一、中小股东利益法律保护的现实需要
近年来,大股东损害中小股东利益的案例屡屡发生,证券市场风云变幻,ST猴王、ST吉发、春都股份、大庆联谊、美尔雅等一连串的响亮名称向我们展示了一幕幕大股东掏空上市公司,大肆圈钱,侵害公司和中小股东利益的事例,中小股东的利益遭受严重损害,甚至颗粒无收。这些严峻的事实表明中小股东利益保护的现实需要和必要性。
大股东侵害中小股东利益的方法虽然多种多样,从表象上看扑朔迷离,但实质上无外以下几种主要途径:
(一)虚假出资
虚假出资主要指设立上市公司或者增资配股过程中,控制股东名义上向上市公司投入了资本,而实际上该资本并未履行产权转移手续,仍然保留在控制股东原来的名下。也就是说,控制股东通过开具虚假的出资证明,并未真实投入资产或现金,却拥有了上市公司的股权。
近些年,出现了多次上市公司控制股东虚假出资的事件。比如:“港澳实业”原发起人海国投集团名义上以土地折价入股作为出资,成为控制股东。而实际上,对这片土地,“海国投”未缴纳土地出让金,并不拥有产权。在经营过程中,“海国投”挪用“港澳实业”资金数千万元,对自身虚假出资行为隐瞒不报达7年之久。[1] 此外,“西藏圣地”、“闽福法”等公司也出现过控制股东虚假出资的行为。
控制股东虚假出资不但严重损害了小股东和债权人的利益,还使上市公司的整体形象以及我国资本市场的信誉受到了极大的损害。
(二)操纵发行价格
由于控制股东和公司筹集资金的结果有着密切相关的利益,所以他们自然愿意更多地从市场上募集资金。而公司上市时的招股说明书一般是由控制股东和相关中介机构共同完成,所以我国证券市场上已发现控制股东提供不切实际的每股收益预期值的现象,并以此获得较高的发行价、误导投资者、损害小股东的利益。
1999年以来,由于证监会对发行制度进行改革,允许发行市盈率倍数超过原来1.5倍的限制,使利用操作每股收益方式来获得较高发行价的行为大幅度减少。但是,在我国证券市场数据经常失真、法制不健全的情况下,强调控制股东不得为自身利益操纵发行价格,还是有重大意义的。
(三)操纵利润分配
控制股东为了自己的利益,常常操纵股东大会作出不分配或者只用股票红利进行分配的决议。无疑,控制股东享有从公司的利润分配中获益的股东权。问题是,这种权利的行为如果表现为危害公司长远利益、损害其他股东权益的行为,就应为法律所禁止。
目前,中国众多上市公司中,年终不进行红利分配的公司越来越多。除去一些公司业绩下滑,确实没有分利能力外,大量公司从业绩分析来看,明明具有分红能力,却仍然采取不分配方案。这就或多或少与控制股东操纵股东大会通过对其有利的决议有关。控制股东不愿将众多的利润与中小股东共享,而是以处薪或奖金的方式发放给自己派出的高级管理人员,或者通过关联交易使大量利润落入自己手中。这实际是对中小股东利益的严重侵害。
(四)操纵信息披露
在我国上市公司中,相当多的控制股东利用其控制公司的管理层,操纵公司的业绩信息披露,提供虚假信息,企图避免因业绩差被剥夺配股权、甚至停牌、摘牌的命运。
控制股东操纵公司信息披露的手段很多,比如:提前确认收入、将关联交易作为正常收益、虚假作帐等。需指出的是,虚假的信息披露是非常严重的违法行为,不但是违反了控制股东的忠诚义务,也触犯了法律的禁止性规定。
(五)侵吞公司和其他股东的财产
控制公司侵吞从属公司财产是最为常见、也是最为恶劣的违反诚信义务的行为。其侵占的手法可谓五花八门、层出不穷,常见的手法有:1、利用发起人对资金的代管地位直接截留募集资金。2、直接挪用从属公司的资金作为控制股东对公司的投资或者作其他用途。3、控制股东“借用”从属公司的资金,无偿的、不安全的交易最终使从属公司背上了沉重的债务负担。中国证券会曾通报批评了三九医药股份有限公司。这家上市公司控制股东及关联方占用上市公司资金超过了25亿元,占公司净资产96%。4、控制股东要从属公司为其债务担保,使从属公司陷入债务旋涡。5、利用公司机会。公司的机会是能够给公司带来利益的财产,是公司付出成本得来的。控制股东常常利用自己的支配地位,夺取本属于公司的有利机会,而损害公司及少数股东的利益。6、控制股东强制处理股东股票。根据郑百文股东大会2001年2月22日决议,郑百文大大小小股东都得将自己50%的股票无偿过户给即将入驻的准大股东,否则公司将以流通股1.84元/股、法人股0.18元/股的公平价格回收股票——自然是无论股东愿不愿意了。此举是剥夺或变相剥夺股东的财产所有权。[2]
