一、物的概念
物是民法的基本范畴,是民法特有的概念,是重要的权利客体。有些民法教材采用列举物的属性,代替对物的定义,如“须可为权利客体”,“须为有体 ”,“须为人力所能支配”,“须独立为一物”,“须能满足人们生活的需要”,[1]等等。定义通常采用“属+种差”的方式,列举事物的属性常常不能揭示事物的“属”和“种差”,不能代替对事物的定义,而且存在以下问题: （1）未必均成立,如引文之“须为有体”,但电、热、光、磁等,无体却属物；（2）可能存在包含关系,如引文之“须可为权利客体”,即包含“须为人力所能支配”、“须能满足人们生活的需要”；（3）未必完全,如物的属性包括交换价值,可与主体分离,属财产,可占有,等等,引文均未列举。
有些民法教材对物下了定义,比较详细的是:“民法上的物,作为民事权利客体之一,是指存在于人身之外,能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。”[2]据此,物的属概念是物质客体,种差是人身之外,能满足人们需要,可实际控制或支配。通说物之定义,是借助所谓“实际控制和支配”即占有的概念完成的。而通说又认为:“占有是对于物的事实上的控制和支配。”[3]即占有之定义,又是借助物的概念完成的。通说之物和占有, 实际上在循环定义。
哲学有物质概念,物理学有物体概念,民法学为什么还要提出物的概念？ 在民法史上,物的范围是变动的,如罗马法的物包含奴隶和各类财产权,但不包含电、热、光、磁等能量；现代民法的物包含电、热、光、磁等能量,但不包含财产权。这说明民法学对物的认识有一个发展的过程,不存在一个古今中外公认的物的定义。但民法学需要物的概念,必有其原因,这意味着应该存在法理上的物的定义。
法律是对可支配稀缺资源归属的规定。上述引文中“须可为权利客体”者,即可支配稀缺资源。其中有交换价值者,或者说,可与主体分离者,为财产——此处之“可与主体分离”,指可受其他主体支配；无交换价值者,或者说,不可与主体分离者,包括人身和准人身。人身者主体不可欠缺,如生命、健康、身体、行动、姓名（拟制主体为名称）、肖像、名誉、隐私、身份等,准人身者主体可欠缺,如荣誉等。财产也包括两类:可占有和不可占有,两类财产的得失变更,包括归属、移转、取得、丧失、保护等,存在很大区别,法律必须区分。为此,可占有财产称物,不可占有财产包括智力成果和财产权。可见,民法中的物是可占有的财产,物的属概念应为财产,种差应为可占有。
从流通是否受法律限制,物可分为任意流通物、限制流通物、禁止流通物。流通不受限制之物为任意流通物,通称流通物。通常之物均为任意流通物。流通受一定限制之物为限制流通物,如武器、弹药、毒品。禁止流通之物为禁止流通物,如在我国,土地是禁止流通物。
通说认为,人之身体、器官、遗骸、骨灰等均为禁止流通物。这一问题涉及物的概念。如果物为财产,则禁止流通物就是禁止流通之财产,不包括非财产。通说认为物权是财产权,但始终没明确主张物限于财产,这是将人之身体、器官、遗骸、骨灰等视为禁止流通物的原因。
可支配稀缺资源中,不可交换者为人身和准人身,可交换者为财产。禁止人身和准人身交换,是由于人类社会公认的伦理原则,属公序良俗。如财产而禁止交换,不是由于公序良俗,而是由于一国之政策。因某可支配稀缺资源禁止流通,即称其为禁止流通物,而不问禁止流通之原因,有违法理。
有学者认为,民法中的物必须具有合法性,“即某一具有效用和稀缺性的物品,须法律不禁止其进入民事领域。例如各种文凭,法律就不允许其成为民法中的物。法律之所以作出这样的禁止,是为了维护某种秩序。文凭为自然的物无疑,但不是民法中的物,由于合法性要求的存在,民法上的物不能完全等同于自然的物”。[4]
法律是行为规范,只规范行为,即只评价行为,只有行为才存在合法非法问题。除行为外,法律概不评价,不存在合法非法问题。法律否定某一行为的目的是拒绝接受该行为后果,因此,法律实际上是通过否定行为后果否定行为,这可通过多种方式,如明确禁止为该行为,责令行为人恢复原状,没收或取缔行为后果,等等。所谓违章建筑,其实是违章建造的行为违法；所谓盗版产品,其实是盗版行为违法；所谓非法组织,其实是成立该组织的行为违法；违法的是行为人,非行为之后果。违法制造之可占有产品,不可任意流通,但仍有交换价值,属财产范畴,必须规定支配者,即成为物权客体,是一类特殊物。文凭作为生效之学历证书,不能交换,但作为纸张,可按纸张价格交换,属民法之物。旧文凭,可作为收藏品交换,属民法之物。
