分居期间对外借贷所形成的债务应如何处理

分居期间对外借贷所形成的债务应如何处理？

对于分居期间对外借贷所形成的债务应如何处理，司法实践中存在两种对立的观点：

第一种观点认为，婚姻关系存续期间，处于分居时的债务应当属于夫妻共同债务，夫妻双方应当共同清偿。理由是：（1）我国法定夫妻财产制是婚后所得共同制，《婚姻法解释（二）》第24条的立法目的是为了保护债权人的权利，只要债务发生在婚姻关系存续期间，就要求夫妻共同偿还。该规定表明是否属于夫妻共同债务采用的是推定制度，不是举证证明制度，这是从司法实践角度出发，防止夫妻利用离婚来规避法律责任，导致债权人的利益受损。（2）《婚姻法》第41条是夫妻内部处理债务的规定，对于外部的债权人来说是不适用的。夫妻中的一方承担了连带责任，在实际清偿债务后，可根据该条和《婚姻法解释（二）》第25条一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持"的规定追偿已经偿还的款项，在另案追偿案件中，分居的事实对于判定是否属于夫妻共同生活所需的借款是关键证据，法律已经给予被告一个法律救济的途径，但在借贷纠纷中无论是分居还是共同生活的债务都不能对抗债权人的主张。（3）分居是夫妻二人的内部状态，我国法律上的认定只有结婚和离婚，法律上从来不认定分居状态，仅仅把分居两年作为认定夫妻感情破裂的一种标准。婚姻关系存续期间获得的财产视为夫妻共同财产，婚姻关系存续期间产生的债务视为夫妻共同债务已经作为法律明文规定。在我国，分居从来不能作为区分夫妻共同债务和夫妻共同财产的临界点，否则婚姻法就没有存在的意义了。

第二种观点认为债务发生在分居期间，参考国外别居制度及别居期间债务承担的相关规定，应当推定该债务为举债一方的个人债务，但有证据证明该债务确实基于夫妻合意或用于家庭共同生活的除外。理由是：（1）根据国外立法例，分居期间日常家事代理权是终止的，无日常家事代理权当然不会产生分居期间一方负债推定为共同债务的情形发生。《婚姻法解释（二）》只对两种除外情形进行了规定，对分居期间债务性质未予明确，但该解释系引荐日常家事代理制度而来，根据其立法精神，理应将分居期间一方举债排除在夫妻债务之外。（2）夫妻在分居期间无论在人身、财产和事务的处理上都各自独立，既无举债的合意，所举债务也非用于夫妻共同生活，故分居期间一方举债作为共同债务不符合权利义务相一致的原则，也与我国财产制是以夫妻共同生活为基础进行债务承担的立法精神相悖。（3）从司法实践来看，基于分居期间夫妻双方已经交恶，不排除举债一方与债权人恶意串通损害非举债方利益的可能，如将分居期间一方举债推定为夫妻债务，非举债方的利益将无法得到有效保护因此将分居期间一方举债首先推定为一方债务，由举债方举证证明为夫妻债务，否则将承担举证不能的法律后果，可以有效遏制损害非举债方利益的情形发生。

笔者认为，分居期间一方对外借贷所形成的债务，应首先推定为个人债务，除非能证明债务确实基于夫妻合意或为共同生活所负，或债权人有合理理由信赖这一债务属于一般家事代理范围。理由是，判断是否为夫妻债务的原则就是是否有共同举债的合意，夫妻是否分享了债务带来的利益。分居使夫妻双方所得的财产处于分离状态，双方在经济上、财产上的联系逐渐减少，对各自所占有的财产和收人的处理由各自独立行使，对外经济交往也均以自己的名义行使，夫妻双方长期分居，逐渐形成两个相互独立的生活、经济单位，其财产状态类似于分别财产制因此，夫妻分居期间所发生的债务，双方没有共同的合意，多为一方占有、使用、收益和处分，这种债务的自用性很强，而让完全未分享利益的一方承担责任，有违权利义务相一致的法治原则。

首先，从夫妻财产所有权及其立法精神和分居的特征来看，《婚姻法》第18条及第四条规定的财产制类型（无论是分别财产制共同财产制还是部分分别财产制或部分共同财产制）均是以夫妻共同生活为前提，即夫妻共同生活、履行同居的义务是设立财产制和进行债务承担的立法基础；反之，无夫妻共同生活，则无设立财产制及债务承担之必要。而从夫妻分居的主要特征即人身、财产及事物上的各自独立性和行为上（包括债务设立）的单一性，双方既无举债之合意，也无通知之可能，故分居期间一方举债作为共同债务不符合权利义务相一致的原则，也与我国财产制是以夫妻共同生活为基础进行债务承担的立法精神相悖。

