农村土地承包经营权流转的理性分析

中国是农业大国，土地是农业发展最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障，尽管我国土地的总量不算少，但由于人口数量庞大，人均土地占有量却很少，加之我国人口在继续增长，土地承受的压力将越来越大。[1]近年来，涉农争议数量逐年增加，其中涉及农村土地承包经营权流转的争议尤为突出。作为广大农民安身立命的根本，土地承包经营权是农村生产关系的重要组成部分，是农村群众受到宪法保障的基本人权。[2]党的十八届三中全会提出要依法治国，实现社会主义法治化，遵守宪法，维护宪法的威严，因此作为国家治理的重要组成部分的农村经济发展就显得尤为重要。故我国亟需构建法治化与农村经济发展的良性互动，积极维护农民切身利益，不断提升法治化水平，在现代化、法治化的过程中实现“定纷止争”，营造良好的社会氛围。本文主要从农村土地承包经营权的理性分析入手，着重分析土地承包经营权流转中存在的问题，针对引发问题的原因提出相应的对策及措施，希望为农村经济的发展提供有力的法律支持，为社会主义法治化发展添砖加瓦。由于篇幅有限，本文所指的“土地”仅指耕地、林地、草地、荒地等涉及农业生产经营的土地，并不包括农村建设用地、宅基地等。

一、原点与归宿：农村土地承包经营权流转的理性分析

土地是中国农民生存、生产的基本条件，是他们唯一的依靠。2013年政府工作报告中多次强调保障农民财产权益的重点在于保护农民的土地权益，其核心是土地承包经营权。我国从1988年开始实行土地承包制度，土地承包经营权是我国特有的法律概念。[3]

（一）土地承包经营权概述

目前对我国现行土地承包经营权的法律规定与保护，主要体现在《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等几部法律中，如《宪法》第八条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”；《农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”；《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中明确指出：“土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心，要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，依法保障农民对土地承包经营的各项权利。”；《物权法》第一百二十四条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”

（二）土地承包经营权流转的主要表现形式及相关法律依据

理论上，农村土地的流转应包括土地归属关系的流转与土地利用关系的流转两个方面。其中，土地归属关系的流转，是指土地所有权关系的转变，如土地的买卖、赠与、征收等。土地利用关系的转变是指在土地所有权关系不变的情况下，土地利用关系在主体之间发生转变，如承包地的转包、建设用地使用权的转让。因我国农村土地属于农村集体所有或国家所有，土地所有权只能单向性转变，即只允许农村集体所有的土地转变为国家所有，而这由土地征收制度加以规范，不纳入土地流转机制，故我国农村土地流转实为土地利用关系的流转。[4]而本文所述的农村土地承包经营权流转指的是农村建设用地以外的耕地、林地、草地、荒地等的流转。

1984年中共中央一号文提出，农民可以把土地承包经营权有偿转让、鼓励土地向种田能手集中。1993年中共中央11号文进一步明确，允许农民在土地承包期内流转土地，包括转包、出租、置换、转让、土地股份合作等五种流转的形式。1998年党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》规定，土地使用权的合理流转，要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让。少数确实具备条件的地方，可以在提高农业集约化程度和群众自愿的基础上，发展多种形式的土地适度规模经营。2008年党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定：“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”。

同时《土地承包法》第十条规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转；第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；第三十四条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式；第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案；第四十一条规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止；第四十二条规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。《物权法》第一百二十八条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设；第一百三十三条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

综上，农村土地承包经营权流转形式主要有：转让、转包、出租、互换、入股、继承、抵押等。

通过上述论述与分析，笔者认为，不论是对土地承包经营权的各项法律规定还是对其定性的各种学说，其根本目的是为土地承包经营权合法、有序流转提供法律和理论依据，使农村土地承包经营权能更好地服务于农业发展需要，保护农民的根本利益，促进农村经济健康、繁荣发展，并在很长一段时期为整个社会及经济发展服务。