综上所述,现代民法需要物的概念,是为了表示可占有的财产。现代民法的物限于财产,同时必须可占有,应定义为可占有的财产。当然,这一定义说明,要深刻理解物的概念,必须理解占有的概念。
二、占有的概念
（一）占有的定义
通说强调,占有是一种事实:“占有,指占有人对于物有事实上的管领的事实”,[5]以此区别于占有的“权利说”、“权能说”。占有“权利说”主张占有是一种权利。然而,占有未必合法,“权利说”不能成立。占有“权能说”主张占有是所有权的一项权能。然而,合法占有人未必是占有物所有人,“权能说”也不能成立。但占有“事实说”也没有真正揭示占有的本质属性。占有概念上的许多分歧,如占有是否包含占有意思,占有意思究竟是所有意思、支配意思,还是利己意思, 如何理解“间接占有”、“辅助占有”,法律是否保护非法占有,等等,均难以从“对物实际控制的事实”这一定义中找到答案。
在某种意义上,可以说现存的一切都是事实。但法律不评价所有的事实。法律只评价行为。法律评价占有,说明占有是一种行为。行为只是事实之一。将占有定义为一种事实,停留于占有的现象。
法律对占有的评价,即物权法中的占有制度。法律的宗旨是规定可支配稀缺资源的归属,以维护立法者选择的社会秩序。占有制度的宗旨是规定占有行为在可占有财产的归属中的效力,以维护立法者选择的经济秩序。
民法学者常常引用马克思的一句名言:“私有财产的真正基础,即占有,是一个事实,是不可解释的事实,而不是权力。只是社会赋予实际占有以法律的规定,实际占有才具有合法占有的性质,即私有财产的性质。”[6]但似乎没有真正理解这句话的法律意义。如果用法律的术语表示马克思的意思,其实就是:如无相反证据, 任何占有推定为有权占有、自主占有、善意占有,而这也就是占有制度的基本原则。
占有是控制对象的行为,此处之控制范围,仅要求是对象的物理属性,包括位置、形状、体积、重量、数量、结构、色彩、温度等。
同一对象之物理属性相互联系。占有对对象物理属性的控制,必须是全面的,并具有外观表现。占有可定义为:对对象物理属性的具有外观表现形式的全面控制行为。因此,占有的对象是有物理属性之可支配稀缺资源,不限于物。如人体分离器官、遗体、骨灰等,均非财产,非民法中的物,但均可发生占有问题。
占有是否是法律上的支配呢？法律上的支配指自主作用,即在客体上实现自己的意志,只服从法律,是主体性的表现。不能在客体上实现自己意志的作用不是法律上的支配,在客体上实现他人许可自己实现的意志也不是法律上的支配。而占有是控制对象的物理属性,此类控制可能实现占有人的意志,也可能实现所有人许可占有人实现的意志,不以实现占有人自己意志为要件。因此,将占有定义为“对于物的事实上的控制和支配”,并不确切。如承租人、借用人、保管人可占有标的物,但非标的物权利人,其占有行为不得违反出租人、出借人、寄托人的意志,不能支配标的物,是作用而非支配。
行为是意志的表现。占有既然是行为,必须有意志。占有意志称占有之心素,占有外观称占有之体素。占有是心素和体素的结合。仅有心素是占有意志,非占有行为。仅有体素称持有,也非占有。有学者认为持有是刑法范畴。[7]然而,刑法之持有有控制意思,民法之持有无控制意思。占有既然是控制对象物理属性的行为,必须有控制对象物理属性的意思,也只须有控制对象物理属性的意思,而无须所有的意思,支配的意思,利己的意思。在传统的限定继承制度中,继承人必须在法定期间向法院送交遗产清册,逾期或遗产清册上有任何故意之不实,丧失限定继承资格,实行概括继承。这意味着,继承人所占有之遗产清册外财产,任何一物证明为遗产,推定全部财产证明为遗产,即证明其一,证明全部。这是传统的继承法为平衡继承人和被继承人债权人之间的利益,对民法占有制度的突破。
（二）关于“直接占有”和“间接占有”
