✪ 程啸 清华大学法学院教授、博士生导师
内容提要：我国《民法典》第1191条与第1192条对用人者责任作出了规定。最高人民法院颁布的《民法典侵权责任编解释（一）》解决了用人者责任中的一些疑难争议问题，对于我国用人者责任法律规则的发展和完善起到了重要推动作用。首先，用人单位责任中的工作人员既包括与用人单位存在劳动关系的工作人员，又包括公务员、参照公务员管理的工作人员、存在劳务关系或聘用关系等其他关系的工作人员，以及个体工商户的员工。其次，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，构成自然人犯罪的，仍然应依法认定用人单位的侵权责任。再次，有过错的劳务派遣单位承担的相应的责任与接受劳务派遣的用工单位的侵权责任之间，有过错的定作人承担的相应的责任与承揽人向被侵权人承担的侵权责任之间，构成所谓部分连带责任的关系。最后，劳务派遣单位与接受劳务派遣的用工单位以及定作人与承揽人可以就追偿的问题进行相应的约定。
关键词：民法典 侵权责任编 用人单位责任 劳务派遣 定作人责任
文 章 目 录
一、问题的提出
二、用人单位责任的适用范围
（一）用人单位的界定
（二）工作人员的范围
三、劳务派遣中的侵权责任与追偿权
（一）劳务派遣单位的过错
（二）有过错的劳务派遣单位承担的相应的责任
（三）劳务派遣单位与接受劳务派遣单位之间的追偿
四、工作人员的刑事责任与用人单位责任的关系
（一）理论上的争议
（二）工作人员构成自然人犯罪不影响用人单位责任的成立
五、定作人相应的责任与追偿问题
（一）定作人承担的相应的责任
（二）定作人与承揽人之间的追偿问题
一、问题的提出
用人者责任，也称“雇主责任（employer’s liability）”，是指基于劳动、雇佣、劳务等法律关系而使用他人且对该他人享有管理控制力的民事主体（用人者），对于被使用的民事主体（被使用者）在执行工作任务或提供劳务活动的过程中给他人造成的损害或被使用者自身遭受的损害依法承担的侵权责任。狭义的用人者责任，仅指被使用者因执行工作任务或提供劳务而给他人造成损害时，用人者依法应当承担的侵权责任。此种用人者责任性质也叫替代责任（Vicarious Liability），即为他人的行为而承担的侵权责任。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）采取两个条文就狭义的用人者责任作了规定，其中，第1191条规定的是用人单位责任，即用人单位对其工作人员因执行工作任务造成他人损害所承担的侵权责任。该条第1款规定的是普通的用人单位责任，第2款则是对劳务派遣时接受劳务派遣的用工单位与劳务派遣单位的侵权责任的规定。《民法典》第1192条第1款第1句、第2句是对接受劳务一方的侵权责任的规定，即个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务造成他人损害时，接受劳务一方应当承担侵权责任。此外，由于用人单位不仅会接受与其有劳动关系的自然人提供的劳动，也会接受其他自然人提供的劳动，且不是用人单位接受了某人所提供的劳动，该人在为用人单位提供劳动的过程中给他人造成的损害，就一定适用《民法典》第1191条第1款的规定由该用人单位承担责任。因为该提供劳务的人很可能只是属于完成作为定作人的用人单位交付的工作的承揽人而已。此外，为了更好地区分用人者与定作人责任，《民法典》第1193条对定作人责任也作出了相应的规定。
2021年1月1日《民法典》施行以来，实践中围绕着《民法典》第1191条至第1193条的适用，产生了不少疑难问题，理论界对此也有较大的争议。例如，用人单位的工作人员是否仅限于与用人单位存在劳动合同关系的员工？为用人单位提供劳务的人员、个体工商户的员工因执行工作任务造成他人损害的，能否适用《民法典》第1191条第1款规定的用人单位责任？劳务派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害时，如何认定劳务派遣单位的过错？被侵权人能否将接受劳务派遣的用工单位与有过错的劳务派遣单位一并作为被告提起诉讼？有过错的劳务派遣单位依法应当承担的“相应的责任”与接受劳务派遣的用工单位承担的替代责任之间是什么关系？接受劳务派遣的用工单位或者劳务派遣单位承担侵权责任后相互之间能否进行追偿？工作人员因执行工作任务造成他人损害的行为如果构成自然人犯罪的，用人单位是否就不承担民事责任？定作人在对定作、指示或者选任有过错而依法承担相应的责任时，该侵权责任与承揽人承担的侵权责任是什么关系？定作人与承揽人之间能否进行追偿？2024年9月颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》[以下简称《民法典侵权责任编解释（一）》]采用了4个条文（第15条至第18条）对《民法典》第1191条至第1193条的适用问题进行了解释，回应上述理论界与实务界的疑难问题。本文将结合司法解释的上述规定对上述问题加以分析研究，以供理论界与实务界参考。
二、用人单位责任的适用范围
《民法典》第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”要正确理解与适用这一规定，首先必须准确地界定“用人单位”及其“工作人员”的范围。
（一）用人单位的界定
