我国继承法修改的几个疑难问题研讨

我国继承法修改的几个疑难问题研讨

【摘要】我国现行继承法颁布实施时继承关系极为简单，但随着经济的发展，财产数量明显增加，继承关系日益复杂。该法存在诸多疑难问题需要予以明确，我国继承主体的称谓不一致，需要采用“自然人”称谓予以统一；我国遗产属积极财产，在列举时需扩展至新财产类型并增列现代生活普通财产以发挥其社会指引功能；法定继承人的范围过窄，现有家庭结构需要将其扩大到四等以内旁系血亲；丧偶儿媳与女婿的第一顺序继承权不具合理性，需要予以排除而适用酌情分得遗产制度；现有的遗嘱形式需从实际出发承认打印、电子等遗嘱形式的效力，公证遗嘱具最高效力不合理，需要予以纠正确保遗嘱人真实意思表示；此外，我国对遗嘱内容的限制过少，需设定特留份制度替代“必留份”以保障继承双方的权益。

【关键词】主体称谓；遗产范围；法定继承人；遗嘱形式与内容；特留份制度

【全文】

我国《继承法》自1985年颁布实施以来，已适用了近30年，在保护财产权利、发挥家庭职能、维护社会稳定方面起着重要作用。但随着改革的深入、社会经济的发展，人们生活水平逐步提高，个人财产已大为扩张，继承关系日益复杂。该法在应用中存有诸多疑难之处亟待明确及修改完善，而其中几个疑难问题尤值得研讨。

一、继承主体的称谓

继承是一种法律制度，从被继承人死亡时开始，继承人依照法律规定承受被继承人的遗产。该法律规定主要为民事法律规定，该制度主体主要包括继承人与被继承人。对于继承人与被继承人的称谓，各民事法律表述不一。

《继承法》第1条规定，为保护公民的私有财产的继承权制定该法。对继承主体采用的是“公民”的概念。而我国公民是指取得我国国籍，并根据法律规定享有权利和承担义务的人。“公民”是一个宪法概念，主要适用于公法领域。该词最早出现于古希腊，与民主政治紧密相连。在古希腊雅典和古罗马城邦时期的民主政治雏形上出现了“公民（polites）”的称呼，源于城邦polis，后来城邦具有政治意义而指国家。西方资产阶级革命胜利以后，公民的概念被重新提出，各国宪法普遍使用公民概念。在我国法律用语中，原本并没有“公民”一词，辛亥革命前后才作为外来语由西方传入。汉语用来表达该词的是“公”与“民”，合成为“公民”。“公”意为属于国家或集体的人；“民”泛指人或人民。在公私分立状态下，一个自然人同时具有双重身份，即市民和公民。市民是私生活主体，公民是政治生活主体。市民享有的是私权，是个人与个人私生活的界限。对于市民之称谓，我国1929年《中华民国民法》表述是“自然人”，但从50年代起前苏联公法性质的民法理论大规模输入我国，我国法律语言由“自然人”变更为“公民”，遍及各法律法规和法学著作，继承法也属其一。但“公民”的表述在继承法抑或民法体系中并不适宜也不能囊括人之主体的范围。

我国2007年颁布实施的《物权法》明确规定，私人对其合法的收入、房屋等不动产和动产享有所有权。私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。国家依照法律规定保护私人的财产继承权及其他合法权益。此处“私人”、“私人的财产继承权”的表述，则是将继承所涉主体的称谓变更为“私人”。而“私人”是与国家、集体相对应的主体，不但包括我国的公民，也包括在我国合法取得财产的外国人和无国籍人；不仅包括自然人，还包括个人独资企业、个人合伙等非公有制企业。2005年《物权法（草案）》第266条附则中明确“私人”用语含义的规定便是佐证[1]。显而易见，此“私人”称谓所表述的主体范围大于并包含继承法所谓“公民”之范围。

《合同法》中首次出现了“自然人”的概念[2]，自然人是指在自然状态下出生的人，基于出生而为民事权利和义务主体。自然人的范围包括本国人、外国人和无国籍人，而本国人、外国人和无国籍人正是继承所涉主体范围。可见，该“自然人”的称谓与继承主体的范围正好一致，而且“自然人”一直是私法上的用语，适用于市民社会，也符合传统民法表述方式。而“私人”称谓则在范畴上就大于继承法所调整的主体范围，不建议采用。