(六)关联交易
关联交易主要是指控制股东与公司之间所进行的购买、销售、租赁、代理等方面的交易。禁止控制股东与公司间交易之理论基础在于其具有兼任董事的公司交易之自我交易的性质,故尽管美国各州制定法并无控制股东与公司交易予以限制的禁止性规定,但美国判例法却几乎都对这种交易施加限制。由于绝对禁止该种交易行为不切实际而无法执行,美国判例法对有控制和从属关系的公司间内部之交易,由早期的绝对禁止,演变为目前之重视交易行为实质之公正,以决定其效力。要求控制股东与从属公司进行交易时必须负有善意和公平之义务,强调有控制与从属关系的公司间内部交易必须对所有的利害关系人均属公平。 [3]
关联交易在中国的股份公司、尤其是上市公司中广泛地存在。进行关联交易的动机多种多样,如避税、制造利润增加假象以确保配股资格、隐藏公司利润、突破银行贷款限制,等等。但是其最终目的还是为了从上市公司转移资源或利润,而这显然是为了控制股东自身利益服务的。
关联交易虽然表面上为公司暂时缓解危机、赢得银行贷款,但实质上它制造的是一种“虚假繁荣”,而这种假象误导了银行、广大股民,最终会导致信任的危机;相反,控制股东在关联交易中却中饱私囊,蚕食了中小股东、公司的利益。
控制股东损害中小股东利益的行为之所以屡屡得逞,重要的原因是缺乏相关的法律制度制约控制股东、董事、监事、经理其他高级管理人员的行为,所以我们在进行制度设计的时候,应注意研究防止控制股东、董事、监事、经理其他高级管理人员损害中小股东利益的措施和方法,制定出符合我国具体国情的公司法律法规。
二、中小股东利益法律保护是我国公司法律制度良性发展的必然要求
(一)从公司法人治理结构、公司决议方式看中小股东利益保护法律救济手段的缺失
相对于大股东而言,中小股东是一个弱势群体,公司法律制度应该为其提供内部法律救济手段和外部法律救济手段,如果相应救济机制没有建立,那么中小股东的利益就无法得到有效保障。
世界各国的公司法人治理结构,是按照分权制衡理念建立起来的,并经历了一个逐渐完善的过程。一直到20世纪初,英美的公司法和普通法均不承认董事会拥有独立于股东会的法定权利,董事会执行公司业务决策需完全依照公司章程授权和股东大会的决议。董事超越公司章程所定公司目的范围的行为或交易对公司没有约束力。 [4]另外,公司的董事必须经由股东会选举产生;公司增资、减资和章程的修改需要由股东会批准;公司经营的重大事项由股东会决定。 [5]这种股东会至高无上、董事会完全依附于股东会的公司权力分配格局被称为股东会中心主义。[6] 19世纪末20世纪初以来,由于公司规模的扩大以及股东的不断高度分散化,公司在现实中偏离了股东大会中心主义的控权结构这一公司法的最初设计。对于股东而言,只要得到满意的利润分配,就愿意把公司的各项事务交给董事会处理。进入20世纪,英国判例法开始承认董事会权力的独立性,董事会的权力得到扩张。学者一般认为,董事会拥有法定的经营公司事务的权力的现代公司法原理,即是指公司机关权力分配上的“董事会中心主义”。
近一个世纪以来,奉行董事会中心主义理念的国家,无一不将董事会置于公司治理结构的核心地位,人们对董事会控制权寄予莫大期望。然而近几十年来的实践表明,董事会往往徒具虚名,非但不能对公司进行有效地控制和监督,反而是对经营者必恭必敬,甚至成为经营者的“同谋”和合谋。[7] 出现了董事会的形骸化,董事会原来法定的公司事务管理权和业务执行权几乎完全为董事长、总裁等少数单个董事所组成的经营者团队所控制,以董事长和总裁为首的经营者团队几乎完全拥有对公司资产的占有、支配和处置权,公司的人、财、物各种资源,产、供、销各环节实际上都是由经营者调配的。