违反预约的责任形式及性质

〔摘 要〕预约在实践中颇为常见，因为预约引起的纠纷也普遍存在，但我国《合同法》等民事基本法律对此种合同的规范却是空白。如何认定预约及其效力、违反预约应如何承担法律责任，是本文探讨的重点。

〔关键词〕预约 本约 责任形式 定金条款

一、预约的定义及构成要素

预约是与本约相对应的概念，关于预约的定义，目前我国立法上没有明确的规定。理论通说认为，预约是指约定将来订立一定契约的契约，[①]而将来订立的契约则为本约。从这个经典定义我们可以看出，预约本身就是一种契约，但它的标的是订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。

当事人达成预约的最直接目的就是对交易机会的固定。商品经济条件下，交易机会在很大程度上决定着取得财富的可能性和取得财富的多少。但交易机会并不会始终停留于一点，它总是随着商品、货币以及信息的流动而流动。无疑越是发达的商品经济社会，交易机会越是呈现出一种转瞬即逝的特点，稳定乃至固定对自己有利的交易机会是众多市场主体梦寐以求的事。然而，缔结一份合同并非轻而易举。实践中，往往是经过一系列缔约上的努力，最终还可能面临缔约失败的结果。更为严重的是，一旦进入一项合同的缔约过程，当事人双方对同时存在的其他交易机会的选择能力就大为降低，因此人们需要一种新的合同上的安排解决现实中的需要，预约制度就应运而生了。当事人通过订立预约，将有利于自己的交易机会予以固定，等到适当的时候订立本约。而且，当事人可以订几份预约，将不同的交易机会固定在同一时点，给自己更多的选择余地。

预约与本约的界定，不能仅依所使用的文字或合同名称来论断，而应当依照当事人约定的实质内容来判断。如果预约内容没有具体约定，例如约定将来订立房屋买卖合同而未订明价格且无从确定其价格的，为预约不成立。即使认为预约成立，也因标的不确定而无从强制其订立本约。预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同，因此，预约的内容应具备的要素是嗣后当事人能据此订立本约。由此推断，一项预约的构成同时应具备以下基本要素：

1、预约发生在本约的磋商过程中。预约是为缔结本约而达成的合意，只能发生在本约的磋商过程中。本约已经达成的话自然没有缔结预约的必要和可能。但是预约却不属于本约缔结过程的一部分，而是独立于本约之外的契约，与本约的成立与否并无必然的联系。

2、有订立本约的意思表示。虽说预约的本质是合同，但又不同于一般合同。预约是以订立另外一项合同为标的的合同，这是预约最重要的特征，也是预约与本约的重要区别。

3、预约的内容必须确定。预约为订立本约而存在，其详备程度总体上不如本约，但仍应满足基本的确定性要求。换言之，预约应具备合法法律行为的基本要件，包括当事人、标的、意思表示等要素。如墨西哥民法典规定，“为了使缔结合同的允诺有效……其中应包含构成确定性合同之特点的因素……”。

二、预约的分类及效力

理论上比较普遍的观点是，预约可以分为将进行谈判的预约和带未决条款的预约。

1、将进行谈判的预约

该类型预约只规定了未来交易（本约）的实质性具体条款，但当事人的未来交易行为不是直接受预约的约束，而是要受本约的约束；双方当事人只承担继续谈判、直接达成最后本约的义务。它给当事人强加一项诚信谈判（尽最大努力）的义务，但没有针对谈判失败强加一项实现交易（获得特定结果）的义务。即它产生两个效果：一是当事人要对他违反谈判义务、导致不能达到“本约”的行为承担责任；二是当事人诚信地继续谈判仍不能达成“本约”时，他们不受任何协议约束。换句话说，就是当事人之间一旦缔结预约，双方负有也仅负有磋商的义务，是否最终缔结本约则非其所问，即仅“必须磋商”而非“必须缔约”[②]。

2、带未决条款的预约

该类型预约中已约定了交易的主要条款，条款相对完备，可以根据这些条款直接缔结本约。当事人也同意受这些条款的约束，并有义务就未决条款继续谈判，先达成所谓“关于未决条款的协议”，再整合成最后本约。该类型预约的当事人负有诚信谈判的义务，若他们不能达成“关于未决条款的协议”，则法院可以根据一定规则补充该缺失条款。其产生两个效果：一是当事人要对他违反谈判义务、导致不能达成“关于未决条款的协议”的行为承担责任；二是当事人继续谈判仍不能达成“关于未决条款的协议”、从而达不成最后本约时，他们亦受预约条款之约束，而其他事项由法院填充的条款管制之，即预约条款与法院填充条款一起构成本约。该类型的预约，不仅针对未决条款的谈判强加了诚信谈判的一般义务，而且针对本约强加了实现交易的义务，即使当事人不能洽定未决条款时也是如此（可由法院补充）[③]。该类型的预约与本约是如此的接近，以致于常常会与本约相混淆。其实，它与本约的区分在于它明示地约定还有“未决条款”，只不过该“未决条款”双方有义务继续谈判予以补充，否则由法院补充。诚然，一般合同（本约）也可能有些条款规定不明或缺失，但当事人在订立合同时并没有意识到应（或认为没有必要）对这些条款进行约定，这些条款对当事人而言是“缺漏条款”而非“未决条款”，这也是本约与预约的区别所在。