公民作为一个公法概念，是以一个国家成员的身份参与社会活动，享受权利和承担义务。所有的公民都是自然人，但并不是所有的自然人都是某一特定国家的公民。为了与公法中的“公民”相区别，大多数国家民事立法以“自然人”为称谓，如《德国民法典》第一编使用自然人概念与法人相对应。而将“公民”作为民法概念，反映了民事生活的某种封闭性和非私法性。[3]我国在民事法律上采用公民的概念主要是因为立法当时我国私法观念薄弱，并与新中国成立以来受前苏联影响的用语习惯相一致，为了顺应社会主义市场经济的发展并与国外通行的“自然人”之法律用语相衔接，我国也逐渐突破“公民”用语，向“自然人”回归。而且，在我国，公民在民事法律地位上和自然人同义。采用“自然人”称谓体现继承法作为私法在地域上的开放性，在规范内容上的相融性以及对继承保护的平等性，也符合民法的发展趋势。

二、关于遗产范围

最初继承偏重的是身份，再过渡到身份与财产并举，直至财产继承。这是社会变革的反映，也是为巩固统治阶级而服务的。[4]现代法“继承”重点探讨的是财产之承继，它以具有相关身份关系为依托，是一种特殊财产权，被继承人死亡这一事实出现以后，继承人就享有一种权利来支配继承权。遗产是继承权的客体，是继承当中最主要的问题。

大陆法系各国与英美法系各国对遗产范围的具体规定有较大的差异。大陆法系各国大多是沿袭罗马法上的“总括继承原则”，将积极财产（权利）和消极财产（义务）都纳入遗产范畴。如，法国对继承标的采信的是法律地位说，包括积极财产也包括消极财产。瑞士的遗产包括积极财产和债务。但德国的遗产指“全部权利”[5]，这与英美法系国家中的间接继承原则相同，即“遗产”只能是“积极财产”[6]。英美国家普遍实行遗产信托制度，其要义就是先将被继承人的债务从其所遗留的财产中扣除，然后才将财产交付给继承人遗嘱继承或法定继承[7]，即被继承人生前所欠之债不属于遗产范围。对于我国遗产范围，不能仅因法律规定遗产已被分割而未清偿债务时，应以所继承份额为限清偿债务而认为我国遗产范围也包括债务。从该条立法目的来看，这是以死者财产为限了结其作为独立民事主体的各种债权债务关系。是为了将其生前的债务从遗留的财产权利中扣除，剩下的积极财产才是遗产，才能由继承人继承。未发现或遗漏债务而分割遗产实质上扩大了遗产范围，因此，即使完成分割后也应把发现的相当于债务份额的财产扣除出去。再者若遗产包括债务，则死者生前债务大于债权时会发生“父债子偿”等不符合民法原则的现象。从我国继承的社会认知来看，继承的遗产都是财产权利而非财产义务，将遗产限定为财产权利符合民众要求和社会需求。

就财产权利而言，各国法律规定大体相同，主要包括被继承人遗留的物权、债权、知识产权中的财产权益、有价证券上载有的权利、人生前的特种赠与等等，类别范围非常广泛。我国现行继承法对遗产的分类方式与之不同，“遗产”明确规定为被继承人死亡时所遗留的个人合法财产，具体列举为：个人收入，房屋、储蓄和生活用品，林木、牲畜和家禽，文物、图书资料，生产资料以及当时引起重视的著作权、专利权中的财产性权利。除此之外，还有一概括性规定，即公民其他合法财产。从立法方式上看，这是采用列举性和概括性相结合的立法方法，除了列举公民普通个人财产外，还附有一兜底条款，是比较全面科学的立法模式。当时人们的财产状况较为简单，静态和动态的财产都不多，自然人死亡时所遗留的财产极有限，列举的普通财产类别是符合当时社会发展需求的。而且从法理上来说，这一兜底条款防止了列举的不周延性，考虑到了以后社会情势的变更性，为之后增补规定及解释的出台提供了空间。

列举式立法使得个人财产类别趋于明晰，对人们的行为起到明确指引作用。而兜底条款一般不在财产确认时直接援引，最终遗产范围确定的依据还是该条中“列举的”财产类别。随着社会的发展，出现了当时未预知的财产类别，列举就因其固定性而显得相对滞后。之后便陆续通过立法或解释来扩展遗产类别。如，《公司法》第76条将自然股东资格纳入可继承的范围；《合伙企业法》第50条也将合伙企业的合伙人资格纳入继承范围；而《最高人民法院关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》进一步将有价证券和履行标的为财物的债权纳入到其他合法财产中。而《物权法》则强调将投资及其收益纳入法律保护，依照法律保护该部分的继承权。

