关于医疗侵权。其实第七章医疗损害责任，在整个侵权法体系里面，是一个独特的规定，我们刚才谈到，很多侵权法分则都是按照特殊归责原则的体系来构建的，但是到了第七章医疗损害责任时，却采用了过错责任。所以有人认为，第七章采过错责任是一种反体系的现象。这个现象怎么解释，也是我们理解把握整个侵权法体系遇到的一大难题。
首先简单介绍一下关于医疗损害责任这一章有几个重要的突破，然后大家再讨论一下对这一章究竟怎么把握。第七章应该说有几个重要的亮点大家要特别注意。
第一，改变了长期以来在医疗侵权责任里面存在的双轨制的责任形态，我们之所以现在把名称称为“医疗损害责任”，回避了医疗事故的概念，很大程度上是要使医疗侵权责任在法律适用上，在损害赔偿的范围，在事故鉴定等方面要实现统一。因为长期以来，自国务院制定《医疗事故鉴定办法》以来，就确定了医疗事故与非事故的区别，这样出现了双轨制，那么我们采用“医疗损害责任”，回避医疗事故概念，使得责任的规则统一。那么对于鉴定的问题，侵权法没有回答，是不是进行反对性的建议，最高法院也提出了这个问题，是不是没有规定就不能鉴定？我觉得侵权法没有回答，这就意味着事故的鉴定不是一个必经程序，要不要鉴定，也不是一定的，应当由法官根据个案进行具体判断，需不需要。如果法官在个案中确实感觉有必要鉴定，当然可以鉴定。但是有一些损害是显而易见的，没有鉴定的必要，就不需要鉴定。鉴定的方式方法等也需要规定。
第二，在特殊医疗产品责任中突破了发展风险这个特殊的抗辩规则，这其实是一个进步。所谓发展风险，就是既有的科学技术所不能发现和防范的缺陷和危险。对于发展风险能不能进行抗辩，现在一直是很大的问题，特别是在药品、血液等等领域，现在完全是两种不同的观点：一种观点认为，只要现有科学技术对缺陷发现不了、防范不了，就不能认为医疗机构有过错，也不能认为药品制造者、血液提供者有过错，不让他们承担责任。因为药品制造出来后，经过科学检测，风险发现不了，于是国家许可制造，那么这个就完全是合法的，但是经过若干年之后受害者服用了出了问题，再去找生产者承担责任，那么生产者的风险太大，很多药品不敢投入应用，可能妨碍药品的开发，妨碍科技的进步，所以这种观点认为应当承认发展风险抗辩。但是另外一种观点认为，只要受害人遭受了损害就要受到救济，尽管现有技术发现不了，但二十年、三十年之后，只要受害者吃了这种药，遭受了损害，就应该让生产者、医疗机构承担责任。因为侵权法主要是救济法，不能使无辜的受害人得不到救济。
这个问题很长时间都确实是侵权法中产品责任，医疗责任中的难题。有的国家现在已经明确规定，药品等不适用发展风险抗辩，这很大程度上是对患者更严格的保护，对于药品等等进行更严格的监控，但有的国家规定可以用发展风险对药品进行抗辩。我们的《产品质量法》是承认发展风险抗辩的，但侵权法没有把《产品质量法》的规定照搬过来，很重要的一个原因就是考虑到这几项抗辩事由是不是有例外，是不是完全能够适用，现在拿不准，最典型的就是表现在发展风险抗辩上。侵权法没有把它照搬，但在产品责任这一章里也没有完全地将它改变，这个从立法技术上讲，实际上回避了这个问题，但是留下了一个法律解释的空间。
大家注意到，侵权法产品责任一章没有关于免责事由的规定，是不是可以继续沿用《产品质量法》关于免责事由的规定，这本身就是一个非常值得研究的问题。对医疗产品责任来说，五十九条怎么理解，我个人看法，五十九条至少在血液出现责任问题上，我认为是对发展风险抗辩做了严格限制，也就是说，血液不合格造成感染的情况下，不能适用发展风险抗辩。至于药品、医疗器械能不能这么解释，我认为还需要探讨，至少血液是否定了发展风险抗辩。因为按照侵权法五十九条的规定，在血液不合格的情况下，医疗机构和血液提供者要承担责任，没有规定免责事由。按照我们现在的科技发展水平，血液检测的准确率不可能达到百分之百，全世界范围来看，还有5%的漏检率，因为这个原因，所以很多人提出是不是应该在血液不合格的情况下还是保留原来的规定，医疗机构不应该承担责任。但是，《侵权责任法》最后还是规定，血液不合格的情况下，血液提供者和医疗机构都要承担责任，医疗机构承担责任后有权向血液提供者追偿。这样规定的目的是要强化对受害人的救济，因为这些感染造成的损害后果常常是非常严重的，如果医疗机构免责了只要血液提供者承担责任，而血液提供者大多数都是小型的采血站，根本没有能力赔偿，最后可能使受害者得不到赔偿，无法得到救济。因此，从强化对受害人的救济考虑，侵权法规定仍然要承担责任，这就限制了发展风险抗辩。但是，对于发展风险抗辩能不能应用到药品、其他领域，这需要继续探讨，侵权法没有对这个问题做出明确回答。
