于可赔的“非金钱损失”的种类,各国法律是有限定的。[67]

在赔偿额的计算上,有的国家将这一问题交给法官或“事实的裁判者”去裁量,有的则通过制定统一的“价目表”来解决这类问题。

这一领域的另一个问题是,如果受害人在受伤之后丧失了意志,因而也就没有疼痛和痛苦可言,加害人还要不要做出赔偿。对此,一些国家的法律做出了肯定的回答。

注释:
[1]在奥地利学者U. Magnus教授主编的《侵权法的统一:损害赔偿》（Ulrich Magnus （ Editor） : Unification of Tort Law: Damages,2001, Kluwer Law International） 一书中,“损害的确定性”是供参加编写该书的来自10个国家的学者讨论的问题之一。

[2]请参照《牛津高阶英汉双解词典》,北京:商务印书馆&牛津大学出版社, 1997年第4版, certain词条。

[3]目前,我国学者普遍将英文中的“p robability”一词译为“盖然性”。Probability的含义是,“较大的可能性”或“很大的可能性”。

[4] W. V. Horton Rogers, Damages under English Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 67.

[5]在美国,《法律重述》共有9部,分别涉及私法的不同领域。它们是由美国法学会起草,推荐给各个州采纳的。从性质上说,它们是学理性质的,但自问世以来,已经对各州的司法实践发生了很大的影响。

[6] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment a.

[7] 265 Ill. App. 5429 （1932） .

[8] Johann Neethling, Damages under South African Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 165.

[9] U. Magnus, Damagers under German Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 100.

[10] H. A. Cousy and Anja Vanderspikken , Danages under Belgian Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 38.

[11] [ 1964 ] A. C. 326.

[12]名义性损害赔偿金是一种象征性的赔偿,其数额极低。给予此种赔偿的情况是,尽管原告的某种法定权利被侵犯了但是并没有遭到损失,或者,其蒙受的损失没有得到证明。

[13] （1825） 2 C. & P. 109.

[14] （1853） 13 C. B. 222.

[15] McGregor on damages, Sweet &Maxwell, 2003, p. 298.

[16] Ibid. , p. 297.

[17] （1911） 2 K. B. 786, CA. 该案的基本案情为:在一次由报纸读者投票竞选女演员的比赛中,原告从6000名参赛选手中胜出,成为前50名有资格参与进一步比赛的选手。可是,被告在原告缺席的情况下,从其它49名选手中选出了12名奖牌获得者。

[18]见上文:一、（一） 。

[19] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment a.

[20] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, comment a , Illustration 16. 支持该范例的法院判决包括:Wachtel v. National AlfalfaJournal Co. , 190 Iowa1293, 176 N. W. 801 （1920） ； Kansas City, M. &O. R. Co. v. Bell , 197 S. W. 322 （ Tex. Civ. App. 1917） ； Chaplinv. Hicks, [ 1911 ] 2 K. B. 786.

[21] more than a mere possibility是指:“大于‘一般的可能’”,即“很可能”。

[22] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, comment e, Illustration 16.

[23]关于侵害“未来的机会”的证明,见下文:二、（四） 。

[24] Suzanne Galand - Carval, Damages under French Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 84.

[25] Ibid.

[26]关于该条的原文,见上文:一。

[27] U. Magnus, supra note 9, p. 100.

[28] Helmut Koziol, Damages under Austria Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note1, p. 18 - 19.

[29] Mark H. Wissink and WiUem H. van Boom , Damages under Dutch Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 144.

[30]见下文: 二、（一） 。

[31]见上文:一、（二） 。

[32] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, comment a , Illustration 14.

[33]见上文:一、（二） 。

[34]见上文:一、（二） 。

[35]例如伊利诺斯州上诉法院在1932年审理的Chicago Coliseum Club v. Dempsey案中即采用了这样的原则。见上文:“注7”及其注释的正文。

[36] Restatement of the Law, Torts , Second, §912, comment a , Illustration 6.

[37] Ibid. , Illustration 7 .

[38]前一范例依据的是: Yost v. Studer, 227 Ark. 1000, 302 S. W. 2d 775 （1957）；后一个范例是归纳了许多案例的结果,其中之一是: Stafford v. City of Oskaloosa, 64 Iowa251, 20 N. W. 174 （1884） .

[39] Restatement of the Law, Torts, Second, §912, Comment d, Illustration 13. 这一范例依据的案例至少有10个,其中包括: EastmanKodak Co. v. Southern PhotoMaterials Co. , 273 U. S. 359 （1927） .

[40] H. A. Cousy and Anja Vanderspikken , supra note 10, p. 32.

[41] Helmut Koziol, supra note28, p. 18.

[42] Ibid. , p. 8.

[43] Ibid.

[44] KonstantinosD. Kerameus, Damages under Greek Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 110.

[45] Mark H. Wissink and Willem H. van Boom , Damages under Dutch Law, fromU. Magnus （ ed. ） , supra note 1, p. 144.

[46]见上文:一、（一） 。

[47] Salmond and Heuston on the law of torts, the 20 th edition, Sweet &Maxwell , p. 517.

[48] McGregor, supra note15, p. 299.

[49] （1824） 3 B. & C. 427.

[50]在英国,法院判决原告胜诉的前提之一是,原告须证明诉因的存在。诉因是使案件得以成立的事实,而缺乏诉因将导致诉讼被驳回或撤销。“诉因侵权行为 ”涉及到这样的情况:根据行为的存在即可认定诉因是存在的。权利侵害本身就构成“诉因侵权行为”的情况包括: 各种类型的非法侵入、文字诽谤、口头诽谤的部分形态和私人妨害的部分形态。

[51] Clerk & Lindsell on Torts, the sixteenth edition, Sweet &Maxwell, p. 1094 - 1100.

[52] （1936） 1 Ch, 343 CA.

[53] Restatement of the Law, Torts, Second, §904.

[54] （1900）A. C. 113 at 116.

[55] [ 1962 ] 1 Q. B. 638.

[56]见上文:一、（一） 2。

[57]事实的裁判者一般指评审团,但在没有评审团参加的案件中,法官即是事实的裁判者。

[58] Suzanne Galand - Carval, supra note 24, p. 81.

[59] Ibid. , p86.

[60] U. Magnus, supra note 9, p. 94.

[61] 《德国民法典》第847条（关于“精神损害赔偿金”）第1款规定:在侵害身体或者健康,以及剥夺人身自由的情况下,受害人所受损害即使不是财产上的损失,亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。

[62] U. Magnus , supra note 9, p. 96.

[63] Ibid. , p. 103.

[64] H. A. Cousy and Anja Vanderspikken , supra note 10, p. 31.

[65] Helmut Koziol, , supra note28, p. 14.

[66] Ibid. , p. 22.

[67]对于“非金钱损失”应作什么限定,不在本文讨论的范围内,故不详述。