通说认为:“以占有人是否直接占有标的物为标准,占有可以分为直接占有与间接占有。直接对于物有事实上的管领力的,称为直接占有；自己不对物直接占有,而对于直接占有该物之人有返还请求权,因而间接地对该物有事实上的管领力的,称为间接占有。通常,质权人、承租人、保管人等,为直接占有人；出质人、出租人、寄托人等,为间接占有人。二者区别之实益,在于间接占有不能独立存在,而直接占有则可以独立存在。”[8]既有占有意志、又有占有外观的行为,在确定物的静态和动态的归属上,具有特殊的重要意义,立法者因此制定了占有制度。而出质人、出租人、寄托人的行为,无占有外观,不适用占有制度,不发生占有效力,不属于占有。正如一物不能同时受两个以上相冲突的意志和行为的支配,一物也不能同时受两个以上相冲突的意志和行为的控制。两个以上主体占有意志一致,均有占有外观,发生共同占有。除共同占有外,一物之上不能同时存在两个以上占有。一切占有均须有占有外观,在这一意义上,可以说一切占有均为直接占有。将占有分为“直接占有”和“间接占有”,有违法理。“直接占有”和“间接占有”之分,始自《德国民法典》,罗马法无此区分。罗马法有直接占有和代理占有之分,“前者是占有人自己管领标的物,后者则指由他人代替本人管领其物。例如监护人代被监护人、船长代船东占有财物等”。[9]所述并非一个物上同时存在的两个占有。在法理上,质押、出租、保管,均须移转占有,即一方丧失占有,另一方取得占有,称其为“间接占有”和“直接占有”,不符合事实,无任何实益,只会导致占有理论的混乱。引文称:“二者区别之实益,在于间接占有不能独立存在,而直接占有则可独立存在。”所谓“间接占有不能独立存在”,其实就是出质人、出租人、寄托人的行为不发生占有效力。所谓“直接占有可独立存在”,其实就是质权人、承租人、保管人对标的物的占有行为发生占有效力。如此后果明明是否定此种分类,却被认为是此种分类之“实益”,难以理解。
“间接占有”是否受法律保护,说法不一。有学者称:“对占有之保护,有时仅限于直接占有人”。[10]有学者认为:“间接占有是相对于直接占有而言的一种观念化的占有,虽其不直接支配占有物,也同样受到占有制度的保护,但就具体的保护范围而言,二者并不相同。”[11]有学者认为:“间接占有不是对物事实上的管领,不能从外观上认定,原非一种自然的占有。法律将其视为一种占有的目的,在于使没有直接占有物但对物享有一定物权的人能够准用占有制度的规定,享受占有制度规定的占有权,与直接占有一样受到占有制度的法律保护,从而维护间接占有人的利益。”[12]但上述各说均未举例证明。其实,对占有之保护,从来以有占有外观为前提,无占有外观之行为而受法律保护,其根据是其他法律制度,非占有制度。有学者认为, 间接占有“可使动产的交付能依占有改定进行, 便于物的交易”。[13]此说根据不足,占有改定依合同发生,无须借助“间接占有”。
通说认为,占有是实际控制物的事实。通说使用的是 “实际”两字。然而,此处之“实际”,究竟指控制的最终决定权,还是外观决定权,含义不明。从引文中可以发现,学者们已经看到“间接占有”并无占有事实, 但不敢否定其为占有,甚至创造“观念化占有”这样的“概念”来论证其为占有,不能说与通说的占有定义无关。占有其实是外观控制客体的事实。占有制度是对既有占有意志又有占有外观的行为的评价,占有行为必须有占有外观。至于占有人是否占有物的权利人,则在所不问。
（三）关于“自己占有”和“辅助占有”
通说认为,“以占有人是否亲自占有标的物为标准,占有可以分为自己占有与辅助占有。凡占有人亲自对物为事实上的管领的,为自己占有；反之,基于特定的从属关系受他人指示而对标的物为事实上的管领的,为辅助占有。二者区分的意义,在于辅助占有不能独立存在,而自己占有则可以独立存在”。[14] “如司机对汽车行使的占有便为辅助占有,而车主才为占有人”。[15]
引文所举例子,当指车主也在车上,此时车主有占有意志和占有外观,是占有人；司机有占有意志,无占有外观,非占有人。司机的行为并非作为一种占有形式之“辅助占有”,而是占有辅助；司机并非辅助占有人,而是占有辅助人。占有行为既有占有意志又有占有外观；受人指示而控制标的物,如无占有外观,非占有行为。所谓“辅助占有不能独立存在”,正说明其非占有。此种分类也是不了解除共同占有外,一物之上不能同时存在两个占有。令人奇怪的是,学者如此分类后,又称:“占有辅助人的占有不是独立占有,其须受命于他人,故其不是占有人,只能是占有辅助人,而该他人才是占有人”,“占有辅助人不享有因占有而产生的权利义务,其所管领的物受他人侵害时,不享有占有保护请求权 ”。[16]既然“不是占有人”,“不享有因占有而产生的权利义务（笔者按:义务是承担对象,非享有对象） ”,其行为怎么称占有呢？