“用人单位”是我国法上的独特概念，在不少法律中都出现了这个概念，不过，它们各自的范围又有所不同。例如，《中华人民共和国工会法》第3条所统称的“用人单位”是对“在中国境内的企业、事业单位、机关、社会组织”的统称。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第2条第1款中的“用人单位”是指“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织”；《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第2条第1款中的“用人单位”是指我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。关于《民法典》第1191条第1款中使用的“用人单位”的范围，存在不同的看法。一种观点认为，该款的用人单位既包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，又包括个体经济组织等。申言之，《民法典》中的用人单位虽然来自《劳动法》《劳动合同法》，但其内涵和外延更为广泛。除了个人、家庭、农村承包经营户等外，《民法典》总则编所规定的营利法人、非营利法人（事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构、宗教活动场所等捐助法人）、特别法人（机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人）以及不具有法人资格的非法人组织，统称为用人单位，而不区分其与劳动者之间是否存在劳动关系。另一种观点认为，在用人单位责任中，用人单位与工作人员是一对核心概念，用人单位是指任用工作人员，通过对其活动进行委派、指示来实现自己特定目的的人，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位和社会团体等。
笔者认为，《民法典》第1191条中的“用人单位”的涵义很广。在理解该概念的范围时需要将其与《民法典》第1192条中的“个人”即自然人对应起来。也就是说，除了自然人之外的一切组织，都是第1191条意义上的用人单位。至于该组织有无法人资格、是营利的还是非营利的，是国有单位还是私营企业等，均在所不问。具体而言，第1191条中的用人单位包括以下两类：其一，具有法人资格的用人单位，包括营利法人（有限责任公司、股份有限公司等）、非营利法人（事业单位法人、社会团体法人、基金会、社会服务机构、捐助法人等）、特别法人（机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人）。其二，不具有法人资格的用人单位，包括非法人组织（个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构）、法人的分支机构（如分公司）等其他组织。
需要研究的是，个体工商户是否属于《民法典》第1191条规定的“用人单位”？《民法典》是在总则编第二章“自然人”中对个体工商户作出的规定。这就表明，无论是个人经营还是家庭经营的个体工商户，既不是法人组织，也不是非法人组织，而是自然人。依据国务院颁布的《市场主体登记管理条例》第2条的规定，个体工商户属于市场主体的一种，即以营利为目的从事经营活动的自然人。既然个体工商户在法律性质上属于自然人，而不是法人或非法人组织，那么个体工商户的员工（或雇工）与个体工商户之间不就属于“个人之间形成劳务关系”的情形吗？倘若雇工在为个体工商户工作期间给他人造成损害的，是否就要适用《民法典》第1192条第1款第1句？对此的回答是否定的。因为依据《劳动法》《劳动合同法》的规定，个体工商户与雇工之间的关系是“劳动关系”而非“劳务关系”，他们之间要订立劳动合同。《劳动法》第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《劳动合同法》第2条第1款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”上述两款中的“个体经济组织”是指雇工七人以下的个体工商户。此外，《工伤保险条例》第2条也规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”由此可见，无论是个人经营的还是家庭经营的个体工商户，只要有雇工的，个体工商户就必须为该雇工缴纳工伤保险费，一旦雇工因执行工作任务而遭受人身损害的，则依据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）、《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。这样一来，当雇工因执行工作任务给他人造成损害时，应当适用《民法典》第1191条第1款的规定。换言之，雇工与个体工商户的关系属于《民法典》第1191条第1款中的“工作人员”与“用人单位”的关系，而非《民法典》第1192条中“个人之间形成劳务关系”的情形。为明确这一点，解决司法实践中的争议，《民法典侵权责任编解释（一）》第15条第2款规定：“个体工商户的从业人员因执行工作任务造成他人损害的，适用民法典第一千一百九十一条第一款的规定认定民事责任。”
（二）工作人员的范围
用人单位责任中的工作人员，是指被纳入了用人单位的组织之内、服从用人单位的指示并受其管理控制的自然人。就《民法典》第1191条第1款所规定的“用人单位的工作人员”而言，其范围非常广泛，不仅包括那些与用人单位之间存在劳动关系的工作人员，还包括存在其他关系的工作人员。归纳起来，主要包括以下几类：