二、问题与透析：农村土地承包经营权流转引发的问题及分析

依法签订、履行农村土地承包合同，关系着集体利益与承包者的合法权益，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理及履行监督，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的重要问题，也是目前我国法治化建设的重要内容。虽然现阶段我国法律及各种政策根据经济及社会发展对农村土地承包经营权及流转及时做了调整，但在具体实践过程中仍产生了各种问题，尤其表现在农村土地承包经营权不规范流转方面。

（一）不规范流转的主要表现形式

在当前受法律法规不健全和管理工作滞后的影响，土地流转普遍存在着不规范，主要有以下几种表现形式：

1、代耕（代种）

随着经济不断发展，工业化进程不断加快，大量农民外出务工、经商，劳动力大量转移到第二、三产业。农村出现了想种田的田不够，外出务工、经商的又种不了田等情况，因此农户间出现了口头或简单订立代耕（代种）协议，将土地托付亲友或邻居耕种或口头授权村民小组将土地统一出租等现象。

2、撂荒

撂荒是指已垦土地因多种原因未继续耕种而任其荒芜。[5]笔者认为撂荒主要有以下三方面的原因：一是农村种田成本大收益少。绝大部分青壮年农民纷纷外出经商或打工，留守在家的多是老弱病残者和儿童，有的举家进城经商务工，他们所承包经营的耕地，在家的人能种则种，不能种的有谁愿意租种就给谁，没人种的就荒芜。二是地多人少难耕种。因土地承包经营所采取的是人人有份的平均承包方式，人口多的，承包地也多，但承包后由于死亡等原因，人口不断减少，致使地多人少矛盾突出，承包人所承包的土地难以全部耕种，部分土地不得不撂荒。三是环境变差影响耕种。近些年来，由于改革开放和市场经济的发展为农民外出务工提供了平台，一些农民不再完全依赖土地生活，致使农民对一些农田水利等设施维护的较少，一些耕地的耕种环境不断恶化，直接影响了耕种土地的收成，弃耕抛荒现象逐渐增多，而那些较远的、盐碱化的耕地更是抛荒首选地。久而久之，那些土地因水利设施遭到严重破坏，成了无法耕种的土地。

3、互换

《土地承包法》第四十条规定，承包方之间为了方便耕种或各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。但值得注意的是，互换仅限于同一集体经济组织的土地，而在现实生活中，由于农民法律意识淡薄，许多土地承包经营权互换存在自行流转、无人过问、未签订书面合同、未报发包人同意或备案或互换后卖给他人作其他用途等不规范流转的情形。

（二）不规范流转的原因分析

1、文化方面的因素

改革开放以后，特别是近些年大批农民工涌入城市，使多数农民产生了一种矛盾的心态，即“离土”与“恋土”的意愿冲突。[6]他们既向往城市生活，又留恋农村；既盼望享受城市居民的各种公共服务，又害怕一旦放弃了农村的土地，国家出台的优惠政策自己得不到，害怕失去了土地这个稳定的收入来源和最后的保障。这种思想直接导致了农民宁愿将自己承包的土地抛荒也不愿意规范流转。

2、经济方面的因素

一方面，由于过去农业生产成本大收益少，还需要上缴各种农业税，从事农业生产所得利润有限，因此，一些承包人在将土地承包经营权流转时，往往因节省登记成本而选择无偿或以较低的价格将土地给他人耕种，这主要表现在代耕（代种）方面。另一方面，由于当时的经济发展水平有限，人们的温饱问题尚未完全解决，文化程度较低，法律意识淡薄，在外出务工时往往口头将土地直接交给村民小组代为出租或农户之间口头协议将土地出租，规范的流转方式绝大多数被忽略。

3、政治方面的因素

根据《土地管理法》及《土地承包法》规定，土地承包经营权流转的直接监管人是集体经济组织，但由于集体经济组织本身法制意识淡薄等，直接导致其对本集体经济组织的土地承包经营权流转的监督较为放松，且土地承包经营权流转的体系亦不够健全，使农民在土地承包经营权流转过程中无法找到相对合法的格式合同，流转的规范性受到严重影响。

4、立法方面的因素

《土地承包法》第十八条规定： 土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定同一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。同时该法第十九条规定土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。这些条款的规定，在实践中往往难以实行，直接导致了大部分的农村土地承包经营权流转的不规范。