现代人民生活水平不断提高，人民享有的生活资料和生产资料范围不断扩大，新的财产类型不断出现，如知识产权中的商标权，网络游戏装备、Q币、网盘等网络虚拟财产，而这些财产尚未有相关继承规定。这些合法财产，特别是网络虚拟物作为一种客观存在于人们生活中并具有某种价值的物，在自然人死亡后，纳入遗产的范围是应有之义。继承法修改应对该财产权利、虚拟资产等财产类别予以特别关注，将其纳入列举类别。同时，列举的财产类别要增加现在生活中的普通财产，满足群众需求，充分发挥其对社会生活的指引功能，如，增加汽车等交通工具、机器设备、家用电器、电子产品等等现代社会的普通财产。再者，要注意列举的囊括性和包容性，对原有的列举类别进行部分修正，如，著作权、专利权和商标权中的财产性权利可以综合为知识产权中的财产性权利，图书资料可以扩展为纸本及多媒体资料等等。最后，继承法的修改还需与其他民事法律规定相衔接，并在列举时，将其他法律规定的可继承财产类别进行融合分类，然后纳入其中。如，物权法新增的投资及其收益的继承。投资的类型包括房地产、证券投资、黄金、外汇、债权和邮票。证券投资又包括股票、债券、基金及其他有价证券的衍生品等；投资的领域也由企业、金融机构逐渐扩展到公共事业、传媒、医疗事业、旅游事业等等。“投资及其收益”一词就在此前公司法等民事法规的基础上进行了范围扩张，符合现代社会发展要求，因此，需予以列举实现继承法与其他民事法规的衔接。

三、关于法定继承人

（一）法定继承人的范围

出于保护公民私有财产权的目的，应当尽量保证遗产由被继承人的近亲属来继承，这是世界上大多数国家和地区进行继承立法时所遵循的准则。根据现行继承法的规定，我国采取“亲属继承限制主义”原则，法定继承人的范围包括两个顺位，第一顺位配偶、子女和父母，第二顺位兄弟姐妹和祖父母、外祖父母。其具体范围还是限定在二等亲以内，“子女”涉及婚生、非婚生和有抚养关系的继子女三种；对应的，父母也包括生、养、继三种；兄弟姐妹则包括同父同母、同父异母、同母异父以及养、继兄弟姐妹五种。

我国现行的亲等计算法受传统习惯的影响，采用很独特的代次（辈次）实体计算法。在直系血亲中，本人算一代，长辈的父母又算一代，祖父母、外祖父母再算一代。在旁系血亲中，己身和兄弟姐妹，到父母都是两代，就是两代旁系血亲；己身和侄子女，双方共同的长辈直系血亲是己身的父母、侄子女的祖父母，从己身算是两代，从侄子女算是三代，按照不等从大的原则，双方就是三代旁系血亲。此时，己身与侄子女是三代旁系血亲，己身之子女与侄子女也是三代旁系血亲，此种计算方法不能突显双方间的亲疏关系。而按罗马法亲等计算，在直系血亲中，以一代间隔为一亲等。己身和父母是直系血亲一亲等，和祖父母、外祖父母是直系血亲二亲等；在旁系血亲中，首先找到双方共同的最近直系长辈血亲，然后按代次间隔单向计数累计，己身和兄弟姐妹的共同直系长辈血亲是父母，己身到父母是一亲等，再由父母到兄弟姐妹，累加就是旁系血亲二亲等。己身和侄子女，双方共同的直系长辈血亲是己身的父母、侄子女的祖父母。己身到父母是一，再由父母到兄弟是二，再由兄弟到侄子女是三，己身和侄子女就是旁系血亲三亲等。按此计算，己身子女与己身侄子女是旁系四亲等，亲疏关系显而易见。比较可见，此种计算方法更为科学，我国继承法修改可借鉴罗马法亲等制，以下论述均采用罗马亲等制。

随着我国经济发展及家庭结构的变化，认为两等亲的法定继承人范围符合我国目前和将来的现实情况的原因主要是，计划生育这一项基本国策已推行了近30年，我国的人口压力决定了这一政策的持续性，这使得我国目前及今后的家庭结构发生重大变化。家庭结构日趋简单，以夫妻为核心的小家庭成为社会的主要细胞，独生子女越来越多，近亲属之内的成员越来越少。由于社会压力的增加和人们生育观念的转变，有些家庭选择放弃生育下一代，即所谓的丁克家庭、丁克家庭的涌现和增多，使得我国亲属范围更加缩小了，因此两等亲的法定继承人能将这些近亲属大体涵盖其中。