1.与用人单位存在劳动关系的工作人员。此类工作人员已被纳入用人单位的组织体系，要服从用人单位的指示和命令（《劳动法》第3条第2款、《劳动合同法》第3条第2款）。所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系。只要劳动者实际提供了劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系，因此，明确劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。用人单位与实际提供劳动的劳动者是否签订书面的劳动合同，在所不问。也就是说，即便没有签订书面劳动合同，但是已经实际提供劳动了，那么劳动关系就已经产生了。这些用人单位包括企业、民办非企业单位、社会团体、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织以及有雇工的个人工商户，此外，国家机关以及参照《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）管理的事业单位也常常会通过订立劳动合同来雇佣一些工勤人员。
2.与用人单位存在其他关系的工作人员，也就是说，这些工作人员与用人单位之间的关系不是劳动关系，而是其他法律关系。这些工作人员包括：其一，公务员和参照公务员管理的工作人员。所谓公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员（《公务员法》第2条第1款）。公务员与国家机关之间的关系并非劳动关系。依据《公务员法》第40条第1款，公务员领导职务实行选任制、委任制和聘任制。公务员职级实行委任制和聘任制。此外，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员经批准参照《公务员法》进行管理的，这些工作人员与事业单位的关系也不是劳动关系。因此，当公务员以及参照《公务员法》管理的工作人员因执行机关或单位的工作任务造成他人损害，但又不属于《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）规定的“侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形”的，就应当适用《民法典》第1191条第1款规定的用人单位责任，由该公务员所属的机关或者由该参照《公务员法》管理的工作人员所在的事业单位承担侵权责任。例如，A公安局的干警张某驾驶警车前往外地办案途中，发生交通事故撞伤行人李某。该情形显然不属于《国家赔偿法》第3条规定的行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的情形。因此，不适用国家赔偿责任。《民法典》颁布前，《中华人民共和国民法通则》第121条有明确的规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”因此，上述案例完全可以适用该条。而在《民法典》颁布后，就应当适用《民法典》第1191条第1款的规定，由A公安局承担用人单位责任。
其二，与用人单位存在聘用合同的工作人员。依据《事业单位人事管理条例》的规定，事业单位与其工作人员之间签订的是聘用合同而非劳动合同。如果事业单位的工作人员执行工作任务造成他人损害的，同样应适用《民法典》第1191条第1款。例如，A大学的教授张某为本科生上课，带着学生做实验的过程中因操作不慎发生爆炸，学生李某受伤。此时，张某的行为是在进行教学活动，属于执行工作任务，由此造成的损害当然也适用用人单位责任，由A大学承担侵权责任。
其三，与用人单位存在劳务关系的其他人员。因为涉及工作人员因执行工作任务而遭受人身损害需要适用《社会保险法》《工伤保险条例》所规定的工伤保险制度，故此，《民法典》第1191条和第1192条分别对用人单位及其工作人员与个人之间形成劳务关系这两种情形下的侵权责任问题作出了规定。但在实践中，还常常出现用人单位与个人之间形成劳务关系的情形。例如，张某原为某国企A公司的高级工程师，张某达到法定退休年龄后退休。但是，考虑到张某业务能力非常强，A公司返聘张某继续担任公司的技术顾问，并支付相应的报酬。此种情形下，张某因为退休，所以与A公司的劳动合同关系终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因此，张某与A公司之间属于劳务关系。如果张某在执行A公司的工作任务时造成他人损害的，虽然其与A公司之间是劳务关系，却无法适用《民法典》第1192条第1款，因为A公司是法人，而非个人。此时，仍然应当适用《民法典》第1191条第1款的规定。
为了明确用人单位责任的适用与否，不应当以用人单位与工作人员之间是否存在劳动关系为必要条件，《民法典侵权责任编解释（一）》第15条第1款规定：“与用人单位形成劳动关系的工作人员、执行用人单位工作任务的其他人员，因执行工作任务造成他人损害，被侵权人依照民法典第一千一百九十一条第一款的规定，请求用人单位承担侵权责任的，人民法院应予支持。”该款中“执行用人单位工作任务的其他人员”就是指那些与用人单位虽然不存在劳动关系，但也属于执行用人单位工作任务的其他工作人员，即上文所述的公务员和参照公务员管理的工作人员、与用人单位存在聘用合同的工作人员、与用人单位存在劳务关系的工作人员。
三、劳务派遣中的侵权责任与追偿权
劳务派遣，也称“人力派遣”或“劳动派遣”，是指劳务派遣单位与接受劳务派遣的单位签订劳务派遣协议，由前者将其工作人员派往后者，令其服从后者的指挥并在该单位监督下提供劳动的情形。劳务派遣关系中存在三方主体，即劳务派遣单位、被派遣的工作人员及接受劳务派遣的单位。其中，劳务派遣单位与被派遣的工作人员之间是劳动关系，双方要订立二年以上的固定期限劳动合同，劳务派遣单位是被派遣工作人员的“用人单位”。劳务派遣单位与接受劳务派遣的单位之间存在劳务派遣关系。被派遣的工作人员为接受劳务派遣的单位提供劳动，接受劳务派遣的单位是被派遣工作人员的“用工单位”。《民法典》第1191条第2款对于劳务派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害时劳务派遣单位与接受劳务派遣的用工单位的侵权责任作出了规定。然而，就该规定需要进一步研究的是：如何认定劳务派遣单位的过错？当有过错的劳务派遣单位依法承担相应的责任时，该责任与接受劳务派遣的用工单位的侵权责任之间是什么关系？劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位之间是否可以相互追偿？
