商品房买卖纠纷中违约损失计算的常见问题
原创 申中君 申中君，本文仅供学习交流，如涉版权问题，敬请告知处理。
对于违约造成的损失赔偿，原合同法提供了两条实现路径，一是第113条违约造成的损失相当于合同的履行利益，但应受可预见性规则的限制，二是第114条可由当事人约定一定数额的违约金或损失赔偿金的计算方法。民法典第584条和第585条定金继受了原合同法的两条路径，没有任何变化。从违约损失赔偿的司法实践来看，违约损失的计算并不是一件容易的事情，重要原因是涉及众多不确定因素，如标的物价格市场波动大的情况下，损失确定的基准日不同，损失计算的数额大不相同。诸多的不确定因素，决定了违约的损失的计算只会有若干原则，不可能有1+1=2式的唯一正确的标准答案。
商品房买卖合同中，由于房屋价格波动幅度大，违约赔偿成为了纠纷的主要案型，且其损失的计算具有一定的代表性，本文以商品房买卖纠纷违约损失赔偿为案型，以最高法院的17个案例为样本，梳理出违约损失计算的一些基本规律与大家分享。这些案件都是民法典颁布之前适用原合同法的案件，但由于民法典全盘继受了原合同法违约赔偿的规则，因此选取原合同法时期的案例仍有意义。
一、如果合同约定了违约金条款，原告起诉时是应优先选择违约金条款还是可以在违约金条款与履行利益的赔偿之间作出选择
对此问题，学界两种观点都有。但通说认为，应优先适用违约金条款。司法实务中也认为应优先适用约定违约金条款。
最高法院（2017）最高法民申1741号案认为，如果合同约定了违约金条款，则应优先适用。该案中，房屋买卖合同约定房屋价格为1180万元，并约定如卖方违约须按房屋价格的双倍赔偿。后买方向卖方提出，由于政府规划审批原因，导致建设成本及相关费用大幅提高要求调高房屋价格，买方不同意，卖方遂将房屋以4758万元的高价卖于他人。买方起诉要求卖方赔偿房屋涨价损失3578万元（4758-1180=3578）的履行利益。一审法院认为，双方已对违约金作出了明确约定，现买方主张房屋差价损失的赔偿，缺乏依据。买方不服，提出上诉，二审法院明确指出，在合同中有违约金条款时，违约损失应优先适用违约金条款，维持了一审判决。买方向最高法院申请再审，最高法院的观点与二审相同，裁定驳回了买方的申请再审。
二、债权人按照违约金条款主张违约金时，是否须证明损失的存在及数额
最高法院的多处裁定都认为无需证明损失的存在及大小。17个案例中，有3个案例定金按照约定的违约金确定损失，没有要求债权人证明损害的存在及数额大小。（2016）最高法民终715号案中，约定的违约金日万分之三，折合年利率10.95%。（2005）民一终字第85号案中，约定的违约金日万分之二，折合年利率7.3%。（2015）民一终字第78号案中，约定的违约金先按每日31万元计算30日，然后按房屋价款9840万元计算千分之五，合计1935万元。由于违约数额是确定的，如果违约期限不长，约定的违约金会显得很高，但如果违约时间越长，折合的年利率就会越低。该案中债务人违约期间为533天，约定的违约金折算成年利率为13.46%。以上3个案件均案约定违约金计算损失，没有要求债权人证明损失的存在及损失数额。
但由于缺乏法律、司法解释的规定，最高法院法官在申请再审的审查案件中，面对二审裁判要求债权人举证证明损失的存在及数额大小的情形，也只能以自由裁量权为由被动支持。在最高法（2017）最高法民申2783号申请再审案中，合同约定违约金数额975万元，买方要求卖方按约定的违约金赔偿，二审认为卖方并未提供充分证据证明案涉厂房应有的租金收益和市场增值情况，亦未就其遭受了相当于975万元违约金的实际损失完成举证证明责任，二审按照已付房款同期银行贷款利息的两倍确定买方的损失。显然，本案的二审法院是认为债权人须证明损失的存在及实际数额的。买方向最高法院申请再审，最高法院认可二审的裁判属于自由裁量权的行使，驳回了买方的申请。考虑到最高法院是再审审查案件，对于二审法院认为买方“未就其遭受了相当于975万元约定违约金的实际损失完成举证证明责任”的观点，由于并无明确的法律依据来判定二审属适用法律错误，因而以“二审裁判属自由裁量权的行使”为由驳回再审申请，可以看出最高法院的法官的无奈，即虽然认为债权人无须证明损失的存在及数额，但二审已作出了相反的认定，在没有明确法律依据的情况下，也不能认定二审判决适用法律错误。