详细分析发现实则不然，虽然我国现一直推行计划生育，但是非独生子女的家庭也占极大比例，近亲属范围远突破两等亲。虽近亲之内的成员越来越少，但堂表兄弟姐妹和伯舅姑姨等亲属关系仍将长期存在。现行继承法并没有把叔、伯与侄子女之间的继承关系规定为继承顺序。这不符合我国的历史文化传统，也不符合我国目前的社会现实需要。而且，我国已提前进入老龄化社会，失独现象现也成为一大社会问题，非直系亲属之间的扶养成为选择，退一步说，社会政策也不一定一直只许生一胎。再者，也正是因为现在夫妻只有一个孩子甚至没有孩子，所以现行规定会使这些人的财产很可能没有合法的继承人可继承。无人继承的遗产将收归国有，这与被继承人未立遗嘱的情况下，总希望把自己的财产留给自己亲属的常理不符，也与日益强调保护公民财产权益的社会现实不符。

此外，改革开放以来，我国涉外民商事法律关系不断增多，WTO的成功加入以及大陆与香港、澳门、台湾地区之间交往的正常化，使我国民众与各国之间的往来以及我国两岸四地的商业往来、民间交往更加频繁。[8]今后涉外婚姻，以及涉及香港、澳门、台湾的区际婚姻将不断增多，这也相应地使得以后的涉外继承以及区际继承变得平常与频繁。而我国大陆与港澳台地区及各国继承法律规定的差异将导致继承纠纷不断出现，不利于保护涉外婚姻双方和涉港澳台婚姻双方的财产继承权。当代世界各国在法定继承人的范围问题上，都接受了罗马法的基本原则，以血亲为基础，按序继承，并有从宽与从严主义两大立法例。无论是与实行从宽主义还是从严主义的国家相比，我国法定继承人的范围都是狭窄的。[9]美国法律所确认的继承人包括配偶，直系卑血亲，父母，兄弟姐妹及其直系卑血亲，祖父母、外祖父母及其直系卑血亲。俄国则要窄些，包括配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母和死者生前扶养的不少于1年的无劳动能力的人。[10]日本是从严主义的代表，仅包括配偶，子女及其直系卑血亲，直系尊血亲，兄弟姐妹及其子女。从我国三法域比较来看，香港、台湾和澳门地区的继承人范围也比大陆的广。如，香港《无遗嘱者遗产条例》规定的是：配偶，子女，父母，兄弟姐妹，侄子女、外甥子女，祖父母、外祖父母，伯、叔、姑、舅、姨。因此，我国大陆法定继承人范围不宜规定得过窄，应与国际通行规则大致相同。

我国现行继承法没有将孙子女、外孙子女列为法定继承人，而是用代位继承制度赋予其在特殊情况下作为第一顺序继承人的权利。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额，并非固有继承权，不利于保护孙子女等直系卑血亲的权益。继承法的修改应当将被继承人的直系晚辈血亲规定为法定继承人，赋予被继承人子女的晚辈直系血亲固有的继承权利，弥补我国继承法对直系卑血亲的权益保护的不足，实现继承中的公平与育幼价值功能。

考虑到我国历史传统和继承习惯，应将旁系血亲范围扩大至四等以内的亲属，包括叔、伯、姑、舅、外甥子女、侄子女、祖父母、外曾祖父母等。曾祖父母、外曾祖父母、伯、叔、舅、姑、姨等四等以内的其他亲属关系仍将长期存在，民间也有相应的继承习惯。被继承人和兄弟姐妹的子女即侄子女、外甥子女之间，无论经济上还是精神上的扶助、照顾都比较密切和普遍。基于此，叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等之间是可以相互继承遗产的。[11]这与我国现今的立法目的相适应，有利于保证被继承人的财产能够被有序的继承，尽量不收归国家或集体所有，从而保障社会秩序和被继承人的财产的价值，也符合将私人财产尽量留给私人亲属继承的立法惯例。

