合同无效就该按实结算

订立合同，采取要约、承诺方式

【案情介绍】 某建筑公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货20吨。物资公司接电报后，立即回电马上发货。一周后，货到建筑公司。一个月后，物资公司来电催建筑公司交付货款，并将每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后，认为物资公司的单价超过以前购买同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意，称卖给建筑公司的钢筋是他们在钢厂提价后购买的，这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况，建筑公司提出因双方价格不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允，为此诉至法院。法院判决不能退货，货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。

【案情评析】 建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽然货物价格没有达成协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建筑公司以事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。根据《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。这是关于合同订立方式的规定。按照本条规定，合同的订立采用要约和承诺方式。所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思表示。所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示。只有当要约人发出要约，受要约人对要约作出承诺，说明当事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的规定，如果当事人没有作出要约和承诺，合同不可能成立。要约和承诺的过程，就是合同订立的过程。一般来说，承诺的生效，是合同订立的完成，合同成立。

在理解合同成立的条件时，应注意合同成立与合同生效的区别。合同的成立是指当事人依法通过要约和承诺的方式协商一致后，当事人之间的合同权利义务关系的正式确定。合同的生效是指依法成立的合同正式产生法律约束力。在大多数情况下，合同成立与合同生效是重合的，也就是合同成立时合同也同时生效。但在有些情况下，合同虽然已经成立但却没有生效。例如，附条件的合同在当事人要约和承诺后已经使合同正式成立，但由于所附条件没有实现，按合同法第四十五条的规定，这类合同就不能产生法律效力。再如法律、行政法规规定应当办理批准手续或登记手续的合同，在没有办理批准或登记手续之前不产生法律效力，但这不排除该合同已经成立。对于已经成立但没有生效的合同，当事人不能随意解除；如要解除合同应当由当事人协商或通过诉讼程序解决。如果协商不成或者在诉讼过程中，当事人原约定的所附条件成就或者完成批准或者登记手续的，合同发生法律效力。

至于货物接交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决，则是根据合同法第六十一条双方“不能达成补充协议的”，按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行……”的规定处理的。

合同无效就该按实结算?

■纠纷发生在结算以后一年半

2000年底，吴江某建筑公司经过几轮议标，最终获得某台商电子厂房工程承建资格。双方签订了施工合同，约定工程造价为总价固定，除设计变更和增加工程量外，合同价款一律不调整。工程开工一个月后，由于工期非常紧，该公司在搭设了临时设施、施工完桩基工程后，将工程分给4家具有相应的资质的施工单位包干施工。建筑公司成立了由20余名管理人员组成的项目部负责现场管理、工程质量监督和安全检查。分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据，设计变更、增加工程量引起的价款变化以业主签证为准，建筑公司收取分包工程总价9％管理费(含税)。

2002年2月。工程通过竣工验收。2002年12月，建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算，4家施工单位均签字盖章予以认可。2003年1月，该建筑公司付清了全部分包工程价款。未料，其中1家分包单位竟会在一年半后的2004年6月将建筑公司告上法庭，称双方所签的合同属于转包合同，应为无效，要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其560余万元工程款。

建筑公司接到诉状后大吃一惊，公司领导意识到，如果此案处理不好将会引起连锁反应，后果不堪设想。为此，他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请笔者作为其诉讼代理人。类似工程价款结算完毕、并且已付清的情况下再提起诉讼，要求重新按实结算工程价款的案件，笔者还是第一次遇到。据受理本案的苏州中院有关人员称，此类案件他们也是第一次碰到。

■不应支持按实结算的诉请

由于当时最高院关于工程案件司法解释尚未出台，各地法院对工程合同无效的处理各不相同，“合同无效，按实结算”的观点占据上风，笔者深感此案诉讼风险巨大。经全所律师讨论，笔者针对本案的争议焦点准备了如下答辩意见：

首先，被告与原告已就分包工程价款结算完毕，原告已经盖章确认，被告已经按双方确认的结算付清了全部工程款，双方的权利义务已经终结，原告的诉请没有依据。

其次，分包合同效力不影响双方就工程决算达成的协议的效力。即使被、原告之间的分包合同无效，但工程竣工验收合格后，双方于2002年12月就分包工程价款结算达成了合意。该合意是双方真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。在合同无效但无法适用返还原则的情况下，应尊重当事人就工程价款达成的一致意见，除非原告在一年的法定时效内行使了撤销权，且人民法院已经判决撤销了该协议，否则，原告要求重新决算就是没有法律依据的，其诉请理应驳回。

第三，被告的诉请违背市场诚信原则，不应得到法律的支持。原告在本案中，是主动要求被告将工程给其施工，并与被告签订了工程施工合同，接受了价款包干的造价约定，承诺“决不藉任何理由要求加价并愿按照本合同造价、期限全部完工。”现合同已经履行完毕，且被告已按结算结果付清了分包工程款，在这样的情况下，原告违背自己的承诺，要求被告承担巨额工程差价，不仅无情、且十分无理。对这种背信弃义、破坏市场交易安全的行为，人民法院不应支持。

该案经开庭审理至今尚未判决，但从法院并未按原告要求委托鉴定部门对分包工程造价进行审价这一点可以肯定，原告要求按实结算的诉请显然投有得到法院支持。

■值得思考的几个问题

其一：本案中，建筑公司虽然施工了桩基工程，且成立了项目部，全面实施了总包管理，工程质量也符合合同约定和国家验收标准，安全无事故，但由于其将上部主体结构分包给了4家施工单位，违反了《建筑法)第二十九条“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自己完成”的法律规定，因此其与原告签订的施工合同属于无效合同。

其二：多年来，“合同无效、按实结算”的处理原则虽然解决了很多纠纷，在计划经济时代和市场经济初期确实起到了惩罚违法行为的作用，但随着工程招投标的普及和低价中标原则的确立，“合同无效，按实结算”的处理原则导致无效合同比有效合同更能获利的不正常结果，助长了某些借用他人资质承包工程的实际承包人利用无效合同获利的心理。

其三：严格对照法律，这种承包模式虽属违法，但不可忽视的是，这种模式确实已经被行业内普遍接受，而且符合市场的发展方向。如果司法审判中再坚持“无效合同，按实结算”的原则，毫无疑问将放大其副作用。即：鼓励分包人不守信用，任意撕毁合同。这对交易安全的危害性是不言而喻的。

其四：最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）中确定的“合同无效，工程验收合格的，按有效合同处理价款纠纷”的原则不仅保障了建筑工程的质量，同时维护了市场诚信，平衡了当事人的利益。工程质量不仅是发包人要追求的合法利益，也是保证国家利益和公众利益不受损害的大问题。资质问题、总承包管理等问题随着建筑市场的日益规范、开放必将逐步取消。能用最合理的造价建造合格工程的施工企业都将成为建筑市场的合法主体。