第三，侵权法关于医疗机构的过错判断的标准，第一次法律上做出了明确规定，五十七条规定，在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应该承担赔偿责任。根据这个规定，实际上确定了全国通行的医疗水平的标准。
在侵权法制定过程中，对医疗过错的判断标准有两种观点，一种是具体标准，认为中国医疗资源分布是很不均衡的，好的医院都集中在大城市，尤其是北京上海等特大城市，不仅是医生，还有好的医疗设备都集中在这里，当然医疗资源确实多集中在大城市，农村医院医疗设施落后，医务人员水平低下等问题比较严重的存在，所以不能用一个统一的标准来判断医疗过错，如果用统一的协和医院的标准来判断，那很多医院都办不下去的。这就是中国现有的资源分布不均衡状况决定的，所以，很多人认为，应当用具体的判断标准，按照当地的水平来看待，只要达到了当地所应当具有的平均的医疗水平，就没有过错，当地如果根本连最基本的检测仪器都没有，则检测不出来也没有过错，这是一种观点。第二种观点认为应该采用全国标准，理由在，我国现在医师的水平都有一个全国统一的标准，有医师准入的考试，通过了这个考试才能当医生，这个水准应该是全国统一的。同时，医院的评级应该是全国统一的，如全国的三甲医院应该是统一的，所以既然是三甲医院，即使在西北也要达到三甲的水平，否则就不能挂三甲的牌子，如果都要以地方标准来衡量，那么最后的医疗过错是根本判断不了的。如医院因没有买到某设备而查不出某病症，且所在地的医院都没有买，但是，既然是一家三甲医院为什么连这个都没有，所以如果最后都以当地没有此设备为理由，那么患者遭受损害后，医院根本就没有错误，都可以当地缺少药品、设备为由主张没有过错，最后过错根本判断不了。
这个问题我们一直有讨论，之前写的稿子里一直采用地方标准，后来改为“参考地方的特点”，最后把参考都去掉了，现在写的就是“当时的医疗水平”，指的就是当时全国统一的医疗水平，或者说全国通行的医疗水平，可以理解为最终采用的是全国标准，原因就在于刚才所讲的具体标准下，患者的追偿有很大问题。任何一个医疗损害都可以说就是达不到这个医疗水平，认为自己没有过错而主张免责，可以找出各种理由来说当地就是这个水平。其次，从有利于法官判断过错的角度考虑。因为侵权发生后，有的在侵权行为地，有的在结果发生地，结果发生地可能和“当地”不是一回事，如果在结果发生地的法院受理这个案件，可能转到北京的法院，北京法院受理后，假设最初是在西北的法院看的病，要到西北了解当地的医疗水平，让法官怎样去了解？没法判断，更何况刚才我们讲到达到这个标准是可能的，理应达到这个全国统一的标准，没有达到是说明有问题的，弄虚作假未达到水平。所以，从有利于保护患者，有利于法官判断过错考虑，最后采用的是全国标准。
从比较法的角度看，国外大多数都采用的是全国标准。美国曾长期采用具体标准，但现在逐步向全国标准统一。所以我们侵权法的这个规定是非常有意义的，也是一个重大突破。但这也带来一个问题，现在很多人提出意见，认为全国通行的标准会不会妨碍对病人的救治？因为有些情况下，医院确实达不到全国统一的标准，又不能不救治，转院可能耽误治疗，怎么办？有人认为这个规则可能在另一方面对病人造成不利的后果？但我个人认为六十条第二款实际考虑到了这个情况，即医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下，已经尽到合理诊疗义务，可以免责。所以我认为对于这个情况是不是可以直接适用六十条第二款来免责，基本上可以解决这个问题。
第四，第五十八条关于医疗机构过错推定的规定。五十八条确定了在三种情况下可以直接推定医疗机构有过错，就是违反法律、行政法规、规章、诊疗规范；隐匿或者拒绝提供病历；伪造、篡改或者销毁病历。通过在这三种情况下直接推定医疗机构的过错，在一定程度上减轻了患者的举证负担，缓解了过错责任在举证的负担上给患者带来不利的情况。这个规则跟过去司法解释、证据规则等相比，证据规则中规定所有的因果关系都要由医院承担，我认为侵权法的规定显然比那些更合理，我一直认为司法解释的规定是有问题的，不可能由医院承担所有的举证责任，患者最起码要承担初步的因果关系，至少要证明是在哪个医院就诊出现了损害，如果连这个都证明不了，那么怎么确定被告呢？初步因果关系证明是因果关系证明的一个重要内容，如果所有举证责任都要医院来承担，肯定是不行的，所以这样规定有问题。而我们现在五十八条不是说因果关系都由医院承担，只是在三种情况下推定有过错。