带未决条款的预约客观上已经包含了本约的主要条款，本约根据这些主要条款就已经足以成立。哪些条款属于主要条款？《合同法》第12条[④]以列举的方式规定了合同一般应包括的八种条款，但这些条款并不都是合同的主要条款，也不要求预约中全部具备。一般来说，合同主要条款是足以使合同成立的条款，不同类型的合同其主要条款也不同。比如买卖合同，只要具备标的和数量两个条款合同就能成立，其他条款都可以通过补充协议和法定的合同补充方法来解决。对于该种预约的效力，一般认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，还必须达成本约，即不仅“必须磋商”还“必须缔约”。

三、违反预约的责任形式及性质

违反合同的责任主要包括强制实际履行、支付违约金、定金罚则、损害赔偿等，并且损害赔偿的范围是期待利益（履行利益）。预约是一种特殊的合同，违反预约应承担的责任与违反一般合同的责任有没有区别呢？不同的学者有不同的观点，主要分歧有三：一是预约的责任形式范围，尤其是否包括强制实际履行；二是违反预约的损害赔偿的范围；三是违反预约的责任性质。

对于前两个问题，史尚宽先生认为，因预约所产生的债权与普通债权有同样的效力，即预约义务人如果不订立本约，那么，预约权利人可以请求其履行或者依强制执行以判决代其意思表示。请求此判决之诉与请求本约上债务的履行之诉可以合并提起。在债务不履行时，有请求损害赔偿的权利。[⑤]即主张预约可以强制实际履行，不履行时应赔偿期待利益的损害。王泽鉴教授持相反的观点，他认为，预约和本约的性质和效力都有不同，一方不依照预约订立本约时，他方仅得请求对方履行订立本约的义务，尚不得依照预约的内容请求对方履行本约的义务，惟债务人因可以归责事由对于订立本约应负迟延责任时，债权人得依照一般的规定，请求损害赔偿。[⑥]即主张预约不得强制实际履行，不履行时应赔偿信赖利益的损害。还有一种观点认为，实际履行作为违约责任的基本形式同样适用于预约，就预约适用强制履行其核心是强制双方在预约基础上尽力达成本约，而不是对预约中具体条款的强制履行。如果一方违反预约导致本约不成立，则另一方有权主张由此造成的信赖利益损失。[⑦]该观点其实将预约的“强制履行”理解为“强制磋商”，与本文所称“强制履行”并不相同：本文所称强制履行是指预约条款的强制履行。

对于第三个问题，有学者认为，预约义务人违反预约合同的责任，在性质上属违约责任。[⑧]另有学者认为，违反预约要承担先契约责任。但其同时主张违反预约的法律责任是强制实际履行和损害赔偿（包括信赖利益损害赔偿、期待利益损害赔偿、不当得利返还及赔偿）。[⑨]这又与先契约责任（或称缔约过失责任）的承担方式只有一种即损害赔偿，损害赔偿的范围仅限于信赖利益的通说[⑩]明显存在矛盾。

笔者认为，对于上述第一、二个问题应区分“将进行谈判的预约”和“带未决条款的预约”进行探讨：

（一）对于违反“带未决条款的预约”，可以适用强制实际履行，损害赔偿的范围是期待利益

对于“带未决条款的预约”，如果预约当事人遵诚信谈判义务，能够达成“关于未决条款的协议”，那么，最后本约就由预约中已经达成协议的条款和“关于未决条款的协议”中洽谈定的条款共同构成如果预约当事人违反诚信谈判义务，未能达成“关于未决条款的协议”，那么，最后本约就由预约中已经达成协议的条款，和法院强行填充的条款共同构成之。法院通过根据交易惯例、类似交易中的“通常条款”、当事人先前交易中的习惯做法等客观标准，进行补充，假如实际履行的命令有必要而且可能的话。[11]《合同法》第61条、62条规定了有关合同内容约定不明确时的确定方法，亦可以作为法院在填充预约未决条款时的参照。经法院的填充，最后的本约即告成立，当事人自可申请强制对方实际履行。

