如何将非法吸收公众存款罪与合法民间借贷相区分

如何将非法吸收公众存款罪与合法民间借贷相区分？

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在司法实践中，对于非法吸收公众存款罪争议最大的是如何将本罪行为与合法的民间借贷相区别。引发该争议的是1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（以下简称《批复》）中的规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效。而非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为从本质上看，是向社会不特定对象筹集资金并承诺在一定期间还本付息，这也属于一种“借贷"，而且该《批复》对于民间借贷行为并未限定范围，那么如何理解《批复》的规定对合法民间借贷与非法吸收公众存款进行区分呢？有观点认为，区分二者应当从吸收资金的对象以及是否具有扰乱金融秩序的后果来看，非法吸收公众存款罪其借贷范围具有不特定的公众性并扰乱金融秩序，具有民间借贷不会造成的严重社会危害性。有观点认为，应当从借款目的或用途进行区分，如借款主要用于生产经营的，为合法借贷融资行为；如借款后用于货币经营或金融信贷业务的，才是法律所禁止的非法吸收公众存款行为产还有观点认为，应当借鉴英国的做法，将长期或多次以非固定期限的还本付息方式吸收资金的行为界定为非法吸收公众存款行为；对于偶然发生的借贷行为，应当视为合法民间借贷。我们认为，《最高人民法院于关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定非法吸收公众存款罪的主观方面是行为人主观上具有向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的故意即可。

司法实践中，争议较大的则是如何认定构成非法吸收公众存款特征的行为人“向社会公开宣传"以及“不特定对象" 。

对于“向社会公开宣传"，根据2014年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，“向社会公开宣传"，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。随着媒体形式的多样化发展，行为人的宣传手段也更加多样，途径和渠道可能相对改变，实践中在认定“向社会公开宣传"的难度也随之增大。该条规定明确了认定“向社会公开宣传" 并不以行为人所使用的方式方法为限制，而应以其主观目的作为判断的标准。

对于“不特定对象"，其核心是对象的“不特定"，即资金募集对象是可变的，不是封闭僵化、一成不变的，可以随着行为人公开宣传的方式、社交圈的大小、投资收益的多少而变化。从行为人主观态度来说，只要能募集资金，无论从谁那里募集资金都符合其主观意愿，即可以认定其募集的对象是“不特定对象" 。而《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款的规定，也从一定程度上明确了“特定人"的判断标准，可以由此排除特定人范围，确定 “不特定对象"。但当行为人向特定人吸收存款过程中，该特定人又向其他人吸收资金的行为的，应如何认定？《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的或以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，不属于“针对特定对象吸收资金"的行为，应当认定为向社会公众吸收资金。这也对“不特定的人"的范围作了进一步的明确。需要注意的是，在认定非法吸收某一单位内成员的存款的行为能否构成本罪，还应通过考察被吸收的单位成员的数量、吸收方法以及是否面对不特定对象吸收存款等因素加以合理判断。

其实，民间借贷与非法吸收公众存款的区别形式上为是否向“不特定的人"吸收资金，本质上为资金的用途及对金融秩序的影响。首先，非法吸收公众存款罪，因其借贷范围的不特定性，且扰乱了国家金融秩序，具有民间借贷不会造成的严重社会危害性。而民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。其是社会中少数个人或者特定对象之间的借贷行为，当然不属于非法吸收公众存款犯罪。而“向社会不特定对象"吸收存款的行为则当然不属于民间借贷。如果民间借贷的对象范围满足前文所讲的两个条件即“非法性"和“广延性"，即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融秩序，则就超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款。其次，民间借贷所收集的资金主要是用于生产经营，即将资金投人到生产资料的扩大再生产环节，而不是直接作为资本重新获利，也就是钱一物一钱的过程，对社会金融秩序不会有负面影响。而非法吸收公众存款是将筹集的资金作为生产资料直接获得利润，也就是钱一钱的过程，但能够用吸收的资金进行资本和货币经营应是金融业区别于其他行业之所在，故非法吸收公众存款对社会金融秩序造成了一定的破坏性影响，这也是该行为被法律所禁止的原因。

目前存在的非法吸收公众存款的行为主要存在于一些类似银行性质的非金融机构组织中，如一些地下钱庄、地下投资公司等，但也有一些合法组织从事 活动，如某些基金会、投资公司等。从其所筹集资金的对象不特定性及用途的非法性与对金融秩序的影响来看，已经由民间借贷向非法吸收公众存款罪演化了。