关于“按揭贷款”合同纠纷的正确认识与法律适用

关于“按揭贷款”合同纠纷的正确认识与法律适用

论文提要：

“按揭贷款”纠纷是近三年来在各城市中涌现出来的新型合同纠纷案件，目前，普遍存在对按揭贷款的特殊性和相关司法解释的认识不足，导致很多此类案件的判决适用法律错误。

本文从分析按揭贷款的特殊性出发，通过对有关司法解释的概念与原理的解读分析，力图广泛提高对按揭贷款纠纷的深刻认识，以利在审判实践中正确适用法律与司法解释。

按揭贷款在国内的法律概念是商品房担保贷款；其特殊性包括商品房担保贷款合同的成立是以商品房买卖合同的有效和实现为前提条件等。

人民法院审理商品房担保贷款合同纠纷时，要注意适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关条款。

正文：

如果法院系统现在考一道业务试题：按揭贷款纠纷主要适用什么条款？多数人会回答《合同法》、《民法通则》的相关条款。可这个答案在很多情况下是错误或不完全的。

本文从分析按揭贷款的特殊性出发，通过对有关司法解释的概念与原理的解读确认，希望提高审判实践中对按揭贷款合同的深刻认识，以正确适用法律和司法解释。

笔者因探讨一个按揭贷款的具体案例，查阅了《人民司法》2006年第5期刊登韩延斌的《<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，才对此类合同和纠纷案件有了重新认识。由于韩延斌该文并非对按揭贷款纠纷专门的系统论述。从普遍认知度情况看，系统化地论证这一特殊合同纠纷的法律适用问题是有必要的。

　一、按揭贷款合同纠纷在审判实践中出现的问题

近年，不少法院在审理银行起诉的按揭贷款合同纠纷案件时，将按揭贷款合同与其他借款合同“一视同仁”，适用《合同法》和《民法通则》关于借款合同的相关条款，无论借款人的商品房买卖合同是否有效、商品房买卖能否实现，都只依按揭贷款合同内容，判决借款人偿还贷款本息。商品房出卖人（开发商）参加诉讼的，承担连带责任。这是我们对按揭贷款的概念和特殊性认识不足，对按揭贷款合同相关的司法解释不熟悉所致。如此判决在很多情况下，属于适用法律错误。

（一）、“按揭贷款”纠纷多发的起源。

“按揭贷款”纠纷是近三年来在各城市中涌现出来的新型合同纠纷案件。

进入本世纪后，国内商品房按揭贷款金融业务与商品房建设同步迅速发展。随之，商品房买卖合同纠纷大量出现。２００３年３月２４日最高人民法院通过《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以指导审判实践。

本来，按揭贷款是银行信贷业务中最安全的一种，有借款人所购商品房的权属抵押，借款人自会竭力偿还贷款，违约就会陷入鸡飞蛋打境地，以致“房奴”成了一个时髦词汇。确因收入锐减并且连东墙也没得拆而还不上按揭贷款，被银行起诉是极少数的。那么，为什么近年会出现大批按揭贷款纠纷呢？

由于房地产开发的利润驱使，加上地方政府和银行当时管理的不规范，２００１年至２００５年期间，大批资金不足的商品房开发企业利用与银行信贷管理人员的个人关系，办理期房“假”按揭贷款，即利用其开发商身份的优势，要求本公司员工及亲属、有求于开发商的乙方人员等签定假商品房买卖合同，在银行办理按揭贷款，以解决开发商的建设资金的不足。（也有个别开发商在没有开发权证或房产的情况下，也和银行有关人员勾结，办理商品房按揭贷款获得资金）。搞这样“假按揭”的开发企业一旦陷入经营困境而没有按期偿还贷款本息，在近年商业银行加强管理的压力下，银行纷纷起诉了一大批“按揭贷款”纠纷。

（二）、实践中，审理“按揭贷款”纠纷案件适用法律出现偏差的原因

１、由于不了解新出现的按揭贷款合同纠纷的根源，对此类纠纷的合同性质、法律关系和特殊性缺乏准确的把握，依惯性思维，自然就以《合同法》对借款合同的规定作为审判的依据。

前述的按揭贷款纠纷多发的起源是地产界和银行业内都讳深不谈的秘密，外界确实难以了解。银行为其自身的利益，在诉讼中必然坚称合同真实、有效。开发商怕其诈欺性质的贷款行为涉嫌诈骗，也不会陈述实情。那么，借款人只要在按揭贷款合同上签了字就似乎百口莫辩、证据不足了。

