浮动抵押权登记制度研究

浮动抵押权登记制度研究

关键词: 浮动抵押权/设立登记/确定登记/效力休眠

内容提要: 浮动抵押权是《物权法》所规定的一种新类型担保工具，工商行政管理部门是其法定登记机构，但《动产抵押登记办法》并未对浮动抵押权的登记做出特别规定，登记实践中各地的把握标准不一。浮动抵押权设立登记时只需对抵押财产进行概括性描述，无需详列抵押财产清单；在抵押财产发生变更时，无须办理浮动抵押权变更登记；在确定事由出现后，应当办理确定登记，将浮动抵押登记转为固定抵押登记，列明浮动抵押权确定时抵押权所及的标的物的范围。

一、问题的提出

传统观点认为，抵押权作为物权的一种，具有支配性和排他性，由此而决定，抵押权只能及于特定物[1]之上。因此，抵押物应为特定的财产，如果抵押物不能特定，抵押权人无从确定和直接支配标的物的交换价值，不能就标的物的变价款优先受偿。[2]《担保法》上由于坚守抵押权的特定性原则，对将来取得的财产上设定抵押权未作规定，限制了抵押权制度在实务中的运用和发展。本文作者认为，抵押物的特定性并不能作为否定将来取得的财产之上设定抵押权的理由。抵押权为支配抵押物交换价值的权利，但其支配权的具体行使是在抵押权实现之时，如果抵押物在抵押权实现时是特定的，抵押权即可以行使。由此可见，抵押物的特定性表现为抵押权实现时的特定性，只要在抵押权实现时，抵押物为特定即可，将来取得的财产之上仍可设定抵押权。?

《物权法》本于融通资金的需要，明确承认将来取得的财产之上可以设定抵押权，引进英国式的浮动抵押权制度，[3]在第181条中明确规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”浮动抵押权为抵押权的一种，登记自属其公示方法。但与固定抵押权相比，[4]浮动抵押权具有浮动抵押标的物的流动性、浮动抵押人对抵押财产享有自由处分权等特点，浮动抵押权的登记内容、事项以及登记方法和程序与固定抵押权应当有所区别。《动产抵押登记办法》对浮动抵押权的登记没有做出特别的规定，本文拟结合动产抵押登记实践，对之作相应探讨，以求教于大家。??

二、浮动抵押权登记的效力?

浮动抵押是指企业、个体工商户、农业生产者以其现有和将有的生产设备、原材料、设定抵押，抵押人在正常经营活动中可自由处分其抵押财产，在发生法定或约定事由时抵押财产得以确定，抵押权人就该确定的抵押财产优先受偿的一种特殊抵押，由此可见，浮动抵押对抵押权人和第三人利益的保护较弱。为保护抵押权人的利益，保障交易安全和善意第三人的利益，各国立法一般将登记作为浮动抵押权的公示方式，便于与抵押人进行交易的第三人了解抵押人的财产状况，保障交易的安全有效。如英国法规定，未经登记的浮动抵押权，其效力仅及于抵押人和抵押权人，不得对抗公司的清算人和任何债权人。我国市场经济尚不成熟，交易活动的诚信度不高，应规定浮动抵押权登记制度。《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”由于《物权法》将浮动抵押权的标的物限定为动产，因此，本条对浮动抵押权登记效力的规定与动产固定抵押权登记的效力相一致，均采取“登记对抗主义”主张。?

根据《物权法》的规定，以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成立、产品抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。立法过程中，有人提出，浮动抵押应当由公证机构办理登记。考虑到目前企业、个体工商户都在工商行政管理部门进行注册登记，工商行政管理部门掌握企业、个体工商户的各方面信息，省、市、县、乡几级又都设立了工商局(所)，由其进行抵押登记对当事人方便，也有利于保护债权人的合法权益。虽然《担保法》规定，以企业的设备和其他动产抵押的，抵押登记部门为财产所在地的工商行政管理部门；以其他财产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门，但我国公证制度正在改革，公证机构只在设区的市设立，当事人办理抵押登记多有不便，且《物权法》旨在推动统一登记制度的建立，因此，浮动抵押权不宜再规定两个部门办理登记，统一由工商行政管理部门办理登记为妥。?