（一）劳务派遣单位的过错
依据《民法典》第1191条第2款的规定，在劳务派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害时，只有当劳务派遣单位具有过错时，才承担相应的责任。所谓劳务派遣单位“有过错”，从实践来看，法院一般是从劳务派遣单位是否对被派遣的工作人员进行了岗前培训等方面加以判断的。例如，在一个案件中，法院认为，“联发公司作为彭某秀的劳务派遣单位，根据港口集团的用工要求派遣彭某秀到港口集团工作，对彭某秀进行了岗前培训，彭某秀也通过了培训考试，联发公司已经对彭某秀尽到安全教育及提示的义务，对本案事故的发生没有过错，联发公司在本案中不承担责任”。《民法典侵权责任编解释（一）》第16条第1款列举了劳务派遣单位最典型的两类过错形式：“不当选派工作人员”和“未依法履行培训义务”。笔者赞同司法解释这一规定，理由在于：劳务派遣最大的优点在于可以降低成本，通过由劳务派遣单位所派遣的工作人员在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上工作，使得企业等单位可以节约人力资源管理成本、税收成本、解约成本。因此，劳务派遣单位所派遣的人员要符合劳务派遣的岗位，包括条件和能力等方面的要求。被派遣的人员是否符合条件，是否具备相应的能力，这些审查和培训的义务应当由劳务派遣单位加以履行。因此，如果劳务派遣单位不当选派工作人员、未依法履行培训义务等，就可以认定其具有过错。
我国相关法律法规规章对于劳务派遣单位如何选派工作人员以及履行培训义务等都有相应的规定。例如，《劳务派遣暂行规定》第8条要求劳务派遣单位应当如实告知被派遣劳动者《劳动合同法》第8条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容，建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训。再如，《保安服务管理条例》第17条明确规定了不得担任保安员的情形，如曾被收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养或者3次以上行政拘留的；曾因故意犯罪被刑事处罚等。如果保安公司招用了不得担任保安员的人担任保安员，并将其派遣到用工单位，在执行工作任务时该保安员见财起意实施盗窃造成他人损害的，作为劳务派遣单位的保安公司就属于“不当选派工作人员”，具有过错，应当承担相应的责任。
（二）有过错的劳务派遣单位承担的相应的责任
在劳务派遣期间，对于被派遣的工作人员进行指示、管理和监督的单位即具有控制力的单位，不是作为用人单位的劳务派遣单位，而是作为用工单位的接受劳务派遣的单位。并且，被派遣的工作人员也是为了用工单位的利益而执行工作任务，故此，《民法典》第1191条第2款规定，当被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害时，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。从《民法典》这一规定可知，接受劳务派遣的用工单位对被侵权人承担的是全部的侵权责任（被侵权人依法有权获得的全部的损害赔偿），而劳务派遣单位只是在有过错时才承担相应的责任（与其过错和原因力相应的赔偿责任）。劳务派遣单位承担的所谓的“相应的责任”是直接向被侵权人负担的侵权责任，而非向接受劳务派遣单位承担的违约责任。
显然，《民法典》第1191条第2款的规定与此前的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）有很大的不同。《侵权责任法》第34条第2款第2句规定的是“劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。所谓“相应的补充责任”就意味着，应由接受劳务派遣的单位即用工单位承担全部的赔偿责任。如果接受劳务派遣的单位已经承担了全部的赔偿责任，则劳务派遣单位无须再向被侵权人承担赔偿责任。而且，即便接受劳务派遣的用工单位无法承担全部的赔偿责任，也不意味着劳务派遣单位要兜底，而是根据过错承担相应的补偿责任。这种规定显然对于劳务派遣单位十分优待。在编纂《民法典》时，有一种观点认为，劳务派遣单位的责任类型大致有两种：一是用工单位是第一顺位的责任人，劳务派遣单位是第二顺位的责任人。在用工单位承担了全部赔偿责任的情况下，劳务派遣单位对被侵权人就不再承担赔偿责任；在用工单位财力不足、无法全部赔偿的情况下，剩余的部分由劳务派遣单位来承担。二是劳务派遣单位存在过错，劳务派遣单位应当按照过错程度直接承担侵权责任。《侵权责任法》第34条第2款无法涵盖第二种情形，立法机关接受了这个意见。故此，《民法典》第1191条第2款第2句将“相应的补充责任”修改为“相应的责任”。这样一来，就意味着被侵权人可以仅起诉接受劳务派遣的用工单位，由其承担全部的侵权责任；也可以将接受劳务派遣的用工单位与劳务派遣单位作为共同被告，要求接受劳务派遣的用工单位承担全部侵权责任，要求具有过错的劳务派遣单位承担部分侵权责任。