（二）丧偶儿媳与丧偶女婿的第一顺序法定继承权

虽然各国法定继承人的范围不同，但都公认继承人应该是与被继承人关系最亲密的亲属，姻亲关系从来不在其中。由于丧偶儿媳与公婆、丧偶女婿与岳父母之间并无血缘关系，仅仅是姻亲，不应给予继承权，这已是各国继承法所信守的法则。而我国却将他们列为了第一顺序的法定继承人，而且无论其是否再婚，均不影响其子女代位继承。这是我国继承法的一项创新。支持这一规定的理由是为了鼓励赡养老人，发扬中华民族尊老爱幼的优良传统。我国民族传统中孝敬老人的美德坚持“权利与义务相一致”原则，履行了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿的确应当获得一定对价。这种对价主要是让他们取得一定的利益，即以第一顺序法定继承人的身份获得遗产。虽然这种观点出发点极好但却不合理。

从理论上来说，继承权是基于特定身份而享有的财产权利，法定继承人一般都是根据血缘关系、婚姻关系来确定的，这个关系以外的人一般不认定为法定继承人。只存在姻亲关系的丧偶儿媳与女婿规定为法定继承人与我国法定继承人确定的基本原则相违背，会破坏我国继承法律体系的完整性。而且，我国婚姻法中规定的扶养权利义务人的范围仅限于近亲属不包括姻亲，当然就不包括儿媳与女婿。他们之间是直系姻亲关系，配偶一方在世时，另一方配偶对他方父母进行关心照顾、赡养扶助，是在代替他方履行义务。这符合传统伦理，但其自身无此法律义务。一方死亡后，其配偶更没有此义务，仅仅可能涉及道德问题。

从习惯上来讲，中国人的传统习惯实际上是按“支”继承的，赡养老人一般按支类进行。若履行了主要赡养行为的丧偶儿媳或丧偶女婿为第一顺序法定继承人，则其他第一顺序继承人均已死亡又不存在代位继承的情况下或全部丧失继承权的情况下，可能因其主要赡养行为而独自享有遗产，并排除第二顺序继承人。如再婚，极可能导致遗产流出被继承人的家庭，而且在被继承人多子女的情况下会侵害到其他子女的利益，有违公平原则。例如，几对夫妻双方共同赡养家中老人，有配偶一方去世的，另一方继续赡养老人。按照现有规定，丧偶一方应为第一顺序继承人，其子女又可代位继承一份遗产，未丧偶的家庭则只能由一方参与继承。最后，丧偶的一支所得的遗产份额为两份，未丧偶一支只能取得一份。

虽然对公婆或岳父母履行了主要赡养行为的丧偶儿媳与丧偶女婿的确应当获得一定对价，但取得遗产的形式不应规定为第一顺序继承人。我国继承法规定对被继承人抚养较多的非继承人以外的人享有酌情取得遗产权，可以适当分得遗产。丧偶儿媳或女婿是基于姻亲关系而对公婆或岳父母进行扶养，而不是基于赡养义务，其法律上的身份是属于继承人以外的人。因此，将其作为酌情分得遗产人对待既符合我国继承习惯，也有利于维持继承法体系的内部一致性，对其他的继承人以外的对被继承人扶养较多的人来说也是公平的。

为此，我国继承法的修改应当删除这一规定，将其排除在法定继承人范围之外。但是，为了鼓励丧偶儿媳、丧偶女婿孝敬长辈、扶养老人，规定对公婆或岳父母履行了主要赡养行为的丧偶儿媳和丧偶女婿适用酌情分得遗产制度。而且，为了进一步强调他们的特殊身份，强调这种行为的特殊意义，可以规定他们分得的遗产的份额可以参照第一顺序继承人。既坚持法定继承人资格的确定性和严肃性，又兼顾丧偶儿媳、丧偶女婿权利义务的一致性。[12]

四、关于遗嘱的形式和内容

（一）遗嘱的形式

随着社会保障制度的完善，私生活空间的扩大，遗嘱继承在继承中的分量显著增长，遗嘱对体现私法自治具有重要意义。密拉格利亚曾指出，遗嘱继承的直接基础建立在财产所有权之上，所有人除履行其义务外得自由处分其财产。[13]遗嘱人处分自己遗产的意思表示方式，只要没有违反法律规定就有法律效力。我国严格限制遗嘱人处分自己财产的方式，法律认可的遗嘱形式主要有口头遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱、自书遗嘱和公证遗嘱。随着科学技术的进步和网络的兴起发展，社会生活发生了翻天覆地的变化，传统遗嘱形式已不符社会发展需要。

