民间借贷中的独立担保的效力如何认定

民间借贷中的独立担保的效力如何认定？

由于独立担保的实质否定担保合同从属性，不适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，因此，独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。实践中，对于民间借贷中，借款人或者第三人提供了独立担保，其效力如何认定，存在不同的观点。

第一种观点认为，独立担保在我国国内市场不能运用，因此，该独立担保无效。

第二种观点认为，独立担保在国际商事交易中已经大量运用，《物权法》第172 条并没有否定独立担保在国内的适用，因此，只要是双方当事人的真实意思表示，就应当认定有效。

笔者倾向于第一种观点。

独立担保适用于国际间的贸易或融资活动，国际间的贸易或融资活动是当事人自治领域，作为一种独立的、非从属性的担保法律行为，已为大陆法系和英美法系国家接受，在法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保，与从属性的担保制度并存，所以，应当承认国际贸易中独立担保的法律效力。在国内，之所以对企业、银行及其他民事主体之间的独立担保采取否定态度，不承认当事人约定的法律效力，目的是防止欺诈和滥用权利，尤其是为了避免严重影响我国担保法律制度体系的基础，否则，将会从根本上动摇我国的担保法律制度。

担保的从属性及附随性是一个价值选择问题，它不是基于担保天然产生的，其随着担保实践而产生发展。在国内市场交易中，应当坚持维护担保制度的从属性规则。当民间借贷合同有效的情况下，应当运用民法关于“无效民事行为效力转换"原理，通过“裁判解释转换"的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。即若当事人约定独立保证时，应当认定独立保证无效，将其转换为有效的从属性连带保证，或约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。

但笔者还认为，长远看，我国应当逐步承认独立担保的效力。一是独立担保在国际与国内产生不同的效果，这种做法尽管可以理解，但毕竟没有相应的法律依据；二是独立担保是当事人意思自治的结果，一些国际公约对此亦有规定，如 2000年1月1日生效的《联合国独立保证与备用信用证公约》体现的法律原则对独立担保合同至关重要，我国也应当在这一法律框架下建立和完善我国的独立担保法律制度；三是无论是国际贸易还是国内贸易，都存在一定的欺诈或滥用权利的风险，但我们不能因噎废食，而应当通过相应制度构建去预防和化解风险。总之，我国应当修改《物权法》和《担保法》，尽快赋予独立担保应有的地位。