《民法典侵权责任编解释（一）》第16条第1款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害，被侵权人合并请求劳务派遣单位与接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任的，依照民法典第一千一百九十一条第二款的规定，接受劳务派遣的用工单位承担侵权人应承担的全部责任；劳务派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过错范围内，与接受劳务派遣的用工单位共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。”这就是说，首先，被侵权人可以仅起诉接受劳务派遣的用工单位承担侵权人应当承担的全部责任，也可以将接受劳务派遣的用工单位与劳务派遣单位作为共同被告起诉，但这种情形下被侵权人必须证明劳务派遣单位存在过错的。问题是，在被侵权人将劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位作为共同被告提起诉讼的情形下，两个被告之间究竟是承担按份责任、连带责任抑或其他形态的责任？对此，理论界有不同的看法。一些学者认为，《民法典》第1191条第2款规定的劳务派遣单位的“相应的责任”属于按份责任，即劳务派遣单位根据其过错大小，承担与过错相应的按份责任。换言之，劳务派遣单位有过错时需要承担责任，如果没有过错，则应由接受劳务派遣的用工单位承担全部的侵权责任。《民法典侵权责任编解释（一）》第16条第1款否定了按份责任的观点。从该款规定可知，劳务派遣单位与接受劳务派遣的用工单位都要向被侵权人承担侵权责任，但是它们各自的赔偿范围并不相同，也就是说，并非都需要向被侵权人承担全部的赔偿责任，而只是在一定的范围内向被侵权人共同承担责任，这个范围就是劳务派遣单位的“过错范围”，因为劳务派遣单位有过错的，才需要承担相应的责任，“相应的”责任即与过错相适应的责任。根据起草者的解释，所谓共同承担责任，“通俗地讲就是，一个责任主体在过错比例范围内承担的责任，与另一个承担全部责任的主体所承担的责任部分重合，执行中根据各个责任主体的责任范围和责任财产情况，协调处理执行数额”。笔者倾向于认为在过错范围内劳务派遣单位与用工单位之间实际上是一种客观上的连带关系。也就是说，这种赔偿责任是因为两个侵权人因为同一侵权行为而向同一被侵权人承担范围相同的赔偿责任而在客观上形成的，其既不是当事人约定的连带责任，又不是由某一个法律条文直接规定的连带责任。因此，并不违反《民法典》第178条第3款关于“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定。
其次，从《民法典侵权责任编解释（一）》第16条第1款的规定可知，司法解释明确否定了按份责任说。因为采取按份责任说既不利于保护被侵权人，又违背立法目的。一方面，劳务派遣单位之所以需要承担相应的责任是因为其存在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过错，其是在为自己的过错行为而承担责任。之所以要求劳务派遣单位向被侵权人承担相应的责任，目的就在于通过责令其向被侵权人直接承担责任，以形成激励机制，促使其履行相应的义务。另一方面，通过要求有过错的劳务派遣单位承担相应的责任，并且使其承担的赔偿责任与应当就全部损害承担责任的侵权人即接受劳务派遣的用工单位的侵权赔偿责任构成部分的连带责任关系，可以更好地保护被侵权人，而不是使被侵权人处于承担侵权责任的人越多、赔偿保障程度越低的境地。换言之，如果将有过错的劳务派遣单位承担的相应的责任理解为按份责任，就会导致被侵权人面临的风险（支付不能与诉讼风险等）增加。与合同责任中债权人可以选择自己的债务人不同的是，被侵权人无法选择向其负有损害赔偿义务的侵权人。通过承担共同责任可以将支付不能的风险转移给侵权人而非被侵权人。这既符合立法者的目标——不应当赋予侵权人以特权而应激励他们停止实施侵权行为，又符合宪法上比例原则的要求。从比较法上看，也是如此规定的。例如，《德国民法典》第840条第1款专门排除了第420条规定的可分之债的推定规则而规定：“数人对因侵权行为发生的损害共同负责任的，其作为连带债务人负责人。”申言之，如果数人因其侵权行为而都需要对同一损害负赔偿责任，那么不论他们是都需要就该同一损害中的全部负赔偿责任，还是有的侵权人就同一损害的全部负责而有的只需要就同一损害的部分负责，他们之间都构成连带责任，作为连带债务人向受害人负担损害赔偿之债。无非在每个侵权人的责任范围相同的情况下，他们就全部的损害承担连带债务，责任范围对于每个债务人都是相同的。而各个侵权人对某项损害的赔偿范围不同时，他们只在责任范围的重合部分才负有连带债务，对于超出范围的部分，相关的侵权人负有进一步予以赔偿的个人责任。
（三）劳务派遣单位与接受劳务派遣单位之间的追偿
接受劳务派遣的用工单位在向被侵权人承担了侵权责任后，能否向存在过错的劳务派遣单位进行追偿？反之，劳务派遣单位赔偿后能否向接受劳务派遣的用工单位进行追偿？对于这些问题，曾有不同的观点。一种观点认为，如果劳务派遣单位存在过错，如将不符合要求的工作人员派遣到接受劳务派遣的用工单位的，那么，接受劳务派遣的用工单位在赔偿后可以依据劳务派遣协议向劳务派遣单位追偿。另一种观点认为，接受劳务派遣的单位或者劳务派遣单位承担侵权责任后，相互之间不能进行追偿，除非接受劳务派遣的用工单位与劳务派遣单位在劳务派遣协议中有约定或者双方以其他方式就追偿权达成了合意。《民法典侵权责任编解释（一）》第16条第2款没有承认相互追偿权，该款规定：“劳务派遣单位先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分向接受劳务派遣的用工单位追偿的，人民法院应予支持，但双方另有约定的除外。”