我国代书遗嘱中的“代书”和自书遗嘱中的“自书”方式，是仅限于亲笔书写，还是包括用电脑打印方式的书写，规定得不甚明确，也未有相关解释出台。若仅仅理解为由代书人记笔记的方式书写已经不适应目前我国电脑使用普及，人们手写文书越来越少的现实情况。代书遗嘱或自书遗嘱中的打印遗嘱若证明是遗嘱人的真实意思表示时应当承认其效力。但打印遗嘱在形式上应当严格要求，因为这涉及到当事人死亡后主要财产的处理，也对当事人行为具有积极导向作用。打印遗嘱必须要有足够的证据证明确为当事人真实意思表示，仅仅有一个签名是无法辨别是否是其真实意思表示的。如果打印遗嘱有两个以上见证人见证其打印并由本人亲笔签名或按手印，则应将其作为有效遗嘱看待。

在纸质遗嘱中，密封遗嘱保密性和安全性极好，又易于被人们所接受。英美法系和大陆法系国家均规定了密封遗嘱，这种遗嘱形式在我国历史中也存在并且也符合我国的传统习惯，却未被纳人法定遗嘱形式中。此遗嘱处分内容既保密又安全，利于遗嘱人放心安排个人财产，减少纠纷与烦扰，法律应予以肯定。遗嘱人可以在完成遗嘱内容后，组织见证人在密封遗嘱的封口处记载遗嘱人的重要声明和相关内容，并由遗嘱人和两名以上的见证人签字证明或按手印。除传统纸质遗嘱外，随着科技发展，电子技术普及而出现的电子遗嘱，如WORD版、PDF版等新型遗嘱类型已日渐普遍，但现行规定及解释也未有涉及。反对者的主要理由是此种遗嘱易被篡改，难以保证是遗嘱人的真实意思体现。其实这种置疑是正常的，但这方面的缺陷可以通过其他方式弥补，如电子签名。不能因为有缺陷而否认一项遗嘱方式的可行性，此种遗嘱操作方便迅速，简单易行，符合社会发展要求，从法律上对其作出规定是发展所趋。

再者，录音遗嘱，这种方便快捷，能准确反映出遗嘱人意愿的遗嘱方式，我国现行法仅用一个法条规定，法律条文极其简单且难有扩展性。随着科技的发展，DV、MP4、MP5、数码相机、光盘等电子产品进人寻常百姓家庭，通过录像、摄像这种电子方式来记载遗嘱人的遗嘱意思表示将会越来越普遍，而我国的继承法还仅仅局限在录音这种形式。考虑到现在电子产品的普及，应当在原录音遗嘱基础上进行扩展，改为音像遗嘱，即将任何可视听的高科技设备制作的遗嘱均纳入法律保护的范围。[14]且音像遗嘱的称谓还和我国民事诉讼法中规定的视听资料证据相互呼应。既能适应现代社会影像技术的普及需求，又能使遗嘱人制作和保存遗嘱方便快捷、选择更多样。

此外，在我国现行制度中，公证遗嘱的效力是大于其他遗嘱形式的，最后所立公证遗嘱为生效遗嘱，没有公证遗嘱则以最后所立遗嘱为准。遗嘱人要想变更已公证的遗嘱就必须以公证方式，否则相当于没有变更。但究其本质，公证不过是国家公证机关对法律行为真实性和合法性的证明，公证遗嘱只不过在制作主体和程序上比其他遗嘱严格，这并不能说更能体现遗嘱人的真实意思。遗嘱人在设立公证遗嘱后再要求修改遗嘱的可能性非常大，若条件不允许通过公证只能以其他方式改变时，则其因与公证遗嘱相抵触，部分或全部实际无效。其死亡以后仍是按照公证遗嘱的内容执行，这不仅违背了遗嘱人立遗嘱的本意，也违背了遗嘱立法的宗旨。出于对自由处分权的考量，遗嘱行为的真实意思和表示形式出现冲突时应优先考虑遗嘱人的真实意思。遗嘱是一种单方行为，遗嘱人生前可以随时变更他的意思表示，也可以撤回，最后所立遗嘱在很大的程度上如实地反映了遗嘱人的生前意思。以最后设立的遗嘱为准更具有合理性，法律不应硬性规定公证遗嘱的效力最高。在前后遗嘱并存的情况下，其他形式遗嘱与公证遗嘱拥有的应是同等法律效力，其他有效遗嘱也可变更或撤销公证遗嘱的内容。