２、由于 “按揭贷款”是新型的信贷业务，了解其在我国立法中的准确概念的人很少。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布时间较早，从标题上又完全看不出与借款合同有关，内容上也没有“按揭贷款”的字样，其最后五条关于“商品房担保贷款合同”一词与银行一直通用的“商品房按揭贷款合同”概念的异同也没有说明。

最高人民法院韩延斌同志于２００６年发表于《人民司法》第５期的文章《<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》阐述了《解释》中“商品房担保贷款”就是按揭贷款。但因标题和前万余文字仍是商品房买卖合同纠纷，关于按揭贷款的说明和《解释》一样在最后，容易被读者当作审理商品房买卖合同纠纷时的参考资料而难以引起对按揭贷款合同纠纷适用《解释》原则的广泛注意。

所以，很多人一直不知道或不认为审理按揭贷款合同纠纷应该适用《解释》对商品房担保贷款合同纠纷的特别规定。

３、对该《解释》中关于商品房担保贷款规定的特殊原则缺乏广泛、深刻的认识和理解。

由于多数审判人员对按揭贷款的特殊性和司法解释中的概念与原则缺乏系统、深刻的把握，以致于少数合议庭成员甚至合议庭提出应当适用《解释》的规定处理此类案件的正确处理意见时，遭合议庭多数成员或审判委员会意见否决。引起笔者深入研究这个课题的案例就是审判委员会否决了合议庭提出适用《解释》规定作出判决的意见。

（三）忽视 《解释》规定的后果

按揭贷款与其他借款合同相比，不仅属于新类型，而且具有特殊性。机械地按照审理其他借款合同纠纷的思路，适用《合同法》关于其他借款合同的条款就会割裂按揭贷款合同成立的前提条件、忽视了按揭贷款特殊性所形成的特殊权利义务关系、违背了司法解释针对按揭贷款合同纠纷作出特别规定体现出的法理原则。

仅就贷款合同约定内容判决，必然是借款人承担偿还本息的责任。那么，“假按揭贷款”的主要责任人和受益人则完全逃避了责任义务，借款人既从未得到贷款又得不到商品房，没有任何受益，却要承担替开发商支付几十万元贷款本息的责任。这肯定违背了权利与义务平等的基本法律原则，这个错误判决的后果只能是错案借款人上诉、上访和法律公平性的丧失。

　二、对按揭贷款合同与相关司法解释的正确认识

本文以“按揭贷款”这个词为标题和内容的主词，是因为此类纠纷案件的主要证据——银行提供的合同文本一般都是“商品房按揭贷款合同”，按揭贷款这个词已为我们所熟悉与接受。笔者为避免有关司法解释的题目和内容概念与目前实践中常用的词汇不同而再次被同行们忽略，才故意使用了这个“非法律标准概念”。

（一）“按揭贷款”在我国立法和司法中的准确概念

尽管“按揭贷款”已经是国内各商业银行总行制定的操作规程中的标准概念了，但却不是我国立法界确认的法律概念。

“按揭是英美法不动产担保的一项基本制度，与大陆法的让与担保制度大致相同。商品房按揭是从香港传入我国内地的一种融资购楼方式，包括楼花按揭和现楼按揭。我国内地法律没有按揭的称谓，只是在2000年我院审委会审议的《关于适用<担保法>若干问题的解释（送审稿）》的说明中，涉及到楼花按揭。该说明将楼花按揭定义为＇楼宇预售合同中的买方支付部分购楼款后，将其依合同取得的对楼宇的期待权让渡给银行作为取得银行贷款的担保，也称按揭贷款。如买方未能按约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利的一种贷款方法。楼宇竣工后，楼花按揭即转为楼宇按揭。楼花按揭的法律性质是购房抵押贷款，与抵押基本相同，是一种不动产抵押方式，但又有别与我国法律规定的抵押担保方式＇。从我国司法实践看，实务中通常将按揭作为抵押处理，已不是英美法系和香港法律原本意义上的按揭。鉴于我国内地法律尚无按揭的名称，为便于同我国现行法律和正在制定过程中的《民法草案》统一，《解释》将商品房按揭贷款行为统称为商品房担保贷款，包括以现房抵押的贷款合同和期房抵押的贷款。”1

所以，《解释》关于“商品房担保贷款”的规定就是对“按揭贷款”的特别规定。银行业的“按揭贷款”一词在我国立法和法律界的标准名称是——商品房担保贷款。

（二）按揭贷款的特殊性

商品房担保贷款与其他借款合同相比，具有显著的特殊性。某些特殊性甚至超出目前的《合同法》涵盖的内容。

１、主体关系特殊性

“在商品房担保贷款纠纷中，一般存在三方主体，三个合同关系。三方主体是借款人（担保人、买受人）、贷款人（担保权人、银行）、保证人（出卖人）；三个合同关系是出卖人与买受人之间的商品房买卖合同关系、买受人与银行之间的担保贷款合同关系、出卖人与银行之间的保证合同关系。”2