应当注意的是，《物权法》规定的浮动抵押权的登记地点与《担保法》规定不一致。《担保法》规定，以企业设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商部门办理抵押登记。考虑到动产易于移动，难以确定在哪个所在地登记，而抵押人住所地比较稳定，查询也比较方便。因此，《物权法》规定在抵押人住所地办理浮动抵押登记。[5]这也引发了《物权法》与《担保法》冲突时的处理问题。《担保法》关于固定抵押登记的规定因《物权法》未作规定仍然有效。[6]这样，固定抵押应到财产所在地的工商部门去登记，但浮动抵押却在抵押人住所地的工商部门办理登记。不过，《动产抵押登记办法》对此作了统一，其在第 条明定，包括固定抵押权和浮动抵押权在内的动产抵押权均在抵押人住所地的工商部门办理登记。?

三、浮动抵押权的设立登记?

(一)浮动抵押权登记的申请人?

与固定抵押权一样，浮动抵押权仍然由抵押当事人，即抵押权人和抵押人，共同作为登记申请人，与固定抵押权不同的是，固定抵押权的抵押人可以是债务人，也可以是第三人，浮动抵押权的抵押人只能是债务人，而且限定为企业、个体工商户、农业生产经营者。因此，浮动抵押权的登记申请人中的抵押人仅限于为自己债务提供担保的企业、个体工商户、农业生产经营者。

立法过程中，对浮动抵押人的范围素有争议。有学者认为，只有公司法人才能充当浮动抵押人，而且仅以向银行借款或发行公司债的目的，[7]因为，企业担保是以企业的全体财产为标的设定的担保权，担保权实行前，企业的财产不受担保权的支配，担保权能否实现有很大的风险，如企业财产急剧减少，企业经营状况严重恶化，再如抵押人恶意处分企业财产等，而抵押权人难以进行有效的监控，这一切都会影响担保权人债权的实现。因此，需要对浮动抵押的抵押人及其担保的债权加以限制。股份有限公司规模较大，经营状况较稳定，信誉较好，有强制信息披露制度，其财产状况及经营状况较透明，较适合设定浮动抵押。考虑到采用浮动抵押方式进行项目融资之普遍性及重要性，浮动抵押担保债权应包括公司法人向银行借款和发行公司债。也有人认为，在市场经济条件下，哪些主体能够设立浮动抵押，应当由当事人自己选择，不宜由法律做出限制。考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此，将设定浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业、公司制企业，只要注册登记为企业的组织都可以设定浮动抵押。个体工商户是以个人或者家庭经济为主的经济单位，注册登记为个体工商户的，也都可以设立浮动抵押。农业生产经营者，主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人。除了上述三项主体，国家机关、社会团体、事业单位、非从事生产经营的自然人不可以设立浮动抵押。[8]有学者认为，考虑到创设此项新型抵押制度的政策目的，并考虑到《物权法》第180条第1款第5、6项关于建筑物、船舶、航空器和交通运输工具有专门规定，则应对第181条所谓“企业”作限缩解释，而将房地产开发企业、建筑安装企业、船舶制造企业、航空器制造企业、交通运输企业、供电企业及各种服务性企业排除在外，仅指除船舶制造企业和航空器制造企业外的从事工业产品生产的工业企业和从事工业产品、农业产品销售的商业企业。[9]此观点颇值赞同。?

(二)浮动抵押权的标的物范围?