（二）遗嘱的内容

意思自治原则在继承法领域的重要体现便是遗嘱自由，遗嘱人通过设立遗嘱可取消法定继承人的继承权，重新决定亲属继承遗产的顺位和可得遗产份额，甚至可将遗产赠与继承人以外的自然人、国家和集体组织等。但继承制度的作用之一便是维持家庭关系的稳定和维护基本的家庭伦理，因此，在遗嘱继承制度的设计上必须将尊重被继承人的意愿和维护家庭关系的功能综合考虑。

世界各主要国家普遍奉行遗嘱自由原则，法国、德国等大陆法系国家奉行“相对遗嘱自由”，美国、英国等英美法系国家逐渐由“绝对遗嘱自由”转向“相对遗嘱自由”。各国限制自由的主要方式是采用特留份制度，遗嘱人只有在为法定继承人预留了特留份或应继份的前提下，才能依自由意志处分其余财产。我国现行继承法尚未规定特留份制度，对遗嘱自由的限制也很少，仅要求所立遗嘱应当对其法定继承人中“缺乏劳动能力且无生活来源”的人保留一定的财产份额。在进行遗产分割时，有胎儿的，要保留胎儿的继承份额。这是保护法定继承人权益的条款，通说将其称为“必留份”。这是我国继承法对遗嘱自由最主要的限制，宗旨在于保护他们的权益，防止遗嘱人通过立遗嘱的形式将应当由家庭承担的义务推向社会，以求法律的公正和公平。但是，该限制规定过于简单，在处理案件时可能违背立法原意。

一方面，我国“必留份”制度中享有这一权利的继承人范围太狭窄。“缺乏劳动能力又无生活来源”的苛刻条件使得事实上能同时满足上述两要求的亲属很少，当继承人因失业或无业而导致有劳动能力但无生活来源时或当其无劳动能力但有其他人或组织提供微薄生活来源时，遗嘱人完全可以不为他们预留出财产份额，通过遗嘱自由将其法定继承权剥夺。虽然这样充分体现了意思自治，但不符合我国婚姻家庭养老育幼的义务。而且，西方婚姻家庭观念和性自由思想不断涌入我国，民众传统的婚姻家庭观和性道德观逐渐松动，夫妻间忠贞义务放松。遗嘱人立遗嘱时突破道德底线的风险会大大提高，可能将遗产遗赠给与其无关的“外人”，更有甚者是与其有不正当男女关系的人，这不符合中国传统的家庭伦理道德，不利于维持婚姻家庭的稳固和净化社会风气。另一方面，我国“必留份”制度中关于“必要”的标准未有明确规定。这种标准的不确定性使遗嘱人对分配多少财产才达到“必要遗产份额”无法把握，实践中这些遗留的份额也大小不一，往往亲属间因此纠纷不断，不利于和谐家庭关系的维持和社会秩序的稳定。当纠纷上升为诉讼案件时只能依靠判决，判决有赖于法官的自由裁量。而对同一类型的案件，不同的法官有不同的裁判，甚至对于同一案件也会出现不同的裁判。这不仅不符合法律语言的精确性、严密性要求，而且也有损我国法律的尊严和人民群众对法律的信心。

为实现私有财产的家庭抚养功能，维持和谐的家庭与社会秩序，在继承法制度设计上需要作出反应，而引入特留份制度可以有效解决此种问题。特留份是遗嘱人不得通过遗嘱处分的，由法定继承人享有的遗产份额。其实质是限制遗嘱人的处分自由，防止遗嘱人滥用自由损害法定继承人之权益。我国继承法中“必要遗产份额”的规定远不及特留份制度合理，应当废除而设立特留份制度。遗嘱人在设立遗嘱处分其财产时，应当为特留份权利人留出法律规定的份额，而且不应当在这一份额上设立法律负担，遗嘱人违反规定对该份额所设的负担或所进行的处分无效。当然，该权利人享有可以放弃其特留份的权利。

综观其他国家立法，享有特留份权利的亲属范围并不完全一致，宽窄不一。但相同点是大都明确该范围仅限于法定继承人，法定继承人以外的人员不享有该权利。法国明确规定符合条件的直系尊亲属和直系卑亲属是有特留份权利的亲属，德国规定的权利人范围则还包括配偶，而瑞士民法典规定的内容则要比德法两国狭窄，具体列举为直系卑亲属、父母、兄弟姊妹和配偶。[15]根据我国目前的家庭关系状况及人们的基本道德观念，血亲关系是确立法定继承人范围和顺序的主要依据，设立特留份制度的目的是为了保护与死者关系亲密的部分近亲属的利益。而相互间的扶养义务主要存在于父母子女之间和配偶之间，为他们保留特留份无可非议。所以，第一顺序特留份权利人主要是死者最近的亲属，即父母、子女（包括胎儿、代位继承人）以及配偶。在没有前一顺序继承人的情况下，后一顺序继承人符合条件的，也可作为特留份权利人，以保护其合法的利益。这样不仅不会妨碍遗嘱自由，还更有利于建立良好的亲属关系。