5、自然方面的因素

我国地域辽阔，南北自然条件差异很大，加之近年来土地盐碱化等现象愈演愈烈，土地承包经营权受到制约和影响，部分土地已无法单独耕种或耕种收益较差，直接导致部分土地被撂荒。

（三）不规范流转在审判实务中出现的问题及原因分析

随着国家对农业税的取消和对种地农民各种补贴的增加，以及城镇化过程中部分集体土地被征收、征用，对被征收、征用土地给予高昂补偿费等现象的出现，因农村土地承包经营权不规范流转而产生的矛盾和纠纷亦不断增加，群体上访、群体诉讼事件不断发生，严重影响了社会的和谐与稳定，这些问题主要表现为以下四个方面：

1、土地承包经营权确认纠纷

随着农业税的取消和农民补贴的增加，土地的附加价值逐渐提高，外出务工人员大量返乡，农村土地承包人要求收回之前被代耕（代种）的土地而受让方或代耕人因各种原因不愿归还时，承包人发现，在第三轮土地承包登记时，将其二轮土地延包的土地承包经营权已登记在代耕（代种）人名下，原土地承包人与现承包人就土地承包经营权的归属发生争议，诉至法院要求对其进行确权。但因双方在进行土地承包经营权流转时未签订合同或签订的合同不符合相关法律、法规的规定，且时间较长，使得一些事实已无法查清，土地承包经营权的归属无法确定。

2、征地补偿款分割纠纷

由于城市和经济建设的需要，现实中存在一些土地在流转后被国家征收的情况，原流转前的土地承包者与流转后的承包者常因此在征地补偿款的归属问题上发生纠纷，双方均主张对征地补偿款享有权利。但因双方在土地承包经营权流转时的不规范行为，使得土地经营权的最终归属无法确认，征地补偿款无法进行分割。

3、要求增加租金或享受国家补贴纠纷

一方面，由于农业补贴的逐渐增加，承包地多的，获得国家补贴也多，直接导致土地附加值不断上升，因此原土地承包人往往以情势变更或不当得利为由，要求受让人增加租金。另一方面，由于承包人抛荒照样领取国家的农业补贴，致使人多地少或无地农民向村集体组织要求享有土地承包经营权，获得农业补贴；或土地承包经营权受让人以实际耕种人身份证向原承包人主张获得农业补贴而产生纠纷。

4、返还土地承包经营权纠纷

因区位、交通条件的变化以及土地使用价值的上扬等因素，承包人与受让人在互换土地后又反悔，以互换不符合土地承包经营权流转法律规定为由申请确认互换协议无效，要求返还原土地承包经营权而产生纠纷。但因双方在互换时只是口头约定或签订的是权利、义务关系不明确的简易协议，从而产生纠纷。

三、路径与目标：规范土地承包经营权流转的对策及建议

土地是农民赖以生存的基本生产资料，土地流转纠纷往往牵涉到农民的切身利益和当地的经济发展之间的平衡关系，处理稍有不慎则可能造成矛盾激化，影响我国的法治化进程，影响社会的和谐与稳定。因此笔者认为应当从以下五个方面加以规范：

一是完善立法，为土地流转提供法律依据。针对我国农村土地承包经营权性质不明确、土地流转程序过于繁琐、滞后等问题，国家应当统一法律规定，明确权利属性，简化流转程序，使其更符合现实需要；针对土地征收补偿及农业补贴引发的争议，则应当在法律中明确土地征收中土地经营权与地上附着物之间的补偿比例及规定，明确农业补贴的对象及发放标准，杜绝因此而引发纠纷，为农村土地承包经营权流转提供有力的法律支持。

二是依法确权，为土地流转提供事实依据。针对因农村土地经营权不规范流转而引发的承包人与受让人争土地现象，国家土地管理部门及各基层组织应当对此认真核查，尤其是二轮延包和三轮承包土地经营权不统一的。工作中既要尊重二轮延包时农民承包土地的历史事实，又要尊重现在农民土地承包的实际状况，把二者有机结合起来，对确权工作中出现的情况，具体问题具体分析，具体解决。[7]以确保权属明晰，事实清楚，在争议发生时，有据可查，有证可考，为规范农村土地承包经营权流转提供强有力的事实依据。

