问题提示：继承开始后遗产分割前，继承人放弃继承是否需要经过其配偶的同意？
【要点提示】
继承开始于继承人与其配偶婚姻关系存续期间，但遗产一直未分割，该遗产并未形成夫妻的共同财产。此时，若继承人要求放弃继承，放弃的是继承权，而非共同财产权，配偶无权主张放弃继承的行为无效。
【案例索引】
一审：北京市大兴区人民法院（2008）大民初字第5518号（2008年8月29日）
二审：北京市第一中级人民法院（2008）—中民终字第15317号（2008年11月20日）
再审：北京市第一中级人民法院（2010）—中民再终字第1954号（2010年4月2日）
【案情】
原告：张侠
被告：徐永、王淑琴、徐建新、赵景荣
经法院审理查明：王淑琴与其夫徐文明生育二子，徐建新系长子，徐永系次子。1979年，王淑琴与徐文明在北京市大兴区建造北房八间、西厢房两间。1989年3月18日，徐建新与赵景荣结婚，二人居住在北房八间西数第4、5、6三间房屋处，并在居住期间对所居住的三间北房向南侧接出1.59米，还建造了两间东厢房、两间西厢房。1992年11月17日，张侠与徐永结婚，二人居住在北房八间西数第1、2、3三间房屋及西厢房两间处，并在居住期间对所居住的三间北房向南侧接出1.8米，还建造了两间东厢房、南房门道一间、南棚房一间、厕所一间。北房八间西数第7、8两间房屋由王淑琴与徐文明居住使用，二人居住期间另建造西厢房一间、南房两间。1997年6月16日，北京市大兴区土地管理局分别为王淑琴、徐建新颁发集体土地宅基地使用证，王淑琴的宅基地位于东侧，徐建新的宅基地位于西侧，两块宅基地面积均为186.81平方米。2003年7月12日，徐文明去世。
案件审理中，张侠提供北京市丰台区南苑乡南苑村证明，张侠自1995年至1997年在该村下属企业上班每月工资800元。北京格雷斯海姆玻璃制品有限公司证明，张侠自1998年8月至2001年9月月工资为2400元至2800元之间。北京华丰伟业开关设备有限公司证明，张侠2003年6月至2007年5月月工资为1200元至1800元之间Q证人胡焕启出庭证明，证明婚后是张侠找的胡焕启将北房向南侧接出的1.8米、建造南房门道一间、南棚房一间、厕所一间及装修两间东厢房，建房及装修款是张侠给付。徐建新、赵景荣提供集体土地宅基地使用证、提供由王淑琴、徐建新、徐永签字的徐永自愿放弃徐文明财产继承权的协议，提供证人王国友的出庭证言，证明徐永参加家庭会议时签字确认放弃对徐文明遗产的继承权。
【审判】
北京市大兴区人民法院一审认为：北京市大兴区西某院原有北房八间、西厢房两间，是由王淑琴与其夫徐文明建造，该财产应为王淑琴与徐文明所有。徐建新与赵景荣结婚后居住北房八间西数第4、5、6三间房屋，后徐建新与赵景荣将使用的3间北房向南侧接出1.59米并建造了两间东厢房、两间西厢房、一间南房，徐建新与赵景荣所增添的财产部分应为二人所有。张侠与徐永婚后居住的北房八间西数第1、2、3三间房屋，后张侠与徐永将使用的三间北房向南侧接出1.8米并建造了两间东厢房、南房门道一间、南棚房一间、厕所一间，张侠与徐永所增添的财产部分应为二人所有。王淑琴与徐文明建造的西厢房一间、南房两间应为该二人所有。张侠诉称，王淑琴与徐文明建造的西厢房一间、南房两间是王淑琴、徐文明、张侠、徐永共同出资建造，因未提供证据证明，故不予采信。王淑琴、徐建新、赵景荣辩称张侠与徐永结婚后对居住的三间房屋向南侧接出的房屋及建造的两间东厢房、南房门道一间、南棚房一间、厕所一间为王淑琴、徐建新、赵景荣出资所建，未提供证据证明，不予采信。王淑琴系徐文明之妻，徐建新、徐永系徐文明之子，故对徐文明去世时遗留的财产，王淑琴、徐建新、徐永均有继承权。张侠与徐永为夫妻关系，徐永所应继承的财产应为夫妻共有财产。徐永未征得共有财产人的同意，其放弃应继承财产的行为，法院不予支持。对双方争执房屋的分割，应有利于生产和生活的需要予以分割。一审判决坐落于北京市大兴区西红门镇六村光明巷9号院北房八间西数第1、2、3间（包括接出的部分）及西厢房两间、东厢房两间、南房门道一间、南棚房一间、厕所一间归张侠、徐永所有；其余房屋（包括北房接出的部分）均归王淑琴、徐建新、赵景荣所有。
徐永、王淑琴、徐建新、赵景荣不服一审判决提起上诉。