凡是确立特留份制度的国家和地区对特留份的数额均作了较为具体的规定。德国、西班牙等国家为各别特留主义，其民法对特留份的数额规定是以法定继承份额为基数，特留份数额为应继份的一定比例，不论继承人是直系卑亲属、父母还是配偶均为其应继份的1/2。有特留份权利之继承人中有一人丧失继承权者，其特留份归入遗嘱自由处分之部分，不影响其他特留份权人。日本、法国等国家为全体特留主义，其民法规定从遗产总额中划出一定比例的财产作为特留份，当直系亲属或者配偶为特留份权利人时，其数额为被继承人所留遗产的1/2，其他情形则为1/3。[16]在特留份权利人中，有丧失该权利者，那么其所享之份额归还至总特留份数额，不影响遗嘱人可处分部分。

该制度就是要对一定范围内近亲属的实际生活给予必要保障，同时防止任意限制剥夺遗嘱人的自由，维护两者在家庭中的整体利益与和睦关系。结合我国的实际情况，我国继承法应当采取各别特留主义立法模式。按各别特留主义的立法模式，该继承人的特留份数额是固定比例，独立存在。当出现有特留份权利人丧失该权利时，原本归属他的保留份额则由遗嘱人自由处分，不影响其他权利人的遗产数额。这样可以使遗嘱人处分财产时有明确的权利边界，且与全体特留主义相比自由度和灵活性要大。我国继承法对同一顺序继承份额并没有作出特别规定，一般按照均等原则分配。因此，构建特留份制度应该与继承法的一般规定相统一[17]，第一顺序继承人的特留份份额可以统一设定为其应继份额的1/2。为体现继承人的扶养关系与亲疏关系，可规定第二顺序继承人的特留份数额比例低于第一顺序继承人，为其应继份额的1/3。有特留份权的继承人中有人丧失或放弃继承权的，其特留份应归入遗嘱自由处分的部分，其他特留份权人的份额不变。这样一方面保障了特留份权利人的权益，另一方面又不过分限制遗嘱自由，以尊重被继承人意愿和维护家庭伦理的平衡。

作者：屈茂辉、沈洁

【注释】

[1]全国人大常委会办公厅2005年7月8日公布的《物权法（草案）》第266条附则中明确规定本法用语“私人”的含义，包括公民、个体工商户、农村承包经营户、外国人、无国籍人，也包括个人独资企业、外资企业等。

[2]《合同法》第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在民事法律规范出现“自然人”的称谓。

[3]参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第101页。

[4]参见李平、常德鹰：《论继承的本质—从历史角度探析继承法的本源》，载《西藏民族学院学报》（哲学社会科学版）2008年第29卷第4期，第103页。

[5][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，法律出版社2002年版，第404页。

[6]David D.Friedman,What Economics Has to Do with Law and Why It Matters.Sanra Clara Press,2004.

[7]参见杜江涌：《比较法视野下的遗产范围制度研究》，载《河北法学》2010年4月第28卷第4期，第81页。

[8]参见吴国喆、姚艳：《我国法定继承制度的缺陷及其完善》，载《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2008年11月第35卷第6期，第176页。

[9]参见王蓓：《法定继承人范围改革研究》，载《西南民族大学学报》2010年第5期，第114页。

[10]参见张遂全：《比较民商法学》，法律出版社2007年版，第278页。

[11]参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第69页。

[12]参见李红玲：《继承人范围两题》，载《法学》2002年第4期，第32页。

[13][意]密拉格利亚：《比较法律哲学》，中国政法大学出版社2005年版，第552页。

[14]参见吴国平：《我国遗嘱继承制度的不足与完善》，载《南通大学学报》2011年第1期，第46页。

[15]参见王蜀黔：《俄罗斯民法典中的特留份制度》，载《湖北社会科学》2007年第12期，第157页。

[16]参见杨培景：《略论我国继承法的修订与完善》，载《商丘师范学院学报》2008年第1期，第83页。

[17]参见张华贵：《关于设立特留份制度的立法构想》，载《现代法学》2004年第4期，第155页。