三、违约金可由法院调整，但调整须以实际损失为基础，且由当事人主动提出请求后，法院方可为之。这一观点已形成共识
最高法院的裁判也持上述观点。最高法院（2017）最高法民再312号案是将违约金调减，该案中，双方约定的违约金为日万分之五，折合成年利率大约为18%，买房违约，诉讼中，卖方以约定违约金过高为由请求调整，二审法院调整为同期贷款利率的1.3倍，最高法院再审未出。最高法院（2017）最高法民终683号案是将违约金调增，该案中，也是卖方违约，双方约定合同解除后的违约损失按已付房款的0.5%计算，诉讼中，卖方提出约定违约金过低，请求按年利率24%计算，一审认为，双方约定的违约金确实过低，但买方请求调整的违约金数额明显高于其实际损失，可调整为按人民银行同期同类贷款利率计算违约金。
就商品房买卖中的违约金调整，最高法院关于商品房买卖纠纷的司法解释第十二条规定约定的违约金调减时，应当以违约金超过损失的30%为标准；调增时，应以违约造成的损失确定违约金数额。这意味着，违约金调减时，违约金可以是损失的1.3倍，违约金调增时，违约金与损失相等。这还意味着违约金调整中，损失居于核心地位。是否调整违约金，如何调整违约金，定金取决于损失的数额。实务中的问题是，如何确定损失数额，损失的举证责任归债权人还是债务人？
对此问题，相关司法解释并未明确，学理上多数认为，请求调减时由债务人（违约方）举证，请求调增时由债权人（守约方）举证，实际上是谁主张谁举证。但从上述最高法院（2017）最高法民再312号案来看，债务人（违约方）认为约定违约金过高，请求调减，二审法院以债权人（守约方）未证明实际损失为由，将违约金从日万分之五调减为贷款利率的1.3倍最高法院再审维持。从该案来看，并未遵循谁主张谁举证的原则。违约金调整中损失的证明责任到底应该如何分配，还有待司法实务的进一步观察。
四、违约损失计算的基准时间或者期间问题
商品房买卖中，如果房价上涨而卖方毁约不交易，买方可以请求赔偿房价上涨的履行利益，由于房屋的价格处于波动状态，按照什么时间节点或期间确定房屋价格，会直接影响损失的计算，同时，在双方约定违约损失计算方法的案件中，如何确定损失计算的起始日，也会影响损失的计算。所以，违约损失计算的基准时间对损失的计算影响甚巨。
但这一问题并未引起实务界的重视，司法审判中常见的基准实践由缔约日、违约日、裁判日、鉴定评结日、起诉日等，但如何选择适用，法院并未建立起同意的规范。从我们的经验来看，实务中应该注意两个问题。
一是一定要在一审环节高度重视损失计算的基准时间。因为一般来说，对于一审法院确定的基准日，二审法院都会尊重，不会轻易改变，再审审查法院更不会因基准日的争议而启动再审。如在最高法院（2014）民一终字第198号二审案中，卖方将部分商铺出售给卖方后，又将全部商铺整体出售给第三方，因而又将已出售给卖方的商铺收回。就买方损失的起算时间，一审法院以卖方将商铺整体过户给第三人的日期作为评估基准日，买方不服，向最高法院上诉，认为因违约行为一直持续，应以诉讼后的市场价格为基础计算损失。最高法院认为，以何时间点作为评估基准日对房屋价格进行评估，系一审法院行使裁量权的范畴，并维持了原判。在最高法院（2016）最高法民申3103号申请再审案中，合同约定的违约金为按已付房款的银行贷款利率四倍计算，卖方违约，买方诉请以约定的交房时间为基准日按合同的约定计算违约金，卖方认为约定违约金过高，请求调整为按租金标准计算。一审、二审法院没有调整合同约定的违约金计算方法，而是将违约金起算的时间节点从约定的交房日调整为起诉日，缩短了违约金的起算时间。买方以违约金起算的时间节点错误为由向最高法院申请再审，最高法院认为原审判决将违约金起算时间调整为起诉时间，属于法院对违约金数额的适当减少，驳回了买方的再审申请。
二是选择的计算损失的基准日不同，当事人之间的利益分配会完全不同，特别是标的物价格剧烈波动的情形，所以损失计算时点的确定对当事人的利益而言显得特别重要，而这一点恰恰是容易忽视的地方。如在最高法院（2015）民一终字第408号二审案中，开发商本应在2003年10月13日交付给被拆迁的房屋转售他人，双方经过多年诉讼，法院最后以债权人的申请鉴定日2014年11月24日为时点确定损失计算的基准日，该时点的房屋价值为每平方米6023元，而如果按违约日确定损失，该日的房价仅为每平方米1000元。在房价持续上涨的情形下，如果选择一个更早的时间点作为基准日，债务人赔偿的损失就会少许多，反之，如果选择一个较后的时间点作为基准日，债务人的获利就会大许多，债务人赔偿的损失就会多许多。