北京市第一中级人民法院二审认为，王淑琴、徐永、徐建新、赵景荣上诉所提徐永已经放弃继承，张侠不是继承人一节，根据《中华人民共和国继承法》第5条、第10条的规定，2003年7月12日，徐文明去世后，徐永作为第一顺序继承人有权利放弃继承权，在家庭会议上徐永同意并签字放弃继承权，徐永放弃继承权的行为符合法律规定，各上诉人的该项上诉请求符合法律规定，应予支持。
徐永与张侠婚后居住坐落于北京市大兴区某院的北房八间西数第1、2、3三间房屋，徐永与张侠将使用的三间北房向南侧接出1.8米并建造了两间东厢房、南房门道一间、南棚房一间、厕所一间，徐永与张侠未证实所增添的两间东厢房、南房门道一间、南棚房一间、厕所一间有相关批准手续，所增添的两间东厢房、南房门道一间、南棚房一间、厕所一间应为徐永与张侠共同使用。二审判决：一、撤销北京市大兴区人民法院（2008）大民初字第5518号民事判决；二、坐落于北京市大兴区某院两间东厢房、南房门道一间、南棚房一间、厕所一间由徐永与张侠共同使用；三、驳回张侠其他诉讼请求；四、驳回王淑琴、徐永、徐建新、赵景荣其他上诉请求。
张侠不服二审判决，申请再审。
北京市第一中级人民法院再审认为，案件争议焦点有三：（1）徐永是否有权放弃继承其父徐文明的遗产。该问题的关键在于徐永放弃的是其依法享有的继承权还是已经合法取得的遗产所有权。我国《继承法》第2条规定，继承从被继承人死亡时开始。本案中，徐永之父徐文明死亡时，徐永就开始享有对其父遗产的继承权。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第49条规定，继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。在遗产分割未作出之前，继承人享有的仅是对被继承人遗产份额的继承权，而非被继承人遗产份额的所有权。只有当遗产分割开始后，法律赋予的依附于身份关系而享有的继承权才能转化为对遗产份额的所有权。本案中，徐永作出放弃继承权的意思表示发生在其父死亡之后，遗产分割之前。徐永是基于其与徐文明之间的父子关系而享有遗产继承权，该权利是法律赋予其单独享有和支配的，其放弃对其父遗产继承权的行为符合上述法律规定。根据《中华人民共和国婚姻法》第17条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间继承所得的财产为夫妻共同财产。夫妻一方在处分夫妻共同财产时应获得另一方的同意。而本案中，徐永所享有的继承权并未转化为其享有遗产份额的所有权，即徐永对其父徐文明的遗产份额并未实际取得，徐文明的遗产并未转化为徐永与张侠的夫妻共同财产。故徐永放弃对其父徐文明遗产的继承权的行为，并未侵害张侠的合法权益。（2）北京市大兴区某院两间东厢房、南房门道一间、南棚房一间、厕所一间及接出的1.8米属于谁出资建造的问题。一审法院审理期间，证人胡焕启出庭作证，证实上述房屋是张侠出面找自己所建，建房及装修款均是张侠给付。被申请人虽否认该事实，但未提供证据予以证明。故终审判决认定上述房屋系徐永、张侠共同所建正确。（3）北京市大兴区西红门镇六村光明巷9号院张侠婚后居住的三间房屋接出的1.8米终审判决未作处理是否属于漏判。从本案的实际情况分析，该接出的1.8米房屋属于张侠夫妻出资所建，其接出的1.8米房屋致使王淑琴名下的房屋面积扩大，价值增值。终审判决虽认定了该接出的1.8米房屋系张侠夫妻出资所建，但未对该接出的部分作出实际处理显属不妥，本院再审应予纠正。
综上，再审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条以及《中华人民共和国继承法》第二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十九条的规定判决：一、维持本院（2008）—中民终字第15317号民事判决第一、三、四项；二、变更本院（2008）—中民终字第15317号民事判决第二项为：坐落于北京市大兴区某院北房八间西数第1、2、3间接出的1.8米及两间东厢房、南房门道一间、南棚房一间、厕所一间由徐永与张侠共同使用。
【评析】
本案一个非常重要的背景是原告张侠和被告徐永同时存在离婚纠纷。本案涉及徐永放弃的是遗产继承权还是财产所有权、该行为的效力及张侠可得利益损失的救济问题。
（一）继承权与所有权的联系和区别