《物权法》将浮动抵押权的标的物限定为生产设备、原材料、半成品、产品，以上述全部财产设定抵押固能发挥该制度潜能，但以上述部分财产(如所有原材料、半成品和产品)设定抵押亦可反映该制度的特色。除此以外的动产以及不动产不得设立浮动抵押。浮动抵押权的标的物不是单个的特定物，而是集合物。抵押物的集合性是对传统物权法上一物一权原则的突破。传统民法理论认为，一个物权的主体原则上应为一物，在一物上只能存在一个所有权，并不能同时设定两个内容相互抵触的其他物权。“一个物权要求标的物为一个物，反过来说，数个物不能只成立一个物权，这就叫做一物一权主义。这是为了落实好标的物的特定性和独立性，便于公示。 ”[10]但担保物权的特殊性决定了其对标的物交换价值的支配甚过对其使用价值的支配。当集合物的交换价值成为现实性的东西时，其统一性存在法的世界就成为现实性的可能。”[11]将集合物一体作为担保物，便于降低交易成本，充分体现集合物的交换价值。此外，“观念—物论”认为，在现实生活中及法律实践上，“一物”是指“在法律观念上”具有特定性和独立性的一种，而不限于客观的独立一物。[12]虽然各个物的集合原则上不能成为一个物权的客体，而只能成为各个物权或者多个所有权的客体，但是，在法律有特别规定的情况下，集合物也可以成为物权的客体。[13]由此可见，抵押物的集合性只是具有“物”的特殊性，在法律有特别规定的情况下，集合物可以充当抵押物。??

在登记实践中，是不是以现在或将来的全部或一类财产（集合物）为抵押标的物就应登记为浮动抵押权呢？在《物权法》之下，允许集合物作为抵押权的标的物的，有两处规定，一是第180条第2款“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，二是第181条所规定的浮动抵押，而第180条第2款是关于集合物固定抵押权的规定。由此可见，作为观念上的一物，集合物既可以作为固定抵押权的客体，也可以作为浮动抵押权的客体，因此，以集合物为抵押标的物的不一定登记为浮动抵押。应当注意的是，以“生产设备、原材料、半成品、成品”等集合物设定固定抵押权，“因禁止处分‘生产设备、原材料、半成品、成品’，致不能从事正常的生产经营活动”，因此，以集合物设定固定抵押，“形同不能充饥的画饼，仍难于发挥其‘生产设备、原材料、半成品、成品’的担保功能以满足正常生产经营活动中的资金需求。”[14]

（三）浮动抵押财产的流动性与浮动抵押权的登记方法?

相比于固定抵押中抵押财产的固定性、特定性，浮动抵押财产具有浮动性。浮动性主要是抵押财产的不特定性和变动性而言。一方面，抵押权的标的并未确定和特定化为某一具体财产；另一方面，抵押财产的范围、价值等都处于变动的状态。[15]抵押人在其正常生产经营活动中处分抵押财产的，抵押财产即逸出抵押权的效力范围，抵押财产的范围因之减少；抵押人新增加的同类财产亦自动归入抵押权的效力范围，抵押财产的范围因之增加。由此可见，浮动抵押权只是笼罩和悬浮在浮动的集合抵押财产之上或者说与其一起浮动，直到浮动抵押权确定之前，对抵押财产之集合体及构成集合体之个体并无支配力。[16]?

基于浮动抵押财产的浮动性，浮动抵押权登记自应不同于固定抵押权登记。《动产抵押登记书》中“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”无法特定化，只能对抵押财产进行概括性描述，无法详列抵押财产清单。以全部的现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定浮动抵押的，只需注明“现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品全部抵押”；以上述财产部分设定浮动抵押的，只需界定部分即可，如“以现有和将有的生产电视机的生产设备、原材料、半成品、产品全部抵押”、“以现有的和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。

为达到公示标的物之上的权利负担的目的，浮动抵押登记书上应当标明“浮动抵押”字样，以提醒交易相对人，在抵押人的正常经营活动中与抵押人就抵押财产的交易并无风险，否则交易相对人依《登记书》关于抵押财产的记载将会对交易风险作出相反的判断。

四、浮动抵押权的变更登记?