按揭贷款合同与其他贷款合同不同之处是有个特殊主体——出卖人。这个出卖人（开发商）与贷款人（银行）之间不仅是保证合同的关系，按照商业银行的操作规程，银行在与借款人签定按揭贷款合同之前，必须先审查开发商的申请和开发、建筑、商品房（预）销售等五项许可证书的真实性及房产实际建设情况后，与开发商签定一个前提性的总合同，才受理借款人的按揭贷款申请。银行与开发商的这个总合同不仅具有保证合同性质，也是对特殊主体经审核后的专项信贷服务合同。开发商在按揭贷款合同中，绝不仅仅是如其他贷款合同中保证人的主体地位。银行与借款人签定的按揭贷款合同实际相当于置于银行与开发商签定的按揭贷款总合同下的子合同。

由此可以看出，只有开发商提供的商品房及相关房产权利文件真实，保证了贷款抵押担保的效力和借款人实现商品房买卖合同后，按揭贷款合同才可以作为独立的抵押借款合同类，受《合同法》调整。否则，开发商就是造成抵押物权丧失、买卖和借款合同无效的责任人承担全部责任。这个主体特殊性及法律后果与其他借款合同完全不同。

２、抵押物权特殊性

“楼花按揭是以其在预售合同中的全部权益为抵押，而法律规定的抵押是以现存实物为抵押标的的，因此称为准抵押。各国民法一般也均规定权利抵押准用民法关于一般抵押的规定。现楼按揭则与《城市房地产抵押管理办法》第3条规定的预购商品房贷款抵押相同，属于现房抵押贷款。”3

这一特殊性的法律意义是：按揭贷款合同是特殊的抵押贷款合同。商品房或其全部权益的抵押或“准抵押”为按揭贷款合同的主担保。

借款人被银行要求提供其他保证人的担保应属于次担保性质。即按揭贷款合同的前提实现（商品房买卖合同正常履行）后，借款人的还贷担保人才承担保证责任。客观上，按揭贷款金额低于商品房当时的市场价格３０％，确保了作为抵押的商品房在房价出现波动情况下变卖也足以抵偿贷款。贷款人要求借款人增加其他保证人的目的其实是预防借款人出现支出困难而延迟还贷情况的发生或违约后房价出现超出３０％的剧烈下浮时弥补变卖损失的保证。

３、履行方式特殊性

与其他《合同法》涉及的其他借款合同有很大不同的是，按揭贷款合同签定后，贷款人（银行）的履行付款义务方式不是将款交付借款人，而是交付保证人（开发商）。银行在办理按揭贷款的实际操作中，为了与《合同法》的规定不冲突，采取了一种假拟交付借款人的办法，即由借款人在付款凭据上签字，形式上完成了《合同法》规定的履行义务，但实际上是银行控制将贷款款项直接拨付保证人（开发商）的帐户，借款人不可能得到款项。

这一特殊性的法律意义是：如果借款人得不到买卖合同的标的物就得不到任何权益。这也成为《解释》体现出的特殊原则——若商品房买卖合同无法履行，一切责任由出卖人承担这一特别原则的法理原因之一。

４、法律关系与合同地位特殊性

韩延斌在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》中写到“商品房担保贷款合同的订立是以商品房买卖合同有效成立为前提条件，与商品房买卖合同具有密切联系但又相互独立。”这是当时制定司法解释时的理论依据。所谓“密切联系”就是合同成立前提条件的联系。所谓“相互独立”一是合同形式的独立，二是买卖合同这个前提实现，则贷款合同有效成立，作为一个独立合同适用《合同法》调整。

这个特殊性的关键理解：借款人承担按揭贷款合同约定的偿还贷款本息义务是有前提的——借款人已经（或持有合法、有效的契约、凭证）获得了买卖合同约定的商品房（或该商品房的权利）。

从各商业银行总行制定的数十万字的《按揭贷款操作规程》中，对开发商的信用、资质和“五大证”真实性的审核，以及与开发商签定“按揭贷款业务合同”是与借款人签定按揭贷款合同程序在同一章的前一节里的重要程序。这与其他贷款的操作规程有很大不同。银行为什么要给按揭贷款业务特别限定了如此严格的一个前提程序？谁也不会无故给自己上夹板的，这不仅是保障抵押担保的真实有效、维护信贷安全的关键。也只有如此并严格尊照《担保法》有关抵押登记的规定做好前提工作，确保与开发商签定的“按揭贷款业务合同”的真实有效、实现商品房买卖合同的有效履行，最终目的是保障商品房担保贷款合同（按揭贷款合同）有效成立、使银行获得信贷收益。

