关于《民法典》的公序良俗原则在祖父母探望权保护中的适用

关于《民法典》的公序良俗原则在祖父母探望权保护中的适用

【基本信息】

1. 裁判书字号河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终2861号民事判决书

2. 案由：探望权纠纷

【基本案情】

原告袁某之子闫某某与被告廉某原系夫妻关系，双方婚后于2015年9月生育长子闫甲，2018年4月生育次子闫乙。闫某某于2017年4月因车祸去世，两个孩子现随被告廉某一起生活。闫某某去世后，原、被告因对孩子的探望权产生纠纷，原告袁某向法院起诉，要求对其孙子行使探望权。

【案件焦点】

祖父母定期探望孙子女的权利能否通过诉讼方式获得司法保护。

【裁判要旨】

探望权是依赖于身份关系而形成的权利，是亲权的延伸。祖父母对父母已经死亡的未成年孙子女尽了抚养义务，其定期探望的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。祖父母探望孙子女系人之常情，既符合探望权的价值取向，也符合我国传统家庭伦理及善良风俗。因此，法院判决原告袁某可自本判决生效之日起，在次月及以后每月的第一个周六或周日探望闫甲、闫乙一次，被告廉某应当予以协助。被告不服，二审法院驳回上诉，维持原判。

【适用解析】

探视权广义上泛指一方看望另一方的权利，婚姻法中规定的探视权具有特定的含义，是指基于血亲或拟制血亲关系的父母在婚姻关系解除后与未成年子女之间没有财产内容的一种探视、看望行为的权利。通常，探视权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母按照离婚协议或法院判决，遵循一定的方式和时间，探望子女的权利。

探视权属于身份权的范畴，是基于父母子女关系而享有的身份权，也是有子女的父或母，基于夫妻离婚而产生的一种身份权。它是一项独立的民事权利。本案探视权纠纷的发生不是因为父母离婚，而是因为父亲死亡而产生。诉请行使探视权的一方不是孩子的父或母，而是孩子的祖父母。

本案的主审法官基于对《民法典》公序良俗原则的正确理解，从探望权的立法原则和价值取向的角度和我国传统家庭伦理及善良风俗出发，书写了一篇弘扬社会主义核心价值观的民事判决书。“法律与善和正义永远密不可分。”维护和规范社会公序良俗，不仅是人们的共同期待，也是法治的重要目标。灵活应用公序良俗原则，可以在协调复杂利益冲突、维护社会正义的同时，恰当引导社会利益与公共道德秩序，这应是公序良俗原则的根本价值。

公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，在民事审判中具有重要意义。

祖父母探望孙子女系人之常情，于情于理，古今亦然。既符合探望权的价值取向，也符合我国传统家庭伦理及善良风俗。民法既尊重当事人的意思自治，也强调一切民事活动均应遵守公序良俗。两个原则相辅相成，才能够建立起和谐的社会秩序。《民法典》多次提及公序良俗。如第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用于习惯，但是不得违背公序良俗。第153条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。《民法通则》第7条、《合同法》第7条和《物权法》第7条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为承认了公序良俗原则。这是我国民事立法首次明确使用“公序良俗”这一表述，并将其作为民法的基本原则。

民法之所以规定公序良俗原则，是因为法律不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德的行为并对其作出规制，因此设置这一概括性的弹性原则，以弥补法律规则上的客观不足。公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。

公序良俗的生命力和争议点都在于它的不确定性。用公序良俗的标准来判断法律行为的效力，依据的不是具体的法律规范，而是存在于法律本身的价值体系或法律外的伦理秩序，其目的在于不能让人们通过法律行为，使不道德的行为变为法律上可强制要求履行的行为。虽然公序良俗原则的适用领域随着社会的发展而不断扩大，但它始终是判断法律行为效力的底线。因此，它永远具有顽强的生命力。但也正因如此，法官作为判断某行为是否违背公序良俗的主体，其个人社会经历、法律素养、价值观念等各种因素，都会直接影响到他们对公序良俗的理解，因而法官对于该原则的判断适用很大程度上是主观和感性的。在司法实践中，不可避免地出现对于某些纠纷和争议行为，不同的人作出了不同的判断，影响了社会公平公正。

基于此，新近颁布的《民法典》，在总结我国现有民事立法司法实践经验和借鉴国外《民法典》立法成果的基础上，对公序良俗进行了全面、系统的整合。除了第8条外，还在另外几处涉及该原则：一是对适用新增设的习惯民法渊源时的限制，即第10条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”当民事主体之间对设立、变更、消灭民事法律关系出现争议时，司法部门首先要根据法律之规定对其进行分析判断，当然在法律没有明确规定的情况下也可以适用习惯，但前提条件是必须遵守公共秩序和善良风俗，这是处理民事争议必须坚守的最基本的道德底线。该规定对于社会上存在的一些不良风俗，可以起到明显的矫正和引领作用。二是从肯定和否定两个层面对民事法律行为的效力作出了明确的规定。一方面，民事权利的行使和民事法律行为的有效，必须同时符合包括不违背公序良俗在内的条件；另一方面，各民事主体在实施民事法律行为时，不管目的方面还是内容方面，只要违反了公序良俗原则，即使法律对其没有明确的禁止性规定，也应认定该行为无效。

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