带未决条款的预约与将进行谈判的预约有所不同，前者是最后本约的一部分，并且诚信谈判义务是两项义务中的一项（另一项是实现交易义务）；而后者既不能直接构成本约之一部分，并且惟一的义务就是去诚信谈判。于是，在一方当事人出于过错违反诚信谈判义务时，在带未决条款的预约下，受害当事人可以拒绝履行其预约义务，并请求对方赔偿期待利益的损失。

在我国，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定了：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”笔者认为，该条司法解释实际是将“带未决条款的预约”在（一方当事人）已经实际履行的情况下，为了促成交易的顺利实现，达到预约固定交易机会的目的，保护交易安全，将预约直接赋予本约的效力，从而该预约获得了强制实际履行的效力，违反该预约的视为违反本约。

（二）对于违反了“将进行谈判的预约”，不能适用强制实际履行，损害赔偿的范围是信赖利益

违反了“将进行谈判的预约”，不能适用强制实际履行的责任形式。因为：1、如果因一方过错致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约成立本约，但如果这样，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。2、一般来说强制履行的条件是：“须适用损害赔偿等责任形式尚不足以补偿债权人”。[12]对违反将进行谈判的预约，通过违约金、定金、赔偿金已足以补偿受害方的损失。3、实际履行的直接后果是强制当事人签订本约，在将进行谈判的预约下，这种强制与法院解释个别条款不同，它是对合同主要条款或全部条款强迫当事人为意思表示，此时，法院无法代替当事人订立本约，只能强制当事人订立本约，而就整个合同来讲，对意思不能强制，对意思表示亦不能强制。所以实际履行根本不现实。

对于“将进行谈判的预约”，损害赔偿的范围是信赖利益。对当一方当事人怠于按照该类型预约规定的义务订立本约时，他方只能请求赔偿因此而遭受的损害，但不能按照预定的本约内容，请求赔偿其可预期的利益。在这里，因预约一方当事人违反义务而给对方造成的损失，其性质属于信赖利益的损失。因为当事人基于预约而产生的权利是对将来订立本约的一种期待权，预约债权人有理由相信预约债务人将来会受此约束，并基于这种信赖而行事；如果预约债务人违反义务，则必将使预约债权人蒙受不利益（如丧失交易机会等），因此，对这种信赖利益应加以保护，否则预约将毫无约束力可言。

除了强制实际履行（仅限于“带未决条款的预约”）、损害赔偿，如果预约中约定定金、违约金的，自可适用，当然，根据合同责任的一般原理，损害赔偿与违约金只能二者择一。在我国，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；……”该司法解释明确了违反了商品房认购书（宜视为“将进行谈判的预约”），不能适用“实际履行”的责任形式，而可以适用“定金罚则”，但没有明确是否可以同时要求违约方承担赔偿损失的责任。笔者认为，若将违反认购书的责任仅限定于定金罚则，不利于双方权利的保护。认购书作为预约，本身已具备了合同成立的要件。违反认购书会引起定金罚则的使用，但并不仅限于定金罚则。若当事人没有约定定金条款，受损害方还可请求对方赔偿信赖利益的损害；若当事人约定了定金罚则，定金责任的承担不能替代损害赔偿责任，定金责任和损害赔偿责任可同时适用，但其总值不能超过标的物价金。[13]

至于违反预约的责任性质，应从两个角度审示：从预约观之，因预约亦是合同，违反预约的责任当属违约（此“约”指预约）责任，如实际履行（因履行的是预约条款）、支付违约金、定金罚则、损害赔偿等。从本约观之，支付违约金、定金罚则是预约的独立责任，与本约不发生联系；“将进行谈判的预约”下信赖利益损害赔偿属缔约（此“约”指本约）过失责任，因为此时尚在本约的缔结过程中，本约并未成立；“带未决条款的预约”下的实际履行、期待利益损害赔偿属违约（此“约”指本约）责任，因为此时预约条款与法院填充条款共同构成了本约，本约已经成立，预约成了本约的一部分，实际履行的既是预约条款也是本约条款，损害赔偿的范围既是预约的期待利益也是本约的期待利益。

四、预约中定金条款的适用

考虑到实践中的预约大多规定有定金条款，故在此专门予以探讨。从学理上解释，定金分为五种类型：1、立约定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金。2、证约定金，是指为证明合同的成立而交付的定金，是合同已经订立的证据。3、成约定金，是指以定金的支付作为合同成立或生效的条件。如果不支付定金，则合同不成立或不生效。4、解约定金，是指作为保留解除权的代价的定金。即交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以以双倍返还定金为代价而解除合同。5、违约定金，是指作为履行合同担保的定金。如果支付定金的一方不履行合同，则丧失定金；如果收受定金的一方不履行合同，则双倍返还定金。