如果劳务派遣单位与接受劳务派遣的单位在劳务派遣协议中作出了追偿的约定，那么按照该约定相互进行追偿，当然是没有问题。问题是，如果没有约定，是否就一概不能追偿呢？从《民法典侵权责任编解释（一）》第16条第2款的规定来看，只有当劳务派遣单位先行支付赔偿费用超过了自己相应责任的部分后，才可以向接受劳务派遣的用工单位追偿，如果只是承担自己相应责任的部分，就不能追偿。笔者认为，应当认可承担了侵权责任的接受劳务派遣的用工单位对有过错的劳务派遣单位的追偿权。接受劳务派遣的单位在承担全部的侵权责任后，如果接受劳务派遣的单位可以证明劳务派遣单位存在过错，那么，其既可以依据劳务派遣协议追究劳务派遣单位的违约责任，也可以向有过错的劳务派遣单位追偿。这是因为，如果不是劳务派遣单位的过错，可能工作人员不会对他人实施侵权行为，也就不会导致接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。劳务派遣单位的此种侵权责任是基于《民法典》第1165条第1款的过错责任原则产生的。具体而言，正是因为劳务派遣单位的过错（如没有核查被派遣工作人员的身份）导致工作人员执行工作任务造成他人损害，以至于接受劳务派遣的单位承担了侵权赔偿责任而遭受了财产损失，故此，依据《民法典》第1165条第1款以及第1184条，劳务派遣单位因其过错给接受劳务派遣的用工单位造成了纯粹经济损失，需要承担相应的赔偿责任。当然，这种追偿只是部分的追偿，并非全部的。至于劳务派遣单位本身只是在有过错的情况下才需要承担相应的责任，故此，劳务派遣单位在承担了责任后，是为其自己的过错行为而负责，不能向接受劳务派遣的单位进行追偿。
四、工作人员的刑事责任与用人单位责任的关系
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，对此《民法典》第1191条第1款有明确的规定。实践中，用人单位的工作人员所实施的侵害他人民事权益造成损害的行为，不仅属于侵权行为，也可能构成自然人犯罪。此时，用人单位能否不承担侵权责任呢？对此，存在不同的看法。
（一）理论上的争议
用人单位工作人员的行为构成犯罪而涉及用人单位可能需要为此承担侵权责任的典型情形是，用人单位的工作人员在执行工作任务中实施了故意侵害他人民事权益的侵权行为，这些侵权行为超出了用人单位的指示或授权范围，甚至是明确违反用人单位的指示。此时，工作人员的行为不仅构成侵权还往往构成自然人犯罪，而用人单位经常以工作人员的行为构成犯罪，应当罪责自负为由来否定其侵权责任。例如，银行等金融机构的客户经理或者其他工作人员利用职务便利，实施诈骗行为给客户造成财产损失，工作人员被依法判处诈骗罪后，此时作为被侵权人的客户能否要求银行等金融机构作为用人单位承担侵权责任。实践中，银行等金融机构往往采用以下理由加以辩解：首先，法院在刑事判决中已经责令实施诈骗行为的犯罪分子个人进行退赔，故此作为受害人的客户的财产损失应当通过刑事退赃、退赔等程序解决，不能提起民事诉讼。其次，客户的财产损失系犯罪分子个人的故意犯罪行为所致，犯罪分子只是利用了在银行等金融机构工作的机会而已，并且发生这种犯罪行为的概率是很低的，银行等金融机构事先无法采取措施防范发生率如此小的故意犯罪行为，在经济上不现实，在实践中也无法做到。最后，犯罪分子的诈骗、挪用等犯罪行为并未取得作为用人单位的金融机构的指示或授权，也明显违反了法律法规的规定和金融机构的工作纪律等，故此，该等行为不是执行工作任务的行为，因此给被侵权人造成的损害应当由犯罪分子自行承担，用人单位不承担侵权责任。
理论界与实务界也有观点认为，工作人员的行为构成自然人犯罪的，说明该行为就是工作人员的个人行为，不属于执行工作任务，与用人单位无关，用人单位无须承担侵权责任。此时，应当由该工作人员承担刑事责任和侵权责任。还有观点认为，对于被侵权人的损害完全可以通过刑事上的追赃和退赔制度解决，无须由用人单位承担侵权责任，因此不需要考虑用人单位是否需要为工作人员的犯罪行为承担用人者责任的问题。
（二）工作人员构成自然人犯罪不影响用人单位责任的成立
应当说，上述认识都混淆了民事责任与刑事责任，既不利于保护被侵权人的合法权益，更违背《民法典》等法律的规定。为明确该问题，《民法典侵权责任编解释（一）》第17条明确规定：“工作人员在执行工作任务中实施的违法行为造成他人损害，构成自然人犯罪的，工作人员承担刑事责任不影响用人单位依法承担民事责任。依照民法典第一千一百九十一条规定用人单位应当承担侵权责任的，在刑事案件中已完成的追缴、退赔可以在民事判决书中明确并扣减，也可以在执行程序中予以扣减。”这就是说，工作人员因执行工作任务造成他人损害的行为即便构成自然人犯罪，也不影响依据《民法典》第1191条的规定认定用人单位的侵权责任。笔者完全赞同司法解释上述规定。具体阐述如下：
1.被侵权人当然可以在刑事退赔、追赃程序之后，就没有得到填补的损害提起民事诉讼，但是，也有权利在刑事追赃、退赔程序进行的同时提起民事诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》并没有将刑事诉讼程序作为民事诉讼程序的前置程序，不仅如此，《民法典》第187条还明确规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”故此，被侵权人完全可以构成犯罪的工作人员的行为属于执行用人单位的工作任务为由，依据《民法典》第1191条第1款要求用人单位承担侵权责任。