浮动抵押权的效力大体与动产抵押权的效力相同，两者之间的最大差别在于浮动抵押权有一个效力休眠期。浮动抵押的休眠，也称浮动抵押的效力休眠，是指浮动抵押权在抵押财产确定之前，抵押权人没有支配具体抵押财产的权利，或不产生禁止抵押人在正常经营范围内处分抵押财产的权利，除非在抵押合同中对某些财产或处分行为作相反的规定。在此阶段，抵押权对抵押财产的控制和支配功能并不显示出来，其效力处于休眠状态。就固定抵押而言，抵押物因有抵押权的限制而其处分权受到极大限制，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。但在浮动抵押，抵押人在其正常经营活动中可以自由处分抵押物，而无须征得抵押权人同意，抵押物的受让人所取得的抵押物之上没有抵押权的负担，其所取得的所有权足以对抗浮动抵押权。这一特征是浮动抵押区别于固定抵押制度的最本质的特征。

正是由于浮动抵押人的这项权利，使得抵押财产能自由地流通，达到物尽其用的效果。如设定固定抵押，抵押人每次处分抵押物均须取得抵押权人的同意，而新取得的财产亦须重新另行设定抵押权，极大地增加了当事人的负担，增加了成本，降低了效率，阻碍了整个社会的生产与流通。但另一方面，抵押人的这项权利导致抵押标的物的范围、数量、形态及价值不断变化，从而使浮动抵押权有难以实现之虞。[17]

《物权法》第189条第2款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”之所以这样规定，主要因为：浮动抵押是以现有的和将有的财产设定担保，抵押期间抵押人可以占有、使用、处分抵押财产，如果以全部或者部分动产抵押，又不让抵押人处分该财产，抵押人的经营活动就无法进行了。特别是浮动抵押的标的物通常是原材料、库存产成品，这些动产经常处于流动过程中，既然法律允许抵押期间处分抵押财产，浮动抵押又具有抵押期间财产不确定、抵押财产最终确定前处分抵押财产不受物上追及的特点，占有又是推定动产所有权的公示方法，那么对于浮动抵押财产的买受人就应当给予一定的保护。否则，所有动产的买受人为防止买受的货物被追及的风险，在交易前要么必须查阅登记资料，要么必须征得担保权人的同意，这样将使动产交易活动变得极其滞重，不能适应现代商业的需要。[18]

浮动抵押权的上述特征决定了，在抵押财产发生变更时，无须办理变更登记。《动产抵押登记办法》第6条规定：“动产抵押合同变更、《动产抵押登记书》内容变更的，抵押合同双方当事人或者其委托的代理人可以到原动产抵押登记机关办理变更登记。办理变更登记应当向动产抵押登记机关提交下列文件：（一）原《动产抵押登记书》；（二）抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押变更登记书》；（三）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。委托代理人办理动产抵押变更登记的，还应当提交代理人身份证明文件和授权委托书。”但这一规定应仅适用于固定抵押权，对于浮动抵押权而言，在抵押财产确定之前，在正常的生产经营过程中，抵押人有权处分抵押财产，其以合理价格卖出的生产设备、原材料、半成品、产品自动脱离抵押标的物，买入的生产设备、原材料、半成品、产品则自动加入抵押标的物，由此导致抵押财产范围、数量的变化，无需办理抵押标的物变更登记。?

五、浮动抵押权的确定登记?

