按揭借款合同与房屋抵押合同之间的关系

按揭（Mortgage），是英美法系担保制度中最典型的担保形式，近似于大陆法系中的让与担保，后者在大陆法系担保制度中属于非典型担保形式。简单说，按揭就是将标的物的权利让与债权人以担保债权实现的担保形式。

按揭担保在我国主要运用于商品房按揭贷款，购房人在商品房买卖中以按揭形式作为付款方式的比较多。我国商品房买卖按揭涉及到购房人、开发商、银行三方，本质上，这种按揭属于“名为按揭，实为不动产抵押”的担保形式，既有别于英美法系的按揭，也不同于大陆法系的让与担保。笔者称之为“中国式按揭”。虽然“中国式按揭”实质上是不动产抵押，但笔者仍然把它归入“非典型担保”，而不归入“典型”的不动产抵押担保，基于两个原因：一是“中国式按揭”与英美法系中的权利证书占有式按揭有近似，贷款银行不满足于购房人以其所购房屋抵押作为担保，而且要占有购房人购房合同正本以及此后办理的产权证；二是在我国没有法律直接规定按揭关系，按揭涉及到买卖合同、借款合同关系、抵押合同关系等多个法律关系，当事人权利义务不稳定，符合非典型担保的特征。

一、按揭中房屋买卖合同和借款合同之间的关系

购房人选择按揭付款方式后，必须按照开发商的要求与指定的按揭银行签订借款合同，由按揭银行向购房人发放贷款并应购房人的委托直接将贷款划给开发商。由于按揭银行是与开发商存在约定的特定银行，购房人不能与其它银行做按揭，借款的目的就是为了支付购房款，开发商和按揭银行之间存在一对一的销售和融资合作关系，相互依存。在这种背景下，借款合同成为买卖合同的附属合同，两个合同之间形成高度关联性。按照诚实信用、交易惯例等合同解释方法来解释，借款合同是为进一步明确买卖合同中的付款方式而签订的、附属于买卖合同的子合同，是买卖合同的付款合同。因此，当买卖合同无效、被撤销或解除时，借款合同也随之无效、被撤销或解除。比如，因开发商违约不能按期交房或交付房屋不符合质量要求，房屋买卖合同被依法解除的，借款合同也随之解除，购房人不再支付月供。

“中国式按揭”不同于英美法国家和其他西方国家的房屋按揭关系。在后者的房屋按揭过程中，“涉及的是两方当事人——银行（债权人）和购房人（债务人即房屋所有权人）”，出售房屋的卖方和按揭贷款的银行之间没有关系，购房人看中某处房屋后可以自由选择一个银行做按揭贷款，房屋买卖合同和按揭贷款合同之间无任何牵连关系，更谈不上附属关系，两者之间各自独立。这近似于同样作为付款条件的信用证开证合同或承兑汇票合同与买卖合同之间的关系。付款方独自选定开证行或承兑行，与银行签订信用证开证合同或汇票承兑合同，银行按照合同约定开出信用证或承兑汇票，与买卖合同不发生关系，因此形成的信用证和承兑汇票也成为独立于买卖合同的商业有价证券，具有独立性和无因性，法律效力不受买卖合同影响。

司法实践中，有人以主从合同理论为由，认为房屋买卖合同无效或解除时，借款合同也无效或解除，银行提出异议，主张借款合同和买卖合同之间并非主从合同，不能“一损俱损，一荣俱荣”。笔者认为，上述意见符合“中国式按揭”的本质，照顾到了社会效果，缺陷是主从合同理论没有法律依据，法律效果不好。两个合同之间形成主从关系，除有当事人关于主从关系的特别约定外，必须有法律的直接规定，比如担保法专门规定担保合同系主合同的从合同。实践中，购买房屋的买卖合同和按揭借款合同中并无主从性的约定，法律也无相关规定，确认两个合同之间系主从关系则依据不足。正确的解决途径是，按照诚实信用、交易惯例、意思自治等合同解释方法，将“中国式按揭”中的借款合同解释为，系为明确买卖合同中的付款方式而签订的、附属于买卖合同的子合同，这样就解决了借款合同的效力与买卖合同效力之间的关系问题。

二、按揭借款合同与房屋抵押合同之间的关系

“中国式按揭”的实质是抵押贷款，在购房人与银行签订按揭借款合同的同时，还必须与银行签订抵押合同，以所购房屋为抵押物向银行抵押。抵押合同与借款合同之间的关系属于担保法规定的主从合同关系，自无异议。抵押合同属于借款合同的从合同，借款合同无效、被撤销、解除的，抵押合同也随之无效、被撤销或解除。因借款合同解除导致抵押合同解除的，依照担保法司法解释第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，作为抵押物的房屋仍不免除物上担保责任。实践中有两方面的问题值得注意：第一，我国担保法规定房屋抵押权的成立以办理房屋抵押登记为生效要件，由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段，也可能签订在现房阶段，购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的产权证，因此，按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记，也叫“预登记”，待购房人产权证办妥后，再进行房屋他项权登记。实践中，不少地方采取向房管部门备案形式代替预告登记，此种做法属于当地政府管理上的惯例，取得了社会的认同，应当作为预告登记的性质予以认定。第二，有的按揭银行不履行预告登记手续，不向房管部门办理备案手续而致使抵押权不成立，银行往往以其控制的购房人买卖合同或房产证，要求享受优先受偿权。对此，笔者认为本着尊重交易习惯和“法无禁止即不违法”的原则，应当支持银行的优先权。但由于银行没有履行抵押登记手续，不能取得抵押权，其优先受偿权不具有对抗第三人的效力。

通过上述分析，“中国式按揭”具有“抵押、按揭融合”现象，既有抵押关系，也存在英美法系的按揭关系，购房人在抵押房屋的同时，还要将商品房销售合同正本交付银行，在曰后办下房产证后，房产证也交押于银行。买卖合同与房产证是购房人拥有房屋产权的重要凭证，将这些重要凭证交付银行占有，近似于英美法系中“权利凭证占有式按揭”。

三、财产保险合同与抵押合同的关系

购房人向银行抵押房屋时，应银行的要求必须向保险公司投保，以防备房屋在按揭期间出现财产风险造成银行损失。抵押权具有代物性，抵押效力及于抵押物的代位物，如补偿金、保险金，所以对抵押物投保的做法符合抵押权的特性，也属于交易习惯。由于投保的保险对象是抵押物，防范的风险也是抵押物在抵押期间的风险，因此如果抵押权不存在，抵押房屋不再成为担保物时，保险关系便没有存在基础。比如，抵押合同不生效、无效、被撤销或者解除，作为担保物的保险对象不存在，保险关系也就没有了存在基础。笔者认为，从保险合同与抵押合同的关系看，两者具有共生关系，保险合同具有附生效条件合同的特点，即它的生效以抵押合同的生效为条件，抵押合同不发生法律效力，保险合同也不能单独生效。实践中，在遇到抵押关系不生效的情形时，保险公司即便已经按照保险合同收取了购房人的保费，也会自动予以退还，这实际上反映了保险合同是以抵押合同的生效为自身生效条件的关系实质，该做法合情合理，也符合保险合同系附生效条件合同的法理，值得肯定。作者：曹士兵