其次，从夫妻双方利益衡平看，分居期间将一方举债推定为一方债务有危及第三人利益和交易安全之嫌，而在分居情况下将该债务推定为共同债务同样也存在损害非举债方利益的正义缺失。从举证责任原理看，非举债一方要保护自己的权益，至少需要证明两种或然事实，即举债一方与第=人串通抑或恶意举债，或者是举证证明双方已经分居且第三人举债时对分居事实已经明知且未尽到审慎注意义务（即缺乏表见代理的构成要件），才可达到所举债务为举债人个人债务的证明程度，其证明难度较大甚至根本无法举证，而在夫妻双方分居事实可确认的情况下，由举债一方举证证明分居期间举债系依据法定或约定为共同生活之需要（如为履行相互扶养、子女抚养等法定义务或合意举债）而负债则相对容易得多，也符合主张积极事实一方应对所主张的积极事实承担举证责任的证明规则，同理，第三人对分居期间举债时其已尽到审慎的注意义务进行举证亦较非举债一方的上述举证责任要容易得多。

再次，从逻辑推定原则来看，因夫妻债务具有财产性和人身性的双重属性，而夫妻分居时财产及债务的人身性要较共同生活时凸现，夫妻分居的独立性和单一性特征也要求对分居期间债务给予特别保护六在此情况下适用逻辑推定原则时，理应遵循由证明义务较轻的一方承担不利推定的原则，即将举证责任分配给证明责任较容易的举债一方，在其举证不能时作出对其不利的推定即该债务为个人债务；而不能将举证责任分配给举证难度很大甚至根本无法举证的非举债方，由其承担举证不能时的不利推定后果（即推定为共同债务）。二者比较而言，显然前种推定更合乎逻辑规律，也更公平合理。所以在夫妻利益冲突与平衡时应将分居期间一方的举债首先推定为个人债务。

最后，从夫妻债务举证责任的负担来看：（1）对于夫妻已经分居的事实的举证，显然应由非举债一方负担，此为其举证的积极事实，且非举债方为婚姻关系的内部人，具有举证的信息优势。（2）夫妻双方分居期间，双方是否仍有共同举债的合意或者借款是否用于共同生活确实存在令人产生合理怀疑的理由。此种情形下，非举债方如对夫妻双方存在分居的事实、债权人明知或应知分居事实提供了相应证据加以证明的，债权人仍主张按夫妻共同债务处理的，应就债务确实基于夫妻合意或为共同生活所负承担举证责任。2（3）根据《婚姻法解释（一）》第 17条的规定：“婚姻法第十七条关于夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权'的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。"此为我国婚姻法中有关家事代理的规定。夫妻之间有日常家事代理权，对于超出日常家事代理范围的，如果他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方也不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人，此为婚姻家庭领域表见代理的规定。此规则同样适用于分居期间一方举债的情形。

多数实行别居制度的国家均规定了别居事实法定公示方法，第三人对此负有审慎注意义务（甚至包括必要征询和通知别居一方义务），否则对非家事范围内（因别居期间不适用家事代理）的负债不认定为善意。我国目前并无别居制度，分居有别于婚姻关系的解除，分居当事人仍为婚姻关系主体，而分居事实也欠缺法定公示方法，很难为第三人所知，因此无法排除日常家事代理的适用日常家事范围的认定应当综合当地通常的经济状况及生活习惯，也应当考虑家庭的特殊经济状况，若债务数额在当地普通家庭家事范围内，则该债务有高度发生的盖然性，系属于日常家事范围。依盖然性说，主张该事实的当事人不负举证责任。当债权数额超过普通家庭日常家事的范围，考虑到该举证达到的标准是“债权人有合理理由信赖"，债权人应当对债权仍在债务人日常家事范围这一有利事实进行举证，否则要承担败诉的风险。如超出日常家事代理范围的，债权人要举证其有理由相信为夫妻双方共同意思表示，综合分析是否存在默认或事先授权及交易习惯等因素并加以判断如借款时夫妻非举债方在场且未表示反对；夫妻非举债方此前曾出具过授权借款的委托书事后未收回；夫妻非举债方对双方长期存在借贷关系是明知的；等等。虽然此种做法有加重债权人举证责任之嫌，但在分居情况下适当强化第三人对夫妻一方超出家事范畴举债的风险意识和审查义务，让其附加以善良家父的合理注意义务，对衡平夫妻利益与交易安全，建构合理的日常家事代理制度，有效处理分居期间债务承担是有益的。