其他任何借款合同都不会如按揭贷款合同这样，与其他相关合同以及法律关系如此高度紧密关联，形成依赖性的前提和先决条件，成立与否和效力都取决于其他合同的效力和履行。这是《解释》对审理商品房担保贷款合同纠纷作出特殊规定的主要原因。

针对以上特殊性只有应特殊的处理原则才符合法律基本原理：

（1）如果商品房买卖合同是无法履行的、应当认定无效或撤消的，相对的按揭贷款合同也须撤消，偿还贷款责任应由获得贷款款项的开发商承担。

（2）如果开发商与银行签定的按揭贷款发放业务合同缺乏真实性，即银行未履行操作规程规定的审核房源真实性义务，或者未按规定对该取得预售许可的该商品房进行权属和他项权登记而导致按揭贷款的抵押物商品房的担保利益丧失的，一切责任应由开发商承担，开发商无力承担导致的贷款损失应追究违法、违规的责任人。

（3）非恶意串通、没有从贷款中受益的借款人不应承担偿还贷款或损失赔偿责任。

（三）、对《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的正确认识。

１、该司法解释是在按揭贷款纠纷大量出现之前的一份关于商品房买卖合同纠纷的重要司法解释。其对商品房担保贷款（按揭贷款）纠纷的规定是依据法律理论和按揭贷款合同本身的特殊性，作出特殊但原则性的规定。也因此，在五条针对商品房担保贷款的规定中，对诉讼中的主体与地位的规范文字多过具体情况处理意见的文字。

《解释》关于商品房担保贷款纠纷的规定一共五条（二十三至二十七条）。与后来大量出现的因“假按揭”而提起的按揭贷款纠纷的处理意见有关的规定只有第二十四条： 因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。和关键的第二十五条第二款：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

２　、这两条规定虽简单，但体现了与《合同法》规定不同的处理原则——商品房买卖合同无效或者应当被撤消、解除、合同目的无法实现的，商品房担保贷款合同也应解除。返还贷款本息的责任不是由借款人承担，连同返还购房款本息的责任全部由开发商承担。

我们现在看《解释》第二十四条应当把握原则，不应纠缠于“商品房买卖合同被确认无效或者被撤消、解除”是不是须经借款人与出卖人另一个确认之诉，无论从便利诉讼、减少当事人讼累的原则，还是借款人多为百姓个人，不愿为诉讼所累，更不愿与开发商打官司的现实。对第二十四条的关键把握是按揭贷款合同的目的无法实现即应解除的原则。审判实践中，当事人自己不懂、只辩称未得房产不应偿还贷款而未提出解除贷款合同的，审判人员应该按照这个解释原则予以示明。

对第二十五条第二款的理解要与第二十四条原则结合起来，即——借款人买不成合同中的商品房则一切偿还责任由出卖人承担。对现实中的“假按揭”纠纷案件来说，这一特殊原则可与无效法律行为后果的法律规定结合起来适用，即借款人对合同无效，开发商以其抵押的商品房变卖返还贷款本息不足的损失后果承担其过错责任比例范围内的连带责任。

３　、司法解释对按揭贷款作出特殊规定的原理

《解释》作出的这个特殊规定不是背离了《合同法》原则，而是依据权利与义务平等原则，结合按揭贷款的特殊性——按揭贷款合同成立的前提是商品房买卖合同有效、贷款直接拨付给开发商、贷款的担保是商品房他项权的抵押。那么，如果商品房买卖合同无效或无法履行，按揭贷款合同也应撤消，但商品房的他项权抵押不撤消，依然作为开发商偿还贷款本息的保证。

所以，《解释》的规定合理、合法，既维护了银行贷款安全又维护了购房人的合法权益的。

由于该《解释》完全符合法理与合同特殊性要求，对后来出现的“假按揭”纠纷就自然而然发挥了极高的审判指导和法律适用的重要意义，即使出现极特殊的情况——商品房开发和所有权属虚假的按揭贷款纠纷也同样适用。如果 “假按揭”始作俑者的开发商无力偿还贷款本息，造成贷款损失的关键原因就是银行人员违背操作规程，不审查房源权属的真实性、不办理办理相关抵押登记、丧失了按揭贷款成立的前提和本应充足的抵押保证，是重大的过错，应由银行内部责任人赔偿损失，构成渎职罪的，依刑法追究责任。对于开发商的恶意造假骗取贷款，构成诈骗罪的，亦应依法追究刑事责任。只有这样，才能杜绝“假按揭”的出现，规范商品房买卖的正常秩序、保障金融信贷的安全。