这里还有两个问题要讨论，一个是，有人认为这里不是推定过错，而是视为过错。我认为是有道理的，在这里写成视为过错可能会更还，但很多人认为这样写会太僵化，太绝对了，法官可能没有任何操作的空间和余地，所以写成了推定过错，更灵活一点。但是，在很多情况下就是一个视为过错。其次，推定的过错只是表面满足了侵权责任的一个要件，即过错要件，但是因果关系还是要证明的。比如说隐匿、拒绝提供病历，只能表明有过错，但与损害发生有没有因果关系，还是需要证明。假如与损害发生无关，即使推定有过错也还是要承担责任。因此，这里与因果关系还是有区别的。
回到我们讲的体系问题，医疗损害责任确实在整个侵权法体系中出现了反体系的现象，所有分则都是用的特殊归责原则，只有医疗损害责任用得是过错责任。这是不是让我们感觉到侵权法加入了医疗损害责任后整个分则体系都被打乱了，就不成体系了。这个怎么看，能不能通过法律解释把这个问题说清楚也是需要探讨的问题。究竟我们怎么认识分则体系？
首先，医疗损害责任不是替代责任。有人认为，医疗损害责任也是替代责任的一种承担方式，这就是说，在医务人员有过错的情况下，由医疗机构替代其承担责任。既然是替代责任，就可以像第四章一样。由医疗机构承担责任，而不是医务人员。但我认为，不能将其简单的看做替代责任，否则就放在第四章了，但既然立法没有把这一部分内容放在第四章，就是说它和替代责任还不完全一样。因为在替代责任的情况下，比如用工责任，是两个主体，用工者和被用工者是分开的，被用工者的过错是一回事，用工者的替代责任不是说被用工者有过错后，被用工者的过错就直接转化为用工者的过错，而是被用工者的过错构成侵权，而由用工者承担严格责任。但在医疗侵权的情况下，医务人员的过错直接就认为是医疗机构的过错，他们被视为是一个主体、一回事。替代责任中有行为主体和责任主体的分离，但是在医疗侵权中没有这种分离。行为主体是医务人员，但是医疗机构仍然是行为主体，不存在分离。因为你的过错就是我的过错，你的行为就是我的行为。但是它又有一点类似于替代责任的地方，就是说个人的行为最后还是由机构承担责任。
其次，我认为医疗损害责任主要是从中国现实需要出发而做出的规定，所以它考虑的主要不是体系性，而是现实需要。能不能这样理解？
学生：那这样我认为医疗损害责任作为一章主要是两个原因，第一个是中国的现实的原因，第二个是《医疗事故处理办法》的影响。
师：我同意这个看法，很多人都提出了这个疑问，包括台湾的学者，王泽鉴老师都提出医疗损害责任实际上是与整个体系不协调的一章，但怎么解释呢？我个人认为，首先就是整个侵权法既要考虑体系的完整性，又要考虑现实的针对性和适用性，第七章更多是对现实的回应，因为现实需要，大量发生的医疗纠纷，包括需要修改《医疗事故处理办法》的规定，尽快统一医疗责任的规则等等。因为现实的针对性要求我们规定这个，这两者之间很多国家都不能避免这个问题，可以将其看做例外，即使不看成例外。
第三，在医疗损害责任中，也涉及到过错推定和严格责任。从这个意义上讲，该章仍然适用多重归责原则。原则上五十七条是适用过错责任，但是如果看五十八条的话，就可以看出过错推定的适用范围还是很宽的，整个医疗活动都是在诊疗规范规定下进行的，现在卫生部制定了大量诊疗规范，几乎把所有的医疗活动都规定进去了，只要违反了诊疗规范就推定有过错，从这一点上讲，它的确是过错责任和过错推定的结合，同时，五十九条又是一个严格责任，但五十九条适用情况比较例外，所以我更赞成医疗损害是过错责任和过错推定的结合。不过这样理解上它还是多重规则原则，仍属于特殊归责原则，没有从根本上违法这个体系，这样解释也能够成立。这就是一个非常麻烦的问题，怎样能够自圆其说。
在体系问题上还要和大家强调一点，就是刚才讲的主要是三种归责原则，但还有一个例外，就是公平责任，它体现在我们若干个条款之中，特别是八十七条。我个人看法，八十七条可以说是公平责任和过错推定的结合。说它是公平责任首先体现在八十七条用的是“补偿”，“补偿”含义就是公平责任，大家注意凡是用“补偿”的都是公平责任，都只是适当的救济。但说它是公平责任还有一个问题：为什么放在物件致人损害中，物件致人损害整个都是适用过错推定的，是不是又和整个体系发生矛盾？我们说，它不完全适用公平责任，某些特殊情况下也要适用过错推定，这就要法官具体判断，具体把握。我个人看法是，如果有的别墅只有几户，如三两户，业主很少时就不适用公平责任了，而是过错推定，如无法证明，则都是有过错的。再比如深圳曾经发生过一个案例，楼上抛出一个特殊的建筑材料，最后法院查明只有三家使用了这种建筑材料，尽管楼上住了一百多户，但是法院推定只有这三家有过错。我认为这个判决还是有道理的，这就是说还是可以适用过错推定，但什么情况下适用过错推定，要根据个案来判断。所以不是笼统地完全地适用公平原则。
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