2.工作人员的行为是否构成自然人犯罪如诈骗罪等，属于刑法的评价，而用人单位是否要承担侵权责任属于民法的评价，二者不能混淆。不能简单地认为，工作人员构成自然人犯罪，用人单位就当然不需要依据《民法典》第1191条第1款承担侵权责任。用人单位是否需要承担侵权责任，必须依据《民法典》等民事法律关于用人单位责任构成要件的规定并结合案件的具体情况，逐一判断。其中，最主要的就是判断工作人员的行为是否属于执行工作任务的行为。故此，《民法典侵权责任编解释（一）》第17条第1句明确规定：“工作人员在执行工作任务中实施的违法行为造成他人损害，构成自然人犯罪的，工作人员承担刑事责任不影响用人单位依法承担民事责任。”也就是说，对于自然人犯罪的刑事案件审理与对用人单位是否要依法承担民事责任（包括用人单位责任以及过错责任等侵权责任）的民事案件审理，可以并存，互不冲突。
3.如果法院经过审理认定了用人单位要依据《民法典》第1191条第1款承担侵权责任，则应当注意侵权责任与刑事程序中追赃、退赔的协调。《中华人民共和国刑事诉讼法》第245条第3款和第4款规定：“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第176条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”第445条第1款和第2款规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。”《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》也对退赔和追缴的具体程序有明确的规定。有鉴于此，《民法典侵权责任编解释（一）》第17条第2句规定：“依照民法典第一千一百九十一条规定用人单位应当承担侵权责任的，在刑事案件中已完成的追缴、退赔可以在民事判决书中明确并扣减，也可以在执行程序中予以扣减。”
4.即便工作人员的犯罪行为不属于执行工作任务，用人单位无需依据《民法典》第1191条第1款承担用人者责任，也并不意味着用人单位就可以不承担任何侵权责任。如果用人单位存在过错且过错行为与损害的发生具有因果关系的，那么依据《民法典》第1165条第1款，用人单位仍然要承担侵权责任。
五、定作人相应的责任与追偿问题
所谓定作人责任，也称“定作人指示过失责任”或“承揽人责任”，是指当承揽人因从事承揽工作而加害于他人或自身遭受损害时，应由承揽人承担侵权责任或自担损害，定作人原则上不负侵权责任，但是定作人存在定作、指示或者选任上过错的，应就承揽人加于他人之损害或承揽人自身所受之损害承担相应的赔偿责任。《民法典》之所以对定作人责任作出规定，就是“考虑到在大多数情况下，承揽人主要依靠自己的技术和专业即能独立完成承揽工作，不受定作人的支配，承揽人对于第三人造成损害或者造成自身损害的，不应要求定作人承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任存在过错的，需要承担相应的过错责任”。
依据《民法典》第1193条，承揽人在完成工作过程中给第三人造成损害的，定作人原则上是不需要对此承担侵权责任的，除非定作人存在定作、指示或者选任上的过错。但是，承揽人是否需要承担侵权责任呢？如果需要承担，适用的是何种归责原则呢？此外，当被侵权人将定作人和承揽人作为共同被告提起诉讼，此时应当如何确定定作人和承揽人的责任？定作人与承揽人之间是否可以进行追偿？对于这些问题，《民法典侵权责任编解释（一）》第18条作出了规定。
（一）定作人承担的相应的责任
1.在定作人责任中，原则上定作人不对承揽人完成工作过程中对第三人造成的损害或者自身遭受的损害承担赔偿责任。无论是承揽人因完成承揽工作造成他人的损害抑或其自身损害，原则上定作人都不承担任何赔偿责任。既然定作人不承担责任，而第三人的损害又是承揽人在完成工作过程中造成，自然要由承揽人来承担责任。问题是，承揽人是依据《民法典》的哪一条规定来承担责任呢？对此，有的学者认为，需要根据案件情形分别适用不同的规定：首先，如果承揽人是法人、非法人组织或者有雇工的个体工商户，那么其雇员在执行承揽工作中造成第三人损害的，应当适用《民法典》第1191条第1款关于用人单位责任的规定，即由承揽人承担侵权责任。其次，如果承揽人是个人，其雇员在完成承揽工作过程中造成第三人损害的，则应当适用《民法典》第1192条第1款关于个人劳务关系使用人责任的规定。最后，如果承揽人就是个人的，其自己完成承揽工作中造成他人损害的，应当适用《民法典》第1165条关于一般侵权的规定。还有一种观点认为，如果不构成定作人责任，则属于承揽人责任，而承揽人责任应当适用一般侵权行为的规定，即适用过错责任。《民法典侵权责任编解释（一）》第18条第1款采取了这一观点，该款规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害的，人民法院依照民法典第一千一百六十五条的规定认定承揽人的民事责任。”
笔者认为，无论定作人是否具有定作、指示或选任上的过错，是否构成定作人责任，对于承揽人是否要就完成工作过程中造成第三人的损害承担侵权责任，应当依据该侵权行为的具体类型加以确定，即如果是法律规定适用无过错责任或者过错推定责任的侵权行为，则适用相应的法律规定。如果不是法律规定应当适用无过错责任或过错推定责任的侵权行为，当然应当适用《民法典》第1165条第1款规定的过错责任。至于承揽人本身也是用人者或接受劳务的一方，那么就工作人员造成损害的行为是否构成侵权行为，也是需要依据相应的归责原则加以判断，然后再由用人单位或接受劳务一方依法承担替代责任。简单地认为，承揽人完成工作过程中造成他人损害的行为都适用过错责任显然是不妥当的。例如，A公司委托B公司对厂房内的烟囱进行爆破作业，B公司的员工张某在实施爆破过程中因操作不当导致炸药提前爆炸，将来A公司办事的李某炸伤。这种情形下，张某实施的侵权行为属于《民法典》第1239条规定的使用易爆的高度危险物造成他人损害的行为，适用无过错责任。