继承权是继承人基于其与被继承人的身份关系而享有包含财产因素的身份权。继承人可因行使对遗产的继承权而享有财产所有权。但继承权与所有权的区别还是非常明显的。继承权为身份权，对该权利的主张和放弃均专属于继承人本人，他人无权干涉。财产所有权是所有人对其所有的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。所有权为物权，分为单独所有和共同所有，单独所有权人可以自由处分该财产，而共有人处分共有财产必须经过其他共有人的同意或追认，否则处分行为无效。徐永如果是放弃继承权，则该行为自作出之日即发生法律效力；如果其放弃的是对遗产的所有权，则由于该遗产是在夫妻关系存续期间取得，属夫妻共同财产，其放弃行为需经张侠同意或经张侠追认，否则为无效行为或涉及到张侠享有份额的部分无效。因此，确定徐永放弃的是继承权还是所有权是本案审判的关键环节，也是双方争议的焦点。
（二）继承人在遗产分割前放弃的是继承权
《中华人民共和国继承法》第2条规定，继承从被继承人死亡时开始。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第49条的规定，继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出；遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。根据上述法律规定，在遗产未具体分割之前，继承人享有的仅是对被继承人遗产份额的继承权，而并未实际取得被继承人遗产份额的所有权。只有当遗产具体分割后，法律赋予的依附于身份关系而享有的继承权才能转化为对遗产份额的所有权。可见，遗产是否已经分割是确定继承人放弃继承权还是财产所有权的前提条件。
对遗产是否已经分割的判断应采取意思主义兼行为主义的方式，即继承人之间达成分割遗产的协议后，无论是否实际分割，都可以认定遗产已经分割，或者继承人虽无明确的分割协议，但实际上已对遗产进行分割占有的，推定分割完毕。本案中，现有证据无法认定在徐文明去世后其继承人对遗产分割问题达成了协议，而在徐文明去世前后徐家三个家庭对房屋的使用始终未发生任何变化，无论从意思表示上看还是从实际行为上来看都无法认定继承人对遗产进行了分割，故应当认定徐永作出放弃继承权的意思表示发生在遗产分割之前。由于徐永尚未取得该遗产份额的所有权，张侠也就未成为该遗产份额的共有权人，因此，徐永放弃继承权的行为不适用《中华人民共和国婚姻法》第17条第（四）项所规定的“夫妻一方在处分夫妻共同财产时应获得另一方的同意”，该放弃行为应属有效。
有人提出，如果说被继承人死亡后、遗产分割前继承人对遗产仅享有继承权、不享有所有权，那么这一阶段的遗产岂不处于权利真空状态，变成了无主物？答案显然是否定的，这种说法混淆了依法取得与实际取得的区别。《中华人民共和国物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。继承开始后，遗产的所有权主体即发生变更，由被继承人单独所有变更为继承人共有。直到遗产被分割，遗产都处于继承人共有的状态，但由于此时各继承人对其可继承的份额和内容都未明确，也不能单独支配该遗产份额，故并未实际取得该遗产份额的所有权。此时，该权利只能消极的行使，如放弃；不能积极的行使，如转让。夫妻共同财产是指夫妻在婚姻关系存续期间实际取得的财产，显然不包括一方应继承但未分割的不能支配的遗产份额。
（三）张侠可得利益的损失是否应该救济以及怎样救济
张侠并未取得徐永应继承遗产份额的所有权，无法阻止徐永放弃继承权的行为。但不可否认的是，张侠预期的可得利益，因徐永的放弃行为而丧失，徐永对此是否应当承担相应的责任。夫妻之间相互负有诚实守信的义务。婚姻关系存续期间，夫妻任何一方都有增加共有财产及促使共有财产保值增值的义务。即使在夫妻关系难以维系、即将解除婚姻关系的情况下，双方亦有不得隐匿、转移财产及减损现有财产价值的义务。放弃可得利益，使应增加的共有财产实际没有增加，是消极的财产减损行为，亦违反了夫妻义务。故徐永的放弃继承行为，对外可发生法律效力，对内也应产生不利于行为人的法律后果，即张侠在离婚时可以以徐永对财产减少负有过错为由要求多分财产。只有这样，才能有力遏制夫妻间的不诚信行为，最大限度地维护社会公平正义，达到法律效果和社会效果的统一。
（一审独任审判员：肖昌新二审合议庭成员：郝从宇段丽萍王磊再审合议庭成员：王京陈都徐燕风编写人：北京市大兴区人民法院赵玉东责任编辑：冯文生审稿人：曹守晔）
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