五、违约事实发生后，当事人协商确定了损失赔偿数额，一方向法院提出调整，法院是否会支持
最高法院（2013）民申字第1714号民事裁定认为此种情况下，法院不应支持调整。该案中，房屋价款为950万元，约定的交房时间为2010年12月31日，因卖方违约拒不交房，双方于2011年9月27日协商合同终止履行，由卖方赔偿买方损失3250万元。诉讼中，卖方提出约定的赔偿金过高，请求调减，一审法院支持卖方的请求，判决按照购房款的同期银行贷款利率的四倍计算违约损失，二审法院改判按照约定的3250万元赔偿损失。卖方向最高法院申请再审，最高法院裁定驳回。主要理由是，当事人在合同订立时还无法准确判断因违约产生的经济损失，约定的损失赔偿金可能与违约事实发生后产生的经济损失存在较大出入，因而有必要赋予违约方请求调整的救济权。但对于事后协商确定的赔偿金，由于合同解除后卖方对合同终止给买方造成的损失已经有明确而具体的判断，对于当事人自愿达成的违约损失赔偿数额，法律没有干预的必要。
须指出的是，最高法院虽不支持按违约金调整规则调整当事人事先确定的损失赔偿，但并不排除当事人依重大误解、欺诈、胁迫等法律规则寻求救济。
六、可预见性规则中，预见到的损失的内容是什么，预见的内容是包括损失的类型和程度还是只须预见损失的类型而无须预见损失的程度
可预见性规则中，原合同法第113条（民法典第584条）明确了预见的主体和预见的时点，但未明确预见的内容。学界基本一致的观点是只须预见损失的类型，无须预见损失的程度，即无须预见损失的数额。但从司法实践来看，适用可预见性规则调整损失数额的案件都将预见的内容包括了损失的程度和数额。
如在最高法院（2017）最高法民申4887号申请再审案中，政府出售有质量问题的大楼，一审法院认为合同无效，只须赔偿信赖损失，二审法院认为合同有效，政府应赔偿履行利益，但因房价上涨幅度过大，这非政府在订约时所能预见，因而履行利益应有所限制。所谓上涨幅度过大，是指合同约定房屋买卖价款为2810万元，诉讼时房价上涨到6996万元，上涨了4000多万元。二审认为政府在订约时所能预见的房屋上涨幅度不会超过2000万元，因而酌定政府赔偿履行利益损失1900万元。买方向最高法院申请再审，最高法院同意二审的裁判观点，裁定驳回。在另一个案件中，商铺买卖合同约定价格为503万元，后卖方违约将商铺出售给他人，一审评估商铺市值1654万元，并按市值价格与合同约定价格的差价1151万元作为履行利益的赔偿数额。最高法院二审认为该数额超出了当事人对违约可能造成损失的预期，改判按购买价503万元赔偿可得利益损失。
须注意的是，履行利益的数额一般较好确定，但可预见损失的程度和数额一般都不具有客观确定性，法官一般都采用“大概加估计”的酌定方法，而且不同的法官酌定出来的数额不大一样，因此需要就这一问题多与法官沟通，而这，往往会是我们容易忽略的地方。
七、一些案件中的损失确定没有市场价格可供参照，也无法评估，法院如何确定损失？我们的回答是只能由法官自由裁量
实务中，有些案件中的违约行为并无对应的市场，违约损失自然也无可供参考的市场价格，法官只能行使自由裁量权，酌定损失的数额。如在最高法院（2016）最高法民终20号二审案件中，双方签订股权转让合同，股权受让方已交付房屋所有权证，但迟延交付土地使用权证1730天。股权出让方要求受让方支付违约金。违约方的违约的行为在于迟延交付房屋土地使用权证，而这一违约行为造成的损失不可能存在市场价格，因为不存在“迟延交付土地使用权证”的交易市场，此时法官只能酌定一个违约行为的价格，以2.3亿元约定违约金为标准，以90%为折扣，酌定股权受让方支付违约金2300万元。
这个案件告诉我们，对于法官有权行使自由裁量权的案件中，与法官沟通，让法官接受我们的意见，是何其重要啊！
本文参考了钟瑞庆的文章《“违约所造成的损失”界定：理论与实证研究》中的部分案例资料。但本文的观点并非作者的观点，而是申中君对审判实务的总结。
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