三是加强宣传，为土地流转提供群众基础。农民的参与支持是规范土地流转工作的关键，应将宣传发动贯穿始终。为此，不仅要多次召开动员大会，还应当采取发放宣传册、悬挂横幅、张贴标语、入户座谈等多种方式进行氛围营造。通过广泛宣传，让群众真正认识到规范土地承包经营权流转的目的、意义、方法、步骤，为规范土地承包经营权流转工作顺利推进，奠定较好的群众基础。[8]

四是强化监督，为土地流转提供便捷服务。针对农民群众文化素质不高、经济条件受限等客观原因，在双方土地承包经营权流转过程中，一方面应当及时向双方释明国家的政策及法律规定，督促其规范流转；另一方面，针对农民法律知识欠缺等原因，为其提供相关的法律咨询与登记代理等服务，有效保障农民群众的合法权益，促进土地承包经营权有序流转。针对农民撂荒等行为，一方面要深入调查，对其进行及时予以制止，在承包人不听劝阻时，及时行使发包人权利，收回土地承包经营权，保障农业生产经营的良性发展；另一方面，要组织农民群众实查实测农户耕种面积，及时确认、变更、注销土地承包经营权。

五是及时调处，为土地流转提供政策导向。土地流转纠纷的政策性强、牵涉面广，稍有不慎即可能引发群体上访、信访、诉讼，因此为了切实保障当事人权益，针对已经发生的土地承包经营权不规范流转行为应当合理分流纠纷，及时调解纷争，缓和社会矛盾，力争把纠纷解决在初期、解决在萌芽状态。在有效发挥人民法院的司法救济渠道的同时，还应当积极探寻其他纠纷解决机制，以利于矛盾纠纷的根本解决，为今后规范土地流转行为提供政策导向作用，实现法律效果与社会效果的统一。


结 语

经济基础决定上层建筑，土地是人类最重要的生产资料与生活资料，只有不断地完善农民赖以生存的基础，才能满足人民群众日益增长的物质与精神文化需求。[9]在法治化、市场化的进程中，农村土地承包经营权流转的法律保护没能做到万无一失，农民土地权益也受到相应的侵害。使农民能平等享有法治化、市场化带来的好处是我们一直努力的目标。[10]因此，规范农村土地承包经营权流转要将理论与实践相结合，积极探索和完善适应我国经济发展的土地承包经营权流转制度，实现法治境域下农村经济发展的良性发展。

[1]《农村土地承包经营权流转的法律思考》载于 http://www.mlr.gov.cn/tdsc/lltt/201005/t20100531_720574.htm，2014年12月19日访问。
[2] 袁曼 李鹏程：《农村土地承包经营权流转基本问题研究》，载于《职工法律天地》2014年第2期。
[3] [3]陈琳：《农村土地承包经营权的法律保护问题研究》，载于《渭南师范学院学报》2014年7月第29卷第13期。

[4] 袁曼 李鹏程：《农村土地承包经营权流转基本问题研究》，载于《<政法论坛>职工法律天地》2014年第2期。
[5] 张鹤立：《浅析土地承包经营权相关法规对农用土地闲置的影响》，载于《法制与社会》2014年4月上期。
[6] 于佩常：《破解土地流转难题 创新生产经营体制》，载于《理论与实践》2013年第10期。
[7]李国强：《对农村土地承包经营权确权登记颁证的探讨》，载于《当代农机》2014年6期。
[8] 参见吴仲斌：《农村土地承包经营权登记意义重大》，载于http://www.sdny.gov.cn/art/2010/8/25/art_807_239723.html，于2014年12月19日访问。
[9] 高玮：《农村土地承包经营权流转法律问题研究》，黑龙江大学硕士研究生学位论文。
[10]参见 陈琳：《农村土地承包经营权的法律保护问题研究》，载于《渭南师范学院学报》2014年7月第29卷第13期。
作者胡买梅单位：扬州市江都区人民法院