预约中的定金，是为了保证预约债务人与预约债权人将来订立契约的定金，因而在性质上属于立约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设定的，不具有担保本约之债的从属性，可为一独立的合同。从另一角度讲，预约是为了将来订立本约而订立的契约，是独立的合同。那么，预约中的定金既可以看成是保证订立本约的立约定金，也可以看成是预约的履约定金。如果当事人拒绝订立本约，即是对预约的违反，便要受到定金条款的约束，因而此定金还具有违约定金的性质。

那么在什么条件下可以适用定金罚则呢？笔者认为需满足以下条件：1、须有定金的实际交付。当事人之间虽有交付定金的约定，但并未实际交付的，在当事人一方不履行预约时，不能适用定金罚则，因为此时尚不能认定定金合同有效成立。2、合同须为有效。只有预约有效时，才会发生定金罚则的适用。如合同无效或被撤销时，即使当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则，接受定金的一方应将收受的定金返还给交付方。双方应当按无效合同的法律后果处理。3、须有当事人一方不履行合同的事实。不履行合同是指当事人根本不履行其应当履行的合同义务，没有实施履行合同的行为。在签订了预约后，一方当事人明确表示拒绝订立本约，或者通过其行为表明拒绝订立本约的，均属于拒绝订立本约的情形。从另一角度讲，一方当事人拒绝订立本约，实际上是违反预约的约定，也属于违约行为，故应当适用定金罚则。4、须不履行合同的一方当事人有过错。适用定金罚则，是对不履行合同的当事人一方的制裁，也是一种民事责任方式。而民事责任以过错为原则，因此除法律另有规定外，只有在合同因一方当事人的过错造成不能履行或不完全履行时，才可适用定金罚则。

当事人间不能就本约的条款协商一致，是否可以一概认为是一方当事人拒绝订立本约，而适用定金罚则呢？笔者认为，不能作此武断结论，需要具体分析。若该本约条款在预约中已经有了约定，则双方当事人均应当接受，否则即属于拒绝订立本约，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则。若当事人协商的本约条款在预约中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约的约定，拒绝订立本约，因而不能适用定金罚则。否则将导致订立了预约后，一方当事人必须无条件地接受另一方当事人提出的每一项本约条款（即使是显失公平的），预约就成了可怕的陷阱，这不符合合同法的诚实信用原则和公平原则。

五、立法建议

预约在实践中颇为常见，因为预约引起的纠纷也普遍存在，但我国《合同法》等民事基本法律对此种合同的规范却是空白。鉴于市场交易的逐步发达，人们对交易方式、交易机会和交易成本的观念也逐步趋于发达，民法应跟随时代的步伐，体现进步的交易理念。从各国民法改革的发展趋势看，承认契约法结构的开放性，促进交易和保护交易成为契约法的主题，法律应当保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。从某种意义上讲，预约的订立重在当事人间的信用，是信用交易的结果。在发达的市场经济社会中，由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护，否则，也会在一定程度上妨碍信用制度的建立。更重要的是，在立法上明确承认预约的效力，可以丰富契约概念的内涵，完善契约法体系的内部结构。

从预约的本质观察，笔者认为，将预约编排在债编总则中，并规定其一般条款的立法例可以采纳。因为把预约置于类型化合同之外的做法不仅是一个立法技术的问题，更主要的是立法观念的问题。赋予预约具有一般契约的属性，无疑是基于对预约性质的正确理解和把握，而不是对契约法所存缺陷的简单修补。在我国民法典的制定或者合同法的完善中，应当增加预约的内容，并在体系上摆正预约的位置，把它放在债编总则或者合同法的总则部分中进行规定。

[①] 曾兴隆：《民法债权总论》，台北三民书局1999年，第18页。

[②]关于“必须磋商说”与“必须缔约说”的精彩阐述，详见韩强：《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》2003年第1期。

[③] 吴颂明：《预约合同研究》，载《民商法论丛》（第17卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第529页。

[④]“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”

[⑤] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。

[⑥] 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第149—150 页。

[⑦] 李伟：《房地产认购书法律问题初探》，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期。

[⑧] 钱玉林：《预约合同初论》，载《甘肃政法学院学报》总第69期（2003年8月）。

[⑨]吴颂明：《预约合同研究》，载《民商法论丛》（第17卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第539—543页。

[⑩] 详见叶建丰：《缔约过失责任研究》，载《民商法论丛》（第19卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第551—557页。

[11] See E.Farnsworth,Supra note,at p.261—262.转引自吴颂明：《预约合同研究》，载《民商法论丛》（第17卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第542页。

[12] 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第253页。

[13] 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第699页。