[8] 据此,有外国学者断言:“没有控制权的财产所有权与没有财产所有权的控制权乃是股份公司发展的逻辑归结。”[9] 具体到不同国家,由于政治、经济和文化的差异,英美法系和大陆法系形成了各自不同的公司治理模式。英美法系的公司治理结构是由股东会、董事会和以首席执行官(CEO)为代表的经理组成。在股东会下只设董事会,不设监事会,董事会既是执行机构,又是监督机构。董事会聘任经理,由经理负责公司业务执行,经理对董事会负责,并接受董事会的监督。由于没有独立的监督机构,故该种模式被称为“单一委员会制”,简称“一元制”。大陆法系国家在股东会,分设独立的执行机关和监督机关,分别由董事会和监事会享有和行使,因此,该种治理模式又被称为“双重委员会制”或“二元制”。[10]
根据我国公司法的有关规定,我国采取的是大陆法系国家所推行的二元制的公司治理模式。其中股东会是公司的最高权力机关,董事会是公司的经营决策及业务执行机关,监事会则是公司的业务监督机关。我国公司治理结构从总体上看也采取了“董事会中心主义”,但在实践中也出现了公司经营者团队“滥权”的现象。
在上述公司治理结构之下,根据资本多数决的公司决议方式,在股东大会上,中小股东的表决权仅仅在理论上存在,大股东实际上操纵了股东大会,进而董事会实际上也是由大股东决定和控制的,其中也包括独立董事的选任;同理,总经理也是由大股东控制下的董事会聘任的,自然会对大股东言听计从。从公司的决策到经营,无论哪个环节都由大股东层层控制及操纵,中小股东充其量只能做一个遥遥的观望者,甚至连观望者也做不到,如果没有得到充分知情权保障的话。董事会的形骸化、经营者团体的滥权以及董事长与总经理的“一人化”、兼职化更使中小股东的利益保护无从谈起。公司法对董事、经理的权责没有加以明确规定,以至出现大量明明是损害中小股东利益的事件,却找不到其违法依据,无从追究其责任。加上外部救济手段的缺乏,中小股东提起诉讼时往往遭遇诉讼主体不适格及没有法律依据等,使得诉讼举步维艰。
从以上分析,我们可以知道,公司法人治理结构的设置和公司决议方式制度本身不能为中小股东利益的提供有效保护,司法救济途径的缺乏更使中小股东雪上加霜。
(二)中国股权的现状是公司法要保护中小股东利益的客观原因
中国股权的特点:一是股权高度集中,一股独大;从总体上看,国家股及国有法人股控制的股权占39.21%,处于控股地位。第一大股东平均股权比率为43.93%,而这些第一大股东80%以上是国家机构或国有法人。这就造成我国上市公司的股权集中程度较高,并且主要集中在国家和国有法人股东手上。“一股独大”现象十分严重。人民币普通股35.95%的股权比率,仅占其董事会成员的7.42%,这样,中小股东的权利难以体现。[11] 出现“一股独大”的超强控制,也就意味着董事会只有一种声音。由大股东掌握的董事会常常拥有至高无上的权力,可以决定上市公司的资产配置和命运。 [12]二是股权流动性差,大量的法人股不能流动。基于以上分析,我国公司股东的实力非常悬殊,使得股东之间无法双赢。大股东滥用其手中的权力侵害中小股东的利益,中小股东无还手之力,只能悲叹“人为刀俎,我为鱼肉,奈何乎!”
凡此种种,都会导致中小股东在利益受损后对公司丧失信心,放弃投资公司的欲望。如果这种认识成为中小股东的共识的话,其结果是可怕的!这不是危言耸听,而是有事实依据的:从2005年1月24日起,证券(股票)交易印花税税率由原来的2%调整到1%,但股民认为印花税税率下调对股市影响不大,打算逢高减仓的人竟然达到39.50%。统计显示,沪深股市的市场回报率为1.16%,扣除20%的税收后的实际汇报率仅为0.9%,远低于同期银行定期存款利率。高成本,低回报,已经成为股市丧失吸引力的重要原因。 [13]
综上所述,公司治理结构本身不能为中小股东提供有效法律保护,加上我国股权状况不利于中小股东的利益保护。所以加强对中小股东利益的保护,在我国建立中小股东利益保护的公司法律救济制度已是势在必行、迫在眉睫的事情。
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