彩礼返还归根结底是一个自由裁量的问题，因其涉及到感情生活、民间习俗等，自由裁量性更是不言而言，甚至在一定程度上体现出裁判差异性也不足为奇，任何企图像“自动售货机”式的输出标准比例是不现实也是不可取的。但同时，裁量必须把握好价值取向和司法导向，价值则是“采取立场的内心活动”。本文旨在对司法裁判的过程进行实证分析，将裁判背后事实存在的各种参考因素进行梳理并试图类型化，给法官的自由裁量提供更明确的指引。
1.从幕后到台前：过错因素及其类型化
当前，对婚约彩礼返还制度的研究文献中，几乎都在不同程度上提到《婚姻法司法解释（二）》第十条最大的立法缺陷在于没有引入过错制度。根据本文的研究，认为学界的这一观点有失偏颇，或者说只是从条文到条文的文义解释，而忽视的司法实践中法官鲜活的裁判过程。更准确的说，法官在考虑双方共同生活时间，是否怀孕或流产等情形时，男女双方在法庭上的诉说，甚至相互的“攻击”，这一点从判决书中当事人“诉称”、“辩称”中可见一斑，而这些会在一定程度上形成法官的自由心证，从而影响判决返还比例。当前的问题在于，从判决书中一般没有关于过错认定的说理，更缺乏将这种过错类型化、制度化的表述。因此，本文不是要引入过错因素，而是要将原本潜伏在“幕后”的过错因素搬到“台前”并且类型化。
主观过错主要指当事人对未缔结婚姻存在故意，故意包括直接故意和间接故意，其中直接故意是指当事人通过积极作为的方式实施不利于办理结婚登记手续的行为；间接故意是指明知自己的行为不利于办理结婚登记手续而持放任的态度。依据不完全列举，主观过错包括但不限于：（1）一方有赌博、吸毒、家庭暴力等恶习且一直不改正的；（2）违反忠贞义务，同时与他人进行交往、同居甚至与他人缔结婚姻关系的；（3）婚期届至，无故拖延或者明确表示不愿意办理结婚登记手续的；（4）一方对个人重大基本信息故意隐瞒的，且该信息对办理结婚登记手续有重大影响的；（5）彩礼给付后，一方因犯罪被追究刑事责任或正在服刑的；
值得注意的是类型（3）一方当事人不愿意或者不同意办理结婚登记手续并非真正民法意义上的过错，出于尊重婚姻自由的考虑，婚约早已不具有人身属性。只是，从婚约契约的角度，毫无疑问这种决定损害了对方对缔结婚姻关系之美好期待和付出。一方面从婚姻自由的原则出发，应该支持返还彩礼，但同时，不可忽视对想缔结婚姻关系并为之付出的另一方权益的保护，因此姑且将其作为过错归纳。
2.从一维到多维：客观因素及其类型化
客观因素是指非受当事人主观意思的控制而偶然发生的无法预期和控制的事件。客观因素往往是未缔结婚姻最直接的表现，往往也正是因为客观因素的存在导致婚姻未缔结。相关解释文件和司法实践中，已经在参考因素时不同程度的考虑，如：共同生活时间、是否生育子女等。细言之，当前参考的因素主要局限在未缔结婚姻存在的客观状态或者说结果，同时某种程度上是站在女方角度考虑，一般而言，从男女性别差异和现实的习俗观念而言，共同生活时间的长短和生育子女，对女性的影响显然更大，“婚前性关系或离婚对男性几乎没有什么影响，但是会导致女性在当地婚姻市场上大幅贬值”。当前彩礼返还的参考因素并没有进一步分析未缔结婚姻客观上的原因力，也就是说参考只停留在客观状态或结果的一维角度，而没有加入客观原因等多维因素。鉴于客观状态和客观原因，均属于客观存在并影响彩礼返还的比例，依据不完全列举，包括但不限于：（1）双方共同生活的时间长短；（2）是否生育子女或流产；（3）彩礼给付后，女方已实际用于家庭生活的；（4）彩礼给付后，一方患有重大疾病尤其是患有医学上认为不得结婚的疾病；（5）彩礼给付后，一方失踪或死亡的；（6）彩礼给付后，一方丧失民事行为能力的，如：患有精神病；（7）基于风俗习惯被认为不宜结婚的，如：八字不合、犯冲等；（8）单纯的性格不合。
3.原则与路径：返还比例的确定
在将彩礼返还的主客观因素类型化之后，彩礼返还首先还得遵循一定的原则。如婚姻自由原则、男女平等原则、公平原则、适当照顾女方权益原则等这些原则不难让人理解，在法官裁判案件时一般也会适用。值得强调的是，在彩礼返还上还应当确立消极承认原则。所谓消极承认原则是指婚约不以彩礼为必要，彩礼纠纷中接受方应当返还彩礼，在特定情形下可减少返还数额。之所以要确立消极承认原则，如前所述，从立法的轨迹可以看出，从建国初期的全面否定的“武断”到尊重习俗的“松口”，远不是立法对彩礼的积极承认，毋宁说当前对彩礼返还的承认是尊重民间习俗的折中之举。立法并不积极主张彩礼习俗，这与当前的部分地区的彩礼乱相也不无关系。因此，可以说在彩礼纠纷中应当返还是原则，少返或不返是例外。这一原则也直接影响到在考虑主客观因素时裁判的路径。
本文认为，在遵循消极承认的原则下，先考虑主观过错，以此确定返还的基准，再以客观因素左右调节幅度，最后以其他原则作利益衡平，确定最终的返还比例。具体而言：在消极承认的原则下，应当返还是原则，故此处的过错不同于一般侵权法意义上的过错，承担与过错相适应的责任。例如，如果系彩礼给付方之过错，应适当减少该过错对于给付方的权重，即裁判彩礼部分返还或者不予返还；如果系彩礼接收方之过错，应适当加重该过错对于接收方的权重，即裁判全额返还或者大部分返还；如果双方均有过错的，此时应当对当事人的过错进行主次划分，若彩礼给付方之过错大于彩礼接收方的，彩礼给付方承担主要责任，彩礼接收方承担次要责任，则裁判部分返还；若彩礼给付方之过错小于彩礼接收方的，彩礼给付方承担次要责任，彩礼接收方承担主要责任，则裁判全额返还或者大部分返还；若双方过错相当的，可参考侵权责任中的过失相抵原则，裁判大部分返还。在确立的返还基准后，如未缔结婚姻还存在客观因素，可适用公平原则和适当照顾女方原则。通过分配正义来平衡当事人之间的利益。若客观原因出现在彩礼给付方，则在返还基准上酌情降低；若客观原因出现在彩礼接收方，则在返还基准上酌情升高。
彩礼作为婚约中的传统习俗或许还将长期存在，甚至有些地方有愈演愈烈之势，其存在有一定的历史土壤和基因。立法和司法机关在制定和适用统一法律制度的同时，也在对传统习俗进行改造，但同时也应当对传统习俗保有必要的敏感，审慎地梳理和引导。总的来说，彩礼返还归根结底是一个自由裁量的问题，任何试图提出标准化规则的尝试或许都显得徒劳。通过扩大彩礼返还的主体和范围，倡导彩礼应当返还，让男女双方在交付和接收彩礼时多一份理性和审慎，使婚姻回归爱情的本质而不陷入流俗的漩涡。通过返还规则的重塑，梳理出一些共性的特征和因素，给法官的自由裁量指引方向，那就是，当下彩礼习俗在司法审判中的适用应该被限定，制定法和司法裁判同时在塑造着新习俗。
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