设定浮动抵押权的目的是为了保障债权人的债权的实现。浮动抵押最大的制度价值在于，赋予抵押人对抵押财产的自由处分权，使抵押人既能获得来自于债权人的资金支持，又能使自己的正常经营免受不利影响。这样就有可能实现这一制度设计的理想效果，债务人在债权人的资金支持下，经营效益良好，收益大增，债务偿还能力大大增加，按时清偿了债务，债务人获得了发展，债权人获得了预期的债权收益，双方各得其益。但是，抵押财产的浮动性和抵押人对抵押财产的自由处分权，使得浮动抵押权的效力始终处于一个“悬浮”的状态，浮动抵押权设定后，因抵押人的对抵押物自由处分，抵押物具有不特定性，其形态变动不居，价值飘浮不定。抵押权人要实现抵押权，首先要使浮动抵押停止浮动，让其固定下来，这一过程又称为浮动抵押财产的“固定化”、“结晶”，《物权法》上称为“确定”。浮动抵押财产的确定是因法定或约定事件的发生，抵押人丧失对抵押财产的自由处分权，抵押权人获得其对抵押财产的控制权，抵押物形态及价值特定，浮动抵押转为固定抵押，抵押权人可就抵押财产主张优先受偿权，使得浮动抵押权设立的最终目的——保全债权得以达成。浮动抵押的这一特点，在浮动抵押和固定抵押之间架设了桥梁，是浮动抵押制度运行的根本保证。[19]

根据《物权法》第196条的规定，浮动抵押财产确定的情形有以下四种：（1）债务履行期届满，债权未实现的，抵押财产确定；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销的，抵押财产确定；（3）发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押财产确定；（4）发生严重影响债权实现的其他情形的，抵押财产确定。

在确定事由出现后，应当将浮动抵押登记转为固定抵押登记，明列浮动抵押权确定时抵押权所及的标的物的范围。依《物权法》的规定，浮动抵押权的效力不及于浮动抵押权确定后抵押人取得的财产，为了公示抵押人的哪些财产之上为抵押权效力之所及，浮动抵押权确定时即应办理确定登记。浮动抵押权的确定登记是一种较为独特的登记类型，是固定抵押权登记种类中所没有的。固定抵押权设立之时，抵押物即为抵押权效力之所及，没有浮动抵押中所谓效力休眠期，自无确定登记之必要。《动产抵押登记办法》对浮动抵押权的确定登记未置明文，不无遗憾。

注释:
[1]这里的特定物非仅限于与种类物相对而称的特定物，特定化的种类物亦无不可。

[2]高圣平：《担保法新问题与判解研究》，人民法院出版社2001年版，第350页。

[3]不过，对本条是否是关于浮动抵押的规定，尚存争议。参见梁慧星：《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》，载《人民法院报》2007年9月13日；马俊驹、陈本寒主编：《物权法》，复旦大学出版社2007年版，第405页。

[4] 按照我国《物权法》的规定，动产抵押权包括了第180条规定的动产固定抵押权和第181条规定的动产浮动抵押权，本文为简洁起见，分别称之为固定抵押权和浮动抵押权。

[5]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第413页。

[6]有学者认为，《物权法》生效后，《担保法》的上述规定无效。见齐恩平、王明河：《论我国浮动抵押制度的理解与适用》，中国民商法网。本书作者对此不敢苟同。《担保法》所规定的是固定抵押，《物权法》所规定的是浮动抵押，两者并非同一事项，《物权法》第178条并无适用余地。

[7]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第113页；梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年版，第689页。

[8]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第398页。

[9]参见梁慧星：《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》，载《人民法院报》2007年9月13日。

[10] 〔日〕田山辉明：《物权法》(增订本)，法律出版社2001年版，第12页。

[11] 〔日〕川岛武宜：《所有权法的理论》，岩波书店1987年版，转引自王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第125页。

[12]刘保玉：《物权法》，中国法制出版社2007年版，第47页。

[13]王利明：《物权法研究》(修订版·上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第183-184页。

[14]梁慧星：《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》，载《人民法院报》2007年9月13日。

[15]王利明：《物权法研究》(修订版·下卷)，中国人民大学出版社2007年版，第522页。

[16]齐恩平、王明河：《论我国浮动抵押制度的理解与适用》，中国民商法网。

[17]齐恩平、王明河：《论我国浮动抵押制度的理解与适用》，中国民商法网。

[18]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第414-415页。

[19]李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第14卷)，法律出版社2000年版，第693页。