（四）法律是否保护非法占有
通说认为,非法占有亦受法律保护。有学者认为:“惟法律对于物有事实管领力者,法律既不问其有无正当权源,概给予保护⋯⋯”[17]
《物权法》第245条规定:“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物；对妨碍占有的行为,占有人有权请求排除妨碍或者消除危险；因侵占或者妨碍造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。”
据此,占有人享有占有保护请求权。该条规定不区分有权占有和无权占有,合法占有和非法占有。非法占有人也享有占有保护请求权吗？
法律是对行为的评价,占有制度是对占有行为的评价。所谓非法占有,表示法律否定了该占有行为,占有人不得为该占有行为。因此,非法占有人不享有占有保护请求权。全国人大法工委编著的《中华人民共和国物权法释义》一书认为:“占有保护的理由在于,已经成立的事实状态,不应受私力而为的扰乱,而只能通过合法的方式排除,这是一般公共利益的要求。例如甲借用乙的自行车,到期不还构成无权占有,乙即使作为自行车的物主也不可采取暴力抢夺的方式令甲归还原物；而对于其他第三方的侵夺或者妨害占有的行为等,甲当然可以依据本条（《物权法》第245条）的规定行使占有的保护。因此可以看出,占有人无论是有权占有还是无权占有,其占有受他人侵害,即可行使法律赋予的占有保护请求权；而侵害人只要实施了本条所禁止的侵害行为,即因承担相应的责任,法律不问其是否具有过失,也不问其对被占有的不动产或者动产是否享有权利。”[18]
这些分析似是而非。借用合同到期,出借人不能采取暴力夺回自行车,是为了保护借用人的权利,包括人身权和财产权（非对借用标的物的权利） ,并非保护借用人的无权占有；如借用人将车停在公共场所,出借人完全可以取走。正如邻居不能拆除自己的违章建筑,不能证明自己的违章建筑受法律保护,享有违章建筑保护请求权。实际上,如邻居损坏了自己的违章建筑,自己不能请求邻居恢复原状；邻居拆除了自己的违章建筑,自己只能请求邻居适当赔偿,如某些损坏的建筑材料,而不能请求赔偿违章建筑的建筑、装修费用。任何人不得通过非法手段从非法占有人处取得占有,但不能推论非法占有受法律保护,非法占有人享有占有保护请求权。
引文中,“侵害人只要实施了本条所禁止的侵害行为,即应承担相应的责任,法律不问其是否具有过失”,也是自相矛盾的。
既然实施了法律禁止的侵害行为,怎么会不“具有过失”呢？ 在法理上,主张非法占有人享有占有保护请求权,与主张无过错也要承担法律责任一样,都是对系争行为的双重评价,法理上不能成立。[19]
（五）占有与准占有的关系
民法学另有准占有概念。通说认为:“准占有者,乃对不因物之占有而成立之财产权,为事实上之行使者,法律予以与占有同等保护之谓。”[20] “准占有,又称权利占有,指以财产权为标的的占有”。[21]据此,对物的占有称占有,对权利的占有称准占有。言外之意,占有非对权利的占有。
社会是人的集合,本质上是意志的集合。主体其实是意志的存在形式。意志是独立的。法律是社会的有强制力的行为规范。主体只服从法律,法无禁止即自由。要禁止主体的行为,必须有法律根据。因此,如无相反证据,行为人即有权行为人,也就是权利人。占有是对对象物理属性的具有外观表现形式的全面控制行为,如无相反证据,推定为有权占有、自主占有、善意占有,其实就是推定占有行为人有权为占有行为,即权利人。占有人可能是占有物的权利人,如所有权人、使用权人、质权人、留置权人；也可能非占有物权利人,如占有物的承租人、保管人、借用人。推定非占有物权利人有权占有,意味着占有人对占有物没有权利,但对占有行为有权利。权利是法律确认的行为资格。所谓对占有行为有权利,即享有占有行为资格,可为占有行为。占有行为资格可能基于物权,如所有关系、质押关系、留置关系；可能基于债权,如租赁关系；可能非基于物权、债权,如保管关系、借贷关系。非基于物权、债权之占有行为资格,法理上属能权,是人身自由权的定向表现形式, 并非一种独立的权利类型。可见,占有表现为主体与物的关系,其实也是主体与权利的关系。
