【要点提示】
债权人以保证人为被申请人，以经过公证的具有强制执行效力的债权文书公证书申请强制执行，尽管被法院以公证程序违法为由确定不予执行，该行为也应当认为是债权人向保证人主张权利。
【案件索引】
一审：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院[2002]乌中经初字第116号（2002年7月19日）
二审：新疆维吾尔自治区高级人民法院[2002]新民二终字第103号（2002年12月9日）
【案情】
原告中国工商银行乌鲁木齐市解放南路支行（以下简称解放南路工商银行）。
被告新疆维吾尔自治区技术改造投资公司（以下简称投资公司）
乌鲁木齐市中级人民法院经审理查明：1994年12月7日，解放南路工商银行与新疆新凯蛭石制品有限公司（下称新凯公司）签订了6000000元借款合同，还款期限为三年。合同签订后，解放南路工商银行实际发放贷款3000000元。还款到期后，新凯公司未按约定归还借款。1998年12月17日，解放南路工商银行与新凯公司就该借款签订延期还款合同，约定还款期限延至1999年10月17日。投资公司为该延期还款合同提供了连带责任保证，约定保证期间为两年，即至2001年10月17日。该合同签订后，解放南路工商银行于1999年5月单方持上述合同到乌鲁木齐市公证处办理强制执行的公证。乌鲁木齐市公证处在未与主债务人新凯公司及保证人投资公司核实的情况下，出具了具有强制执行效力的债权文书公证书。延期还款到期后，新凯公司及投资公司均未履行还款义务。2000年4月，解放南路工商银行持上述公证的债权文书向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院申请强制执行。该中级人民法院经审查，认为该公证程序违法，确定不予执行。2002年5月，解放南路工商银行向人民法院提起诉讼。
【审判】
乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为，保证期间为权利除斥期间，债权人应当在保证期间内主张权利，否则将丧失对保证人的担保债权，保证人即免除保证责任。解放南路工商银行未征得债务人和保证人的同意，违法进行强制执行公证，并以此为依据申请强制执行，该行为不具有主张保证债权的法律效力。而且，解放南路工商银行亦未能提供兵在_二年保证期间向保证人投资公司主张过保证债权的其他证据，故其对投资公司的保证债权消灭，对其诉讼请求不予支持。该院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，判决驳回解放南路工商银行要求投资公司承担本案借款合同连带保证责任的诉讼请求。
宣判后，解放南路工商银行不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉称：我行在保证合同约定的保证期间内向人民法院申请强制执行的行为本身具有向保证人投资公司主张债权的效力，原审判决免除担保人的担保责任与事实不符。请求二审人民法院公正裁决。
投资公司答辩称，上诉人申请强制执行的债权文书是无效的，上诉人并未在保证期间内向我方主张权利，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理，除了认定一审法院所认定的事实外，还认定：（1）解放南路工商银行与新凯公司借款合同签订后，新凯公司实际借款金额为3000000元。双方约定借款利率为年息7．2％，延期付款利息为每日万分之三。后双方约定，从1999年6月10日起将延期付款利息调整为万分之二点一。据此计算，贷款本金利息为718200元。（2）解放南路工商银行为索要贷款支付了执行费及差旅费。（3）二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为，上诉人解放南路工商银行与被上诉人投资公司所签订的保证合同为有效合同，合同当事人应当按照合同的约定承担义务。上诉人解放南路工商银行向人民法院申请强制执行时其所持的公证债权文书虽因公证程序违法而无效，但其产生的法律后果只是人民法院对上诉人解放南路工商银行申请强制执行的依据审查后认定其执行依据无效而不予执行，并不能因为人民法院对强制执行依据的无效评价而否定上诉人解放南路工商银行向人民法院申请强制执行的行为是在要求被上诉人投资公司承担连带保证责任。上诉人解放南路工商银行既已在保证期间内向被上诉人投资公司主张了权利，被上诉人投资公司即应依据担保合同的约定承担连带保证责任，即偿还借款本金及利息。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，被上诉人投资公司在承担保证责任后，有权向主债务人新凯公司行使追偿权。上诉人解放南路工商银行上诉称其在保证期间内向保证人投资公司主张了权利，不应免除被上诉人投资公司的担保责任，理由成立，本院予以采信。原判认定上诉人解放南路工商银行以无效的债权文书申请强制执行不具有主张保证债权的法律效力不妥，本院予以纠正。
综上，该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院[2002]乌中经初字第116号民事判决，即：驳回解放南路工商银行要求投资公司承担本案借款合同连带保证责任的诉讼请求。
二、投资公司偿还解放南路工商银行借款本金3000000元．支付延期付款利息772241元。
三、投资公司承担以上担保责任后，有权向借款人新凯公司追偿。
四、驳回解放南路工商银行的其他诉讼请求。
【评析】
本案原告解放南路工商银行作为债权人向人民法院申请强制执行被告即保证人投资公司的财产，能否认为是主张保证债权的行为，这不仅是本案争议的焦点，也是确认债权人要求保证人承担保证责任的诉讼请求应否支持的关键问题。
我国《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。
本案债权人解放南路工商银行与保证人投资公司约定的保证期间为两年，即从主债务履行期届满之日的1998年12月17日至2001年10月17日。在此保证期间，作为债权人的解放南路工商银行先是就该笔债权办理了具有强制执行效力的公证文书，后其凭该公证文书申请人民法院强制执行保证人投资公司的财产，由于公证部门办理该公证程序违法，法院经审查后不予执行。在这种情况下，债权人办理强制执行公证、申请强制执行的行为能否产生向保证人主张权利的效力呢?我国《担保法》第二十六条第二款仅规定了在保证期间“债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，而并没有规定债权人在保证期间应当以什么方式要求保证人承担保证责任。我们认为，《担保法》第二十六条第二款规定的本意，是强调保证人要在保证期间主张保证债权，否则就要丧失要求保证人承担保证责任的权利，至于债权人以什么方式向保证人主张权利，可以在所不问，只要所采取的主张权利的方式能使保证人知晓的，即应认为具有向保证人主张权利的效力。根据《民法通则》的规定，当事人提起诉讼是主张权利的一种表现，可以引起时效的中断。保证期间属除斥期间，不存在中断、中止和延长的事由，但解放南路工商银行就其对投资公司的保证债权向人民法院申请强制执行，这在广义上也可以认为是诉讼，虽然不发生保证期间中断的问题，但至少可以表明其是向保证人投资公司主张了权利，而且根据上述案件事实的推定，投资公司是完全知道债权人在两年保证期内通过申请强制执行这种特别的方式要求其承担保证责任的。至于人民法院经审查认为该赋予强制执行力的公证文书存在程序性的瑕疵，确定不予执行，这只是对该公证文书效力的否定，而并不能否定债权人向保证人主张过权利的事实。
综上分析，作为债权人的解放南路工商银行，在保证期间作为保证人主张权利，该保证人应当承担保证责任。一审法院判决免除被告投资公司的保证责任，显然不当；二审法院判决撤销原判，确定投资公司承担保证责任，符合本案的实际和《担保法》第二十六条规定的精神，因而是正确的。（编写人：新疆维吾尔自治区高级人民法院 杨善明 责任编辑：郎贵梅）
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