相反，如果不按《解释》规定的特殊原则处理，割裂按揭贷款合同成立的前提，机械地单纯提取按揭贷款合同作为独立合同而引用《合同法》条款，在商品房买卖合同无效或无法履行的情况下，判决由借款人偿还贷款本息，则是将开发商和银行的过错和所有责任义务转嫁到了无辜的借款人身上。这样的判决如果成立，则意味着司法允许开发商和银行何以肆无忌惮地办理假按揭贷款，套取银行资金，最终不承担责任！

《解释》规定原则免除借款人责任的原由一是借款人既未获得利益，本不会主动去为履行不了商品房交付的按揭贷款合同签字，假按揭贷款合同的借款人只因难以拒绝强势的开发商的要求，并认为有开发商的房产做抵押并无风险而无奈参与的。二是借款人对贷款抵押的商品房真实性的审查与抵押权登记采取信赖银行业务能力的态度是没有过错的。

三、针对按揭贷款纠纷的不同案情正确适用法律和司法解释

根据上述对《解释》确定的原则的重新认识，针对当前实践中按揭贷款纠纷的不同案情，如何正确适用法律？

１、商品房买卖合同正常履行，因借款人逾期未偿还贷款本息而构成违约的按揭贷款纠纷，应根据《合同法》的规定，按贷款合同的约定判决。可能还会涉及迁让之诉的合并。

《解释》第二十七条 ：买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。

２、借款人提出签定的按揭贷款合同是“假按揭”，但证据不足，而开发商认为按揭贷款的商品房买卖合同是双方真实意思表示，如果买卖合同约定的商品房可以履行交付借款人的，应判决按合同约定履行。

借款人坚持商品房买卖合同无效的，应限期借款人另行提起确认之诉后，按确认之诉的生效结果，适用《解释》或《合同法》作出不同的判决。借款人在限期内未提起确认之诉，则商品房买卖合同视为有效，借款人逾期未偿还贷款的，按第１种情况处理。

３、借款人提出签定的按揭贷款合同是“假按揭”，开发商确实将该合同标的房产卖与他人或不能提供买卖合同约定的商品房、或不否认商品房买卖合同是虚假的，应认定商品房买卖合同无效，向双方当事人示明无效后果，并经询问后，有一方提出按揭贷款合同应同时解除的，适用《解释》第二十四、第二十五条和《合同法》关于无效合同后果的规定，由开发商承担全部返还贷款本息的责任；借款人对开发商承担责任不能，造成损失的部分，按虚假责任比例承担连带责任。

需要注意：银行如果按规定取得房屋权他项属证书并办理了商品房抵押登记手续，则足以导致开发商擅自将标的商品房非法出卖给他人的买卖合同无效。变卖抵押的商品房偿还贷款本息而不足的可能性和金额会很小。

如果银行没有按规定取得房屋权他项属证书和商品房抵押登记手续，造成该按揭贷款的抵押物丧失抵押权，则由银行和开发商承担主要无效后果损失。借款人的过错与开发商和银行的过错相比几乎可以忽略不计。

４、按揭贷款合同相关的商品房买卖合同的标的商品房不存在，开发商根本不可能履行买卖合同的。

最高人民法院制定《解释》时，也许都没想过会出现这种情况。这种情况较少见，是开发商提供虚假许可证材料和申请、银行完全违背操作规程，不做房源真实性核查和抵押登记，才可能出现这种情况。《解释》规定的特殊原则适用这种情况的处理，审理中，可直接确认商品房买卖合同和商品房担保贷款合同无效，适用《解释》的第二十四条、第二十五条第二款判决由开发商承担全部责任。也可以示明当事人先确认合同无效，或待确认之诉结果后判决。

总之，商品房担保贷款合同（按揭贷款合同）是不能与商品房买卖合同割裂起来对待的，商品房买卖合同的实现是按揭贷款合同成立的前提。注意适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于商品房担保贷款的规定和原则，是正确审理此类纠纷的关键。

额外说一句，《解释》第二十四条的个别用词也有待推敲，如果事实和证据充分显示了商品房买卖合同的无效或根本无法履行，还须等待确认之诉结果？有作茧自缚的感觉——显然是无效、无法履行的合同，当事人不提起确认之诉，我们就按有效合同判决吗？

注释：

1、2、3均引自韩延斌著：《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用。