概言之,如主体对对象为具有外观表现形式的全面的物理控制行为,称占有,行为人即占有人；如无相反证据,推定可为该行为,即享有该行为资格,包括物权、债权、能权。因此,占有权一词含义不明,民法学无 “占有权”概念。如主体通过对对象为物理控制以外之行为彰显权利,称准占有,行为人即准占有人；如无相反证据,推定可为该行为,享有该行为资格:通常是财产权；如有法律规定,亦可享有身份权,如因事实婚姻而享有配偶权,因事实收养而享有亲权、扶养请求权。可见,准占有并非准用占有制度,而是准用民法学甚至法学的一条更基本的原则:如无相反证据,行为人即权利人；说得明确些,如无相反证据,权利外观人即所彰显权利之权利人。占有和准占有其实是不同的权利外观,两者在法理上,在法律逻辑中,地位是平等的。
注释:
[1]梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2003年版,第22 - 24页。
[2]魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第118页。
[3]梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2003年版,第372页。
[4]彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第76页。
[5]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第787页。
[6] 《马克思恩格斯全集》（第1卷） ,中共中央编译局译,人民出版社1956年版,第382页。
[7]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第933页。
[8]梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2003年版,第377页。
[9]周枏《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第410页。
[10]梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2003年版,第377页；江平主编:《中国物权法教程》,知识产权出版社2007年版,第39页。
[11]江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第454页。
[12]彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第449页。
[13]江平主编:《中国物权法教程》,知识产权出版社2007年版,第39页。
[14]梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2003年版,第378页。
[15]江平主编:《中国物权法教程》,知识产权出版社2007年版,第40页。
[16]江平主编:《中国物权法教程》,知识产权出版社2007年版,第40页。
[17]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第1031页。
[18]胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第520页。
[19]关于过错和民事责任的关系,参见李锡鹤:《论过错是民事责任的唯一根据》,载李锡鹤:《民法基本理论若干问题》,人民出版社2007年版。
[20]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第1031页。
[21]梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2003年版,第385页。
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