2.定作人仅在具有定作、指示或选任上的过错时，才需要对承揽人完成工作过程中对第三人造成的损害或者自身遭受的损害承担相应的责任。当承揽人在完成工作过程中造成第三人损害时，如果承揽人需要承担侵权责任，同时定作人又具有定作、指示或者选任上的过错，需要承担相应的赔偿责任。倘若被侵权人将承揽人和定作人作为共同被告提起诉讼的，那么，定作人与承揽人应当如何承担责任呢？尤其是怎样理解定作人的“相应的赔偿责任”？对此，学界有不同的观点。一种观点认为，在定作人具有定作、指示或选任上的过错，而承揽人在执行承揽事项时也有过错的情况下，构成共同侵权行为，适用《民法典》第1168条，应当由定作人与承揽人承担连带赔偿责任，内部关系上则依据各自的过错程度和原因力大小确定责任大小份额。所谓相应的责任应当理解为，定作人承担补充责任，即承揽人不能承担的责任部分，均由定作人承担。另一种观点认为，我国《民法典》并未如其他国家那样规定，定作人有过错的应当对第三人承担责任，而是规定应当承担“相应的责任”。由于此处的“相应”应是与其过错和原因力相应，所以定作人因承揽人完成工作造成第三人损害与承揽人共同承担的责任原则上应为按份责任而非连带责任，除非定作人与承揽人的行为构成共同加害行为。
《民法典侵权责任编解释（一）》没有采取上述连带责任说与按份责任说，而是采取了部分连带责任说，该解释第18条第2款规定：“被侵权人合并请求定作人和承揽人承担侵权责任的，依照民法典第一千一百六十五条、第一千一百九十三条的规定，造成损害的承揽人承担侵权人应承担的全部责任；定作人在定作、指示或者选任过错范围内与承揽人共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。”这一规定与该解释关于监护人与受托人，教唆人、帮助人与监护人，劳务派遣单位与接受劳务派遣单位所承担的部分连带责任是相同的。笔者赞同这一观点。首先，将定作人与承揽人界定为共同侵权，进而承担连带责任的观点，完全不符合《民法典》第1193条的文义，因为按照《民法典》第178条第3款，连带责任要由法律规定或当事人约定，显然第1193条使用的“相应的责任”不等于“连带责任”。其次，如果从第1168条规定的共同侵权来看，将定作人和承揽人解释成共同故意显然不符合实际情况，如果以定作人具有过失，承揽人也有过失，因此他们具有共同过失为由，认定二者的连带责任，是很不公平的，因为这样会导致仅具有较小过错和原因力的定作人实际承担全部的赔偿责任。最后，按份责任说既不利于保护被侵权人，也违背立法目的。一方面，定作人之所以需要承担相应的责任是因为其对损害的发生具有过错，他们是在为自己的过错行为而承担责任。立法者要求这些侵权人承担相应的责任的目的就在于：通过责令其向被侵权人直接承担相应的责任，可以形成一种激励机制，促使其履行相应的义务或职责。另一方面，通过要求有过错的定作人承担相应的责任，且使其承担的赔偿责任与应当就全部损害承担责任的承揽人的赔偿责任构成部分连带责任的关系，能够更充分地保护被侵权人，而不是使被侵权人处于承担侵权责任的人越多反而赔偿保障程度越低的境地。换言之，如果将相应的责任与其他侵权责任的关系理解为按份责任，就会导致被侵权人面临的法律风险（如侵权人的支付不能与诉讼风险等）增加。与合同责任中债权人可以选择自己的债务人所不同的是，被侵权人无法选择那些向其负有损害赔偿义务的侵权人。因此，在侵权法上，通过部分的连带责任（以及连带责任）可以将支付不能的风险转移给侵权人而非被侵权人。这既符合立法者的目标——不应当赋予侵权人以特权而应激励他们停止实施侵权行为，也符合宪法上比例原则的要求。德国法上为明确此点，专门在《德国民法典》第840条第1款排除了《德国民法典》第420条所规定的可分之债的推定规则而作出特别规定，即“数人对因侵权行为发生的损害共同负责任的，其作为连带债务人负责任”。申言之，如果数人因其侵权行为而都需要对同一损害负赔偿责任，那么不论他们是都需要就该同一损害中的全部负赔偿责任，还是有的侵权人就同一损害的全部负责而有的只要就同一损害的部分负责，他们之间都构成连带责任（或部分的连带责任），应当作为连带债务人向受害人负担损害赔偿之债。无非在每个侵权人的责任范围相同的情况下，他们就全部的损害承担连带债务，责任范围对于每个债务人都是相同的；在各个侵权人对同一损害的赔偿范围不同时，他们在责任范围的重合部分负有连带债务，而对于超出该范围的部分，相关的侵权人负有进一步予以赔偿的个人责任。
（二）定作人与承揽人之间的追偿问题
承揽人与定作人之间的合同关系不限于加工承揽合同，还可能是其他合同，如建设工程合同、运输合同（客运、货运）、出版合同、广告合同、委托合同、行纪合同、中介合同（居间合同）等。当事人在这些合同中可能对于追偿的问题作出约定，也可能没有约定。如果有约定，当然可以按照约定。如果没有约定，那么能否追偿呢？对此，《民法典侵权责任编解释（一）》第18条第3款规定：“定作人先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分向承揽人追偿的，人民法院应予支持，但双方另有约定的除外。”从这一规定来看，首先，如果定作人承担的侵权责任没有超出自己相应责任的部分，则不能向承揽人追偿。其次，承揽人承担侵权人应承担的全部责任后，无权向定作人追偿。该规定实际上就是否定了承揽人或者定作人承担侵权责任后相互之间的追偿，除非承揽人与定作人另有约定。笔者认为，由于承揽人与定作人向被侵权人承担侵权责任都是为自己过错的责任，并不存在替代责任或者其中某一方是无过错责任（如监护人责任）的情形。故此，不应当允许他们相互追偿。而且，如果允许追偿也会产生新的纠纷，徒增司法机关的负担。当然，如果当事人在合同中对追偿的问题作出约定，当然可以按照约定。
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