关于侵权一般法和侵权特别法的关系

我国侵权责任法就是由侵权一般法和侵权特别法所形成的完整体系，他们共同构成了我国侵权责任法的内容。侵权责任法第5条规定，“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。” 所谓侵权一般法，是与侵权特别法相应而生的概念，其是指对诸种具体侵权责任作出抽象的一般性规定的法律。它规定侵权责任的一般问题，包括归责原则、构成要件、免责事由等。所谓侵权特别法，是指规定特殊侵权责任的特别规定的法律。它规定特殊侵权责任的构成要件、免责事由等。侵权责任法第5条的意义首先就在于它沟通了一般法和特别法的关系。在侵权责任法之外还有大量的单行法，我国目前散见于四十多部法律中关于侵权责任的规定，它们也是整个侵权法的体系的组成部分。如何把单行法和侵权法联系起来？借助于第5条的规定，就有效解决了这一问题。

按照第5条的规定，“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”对于这一规定的理解，现在发生了很大的分歧。有人认为，凡是侵权责任法之外的法律规定，都具有优先于侵权责任法适用的效力，比如说，《产品质量法》中也涉及到对产品责任的规定，有关环境污染的法律规定中，也涉及到环境污染法律责任的规定。这些规定于《侵权责任法》的规定并不完全一样。比如说在第三人造成环境污染的情况下，有些特别法规定应当由第三人承担责任。但是按照《侵权责任法》第68条，污染者和第三人都要负责。这就涉及到究竟适用特别法，还是适用侵权责任法的规定的问题。这里需要讨论的是“另有特别规定”的含义如何？我认为，对这一规定，不能完全采用文义解释的方法，更不能望文生义。我的理解，判断另有特别规定，要考虑两个因素：一是考虑规定的事项是否相同。如果规定的是同一事项，而规定不同，原则上就按照新法优先于旧法的规则，应当适用侵权责任法。因为侵权责任法的条文很多就是对单行法规定的修改，此时如果再适用单行法，则侵权责任法的条文规定便失去了意义。另有特别规定，是指特别法是就不同事项所作的规定。二是考虑适用的对象是否相同。如果单行法的规定和侵权责任法所规定的事项并不相同，当然应当适用单行法的规定。如果单行法的规定与侵权责任法没有冲突和矛盾，这些规定都可以适用，但是，如果这些规定与侵权责任法的规定不一致，则必须要适用侵权责任法的规则。

有一些人问到医疗事故处理条例是否属于侵权责任法的特别规定。我认为，侵权责任法与医疗事故处理办法，是上位法与下位法的关系，同样的法律当中也应当按照新法优于旧法的原则。有冲突就必须按照侵权责任法处理。医疗事故处理办法的修改可能有个过程，但应当按照侵权责任法的规定进行修改。

提问：

学生问：老师我提一个问题，在实践中关于第四章遇到比较大的困惑，按照原来《人身损害赔偿司法解释》如果集体的行为人中侵权行为人无法确定时，可以让全体行为人作为被告，那么《侵权责任法》这个规定没有说，法院实践中是否追加其他的行为人为被告？原告只告违反安全保障义务的被告也好，或者是六十一条规定的信息网络存储空间的主体等等，往往不去告行为人，这种情况下法院有一个困惑，如果不把行为人追加近来，这时行为人可能有一个免责事由，而未行使抗辩，而责任人却不知道这个事由，有没有可能在判决下来后行为人免责事由无法主张，法院可能错判，这时怎么办？他们是不是必要共同被告的关系？法院要不要主动追加，原告诉讼请求又不针对被追加的被告怎么办？

答：我的看法还是应该追加行为人，主要不在于追偿，而是责任的确定，因为我们现在明确规定的是相应的补充责任。补充责任首先强调的是第二顺序的责任，只有在第一顺序的责任人，行为人承担责任后再确定其责任范围。只有在第一顺序责任人不承担责任或承担部分责任的情况下，他才有责任。如果行为人承担了全部责任，他的责任就消灭了。所以如果不把第一顺序的责任人追加近来，后面的责任根本确定不了。如果没有告行为人，则我认为违反安全保障义务人有一个先诉抗辩，他可以提出还未向第一顺序责任人提出追偿，则不能直接起诉我的抗辩，只有在第一顺序责任人完全无力赔偿的情况下，我才能承担责任，如果他能够赔偿，或者只能赔偿一部分，则违反安全保障义务人的责任就可能消灭或者减轻，所以这个时候，他一定有一个抗辩，即使他不行使这个抗辩，我认为法院也应该来保障他这种权益，把行为人追加进来。其次，补充责任具有从属性，这个从属性表现在它是从属于第一顺序责任人的责任的。首先就是，如果第一顺序责任人的责任成立，那么补充责任才能成立，否则补充责任根本就不能成立，如果前面的侵权都构不上，怎么能让后面的违反安全保障义务人承担责任呢？其次是责任范围上的从属性，就是我们刚才讲的，前面侵权行为人的责任范围无法确定，后面的补充责任范围也就无法确定。所以，我个人的看法是，在这里不是为了追偿不追偿的方便，而是为了确定责任和责任范围，这是非常重要的，所以必须追加进来。最高法院最近正在起草司法解释，我们会建议把这个具体的规定加进来。

学生问：那么有没有除外规则？因为我们遇到很多案子，如在网上具体行为人确定不了，可不可以除外规定，不追加具体行为人了？因为民诉法第一百零八条被告必须明确才能立案处理。

答：网络侵权不一样，我们的网络侵权第三十六条规定了单独责任和连带责任两种，单独责任的话，就是分别责任，如果是网络用户直接发表的，那么你就负责，如果是在自己的网站上发布侵权信息，则网站负责，这和一般侵权没有差别，我们就不考虑。关键是后面的连带责任，这个连带责任我的看法不应该追加，因为不管起诉任何一个都要全部负责，这里面关键是要确定损害的时点，这个是从什么时候开始对损害承担连带责任，这是网络侵权中的关键问题。根据三十六条：要在通知之日起，通知之后发生的损害才承担连带责任，对通知之前发生的损害不承担责任。所以我认为对法官来说，主要要把握的是这个时点，同时要把握通知是不是产生效力，什么情况下构成一个有效的通知，这才是看待问题的关键。如果通知已经生效，那么自通知之日起，没有采取措施，则对因此产生的损害就要承担责任。在连带责任情况下是不必要追加，这和三十七条还是有区别的。

学生问：刚才您讲得这个问题实践中和共同侵权有不好区分的情况，比如说我遇到过这样一个案例，楼上好多家都在装修，装修物把下水道堵了，造成了财产损害，这是共同侵权还是八十七条？

答：这和八十七条没关系，八十七条主要是从楼上抛下物件造成损害，主要是其他人损害，如过往行人等等。你这里是财产损害，且不是抛出物件至损，还是适用共同危险。 

学生问：八十七条主要是人身损害，而这里是财产损害，所以不应该适用。

师：这点你讲的很对，八十七条主要保护人身。那今天就讲到这里。谢谢大家。