投资建设他人划拨土地上立项的房屋并承担建成后房屋的台同性质和效力如何判定

投资建设他人划拨土地上立项的房屋并承担建成后房屋的台同性质和效力如何判定

在现实生活中，划拨土地上的房屋买卖多有发生，主要有以下几种情形：第一，企业直接将划拨上地上的房屋全部或部分转让；第二，企业将划拨土地与他人合作建房，政府部门予以批准，出资方取得的房屋为商品房，出地方取得的房屋为自用，企业将自用房屋予以转让；第三，划拨土地上福利房或安居房的买卖。目前，企业将划拨土地与他人合作建房引发的纠纷越来越多。

关于投资建设他人划拨土地上立项的房屋并承担建成后房屋的合同所涉合同的性质和效力问题，司法实践中存在不同观点：

（一）关于该类合同的性质

第一种观点认为，合同约定一方出地、一方出资，双方共同投资，出地方取得房屋所有权，出资方在一定期限内使用房屋，双方共享建成后房屋利益，符合共同投资、共享利润、共担风险的联合建房的法律特征，合同应定性为联合建房合同。

第二种观点认为，合同虽然约定一方出地，一方出资，但所建房屋的所有权归出地方所有，出资人只取得约定期限内建成房屋的占有使用权。这一使用权的取得以其预付租金（对工程建设的投资）作为前提，这样的约定更符合一方交付房屋给对方当事人使用、收益，对方当事人给付租金并于约定使用期限届满后返还房屋的房屋租赁合同特征，合同应定性为房屋租赁合同。

第三种观点认为，此类合同内容包含联合建房和房屋租赁双重法律关系。就联合建房法律关系而言，房屋建成后，土地提供者取得房屋的所有权，出资建设者占有房屋使用权，利润分配完毕，联合建房合同即履行完毕，但因为双方约定以房屋租赁的方式分配利润，故房屋所有权人要保证将房屋交付出资方承租使用，并按照租赁的要求，使租赁物在承租期内满足出资方的使用。联合建房的约定虽然履行完毕，但是作为利润分配方式的房屋租赁约定还在继续履行，联合建房的约定无法吸收双方对于房屋租赁的约定，因此，合同的性质应确定为联合建房、房屋租赁合同。

（二）关于该类合同的效力

第一种观点认为，该类合同无效。理由是：《土地管理法》、《土地管理法实施条例》关于使用土地的单位和个人必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的规定属于强制性规定，违反上述规定转让、出租划拨土地使用权的行为无效。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。"第45条规定，符合条件的经批转可以转让、出租、抵押。土地使用者限定为公司、企业、其他组织和个人，不包括国家机关等划拨土地使用者。国家机关等在划拨用地上建设房屋进行出租属于房地产经营行为，该经营行为违反了上述法律有关禁止违反规划进行建设和划拨土地使用权未经批准出租的强制性规定，应当认定无效。

第二种观点认为，该类合同应认定有效。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定划拨用地未经批准不得出租，但《城市房地产管理法》第 56条规定：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。"《城市房地产管理法》并未禁止在划拨土地上建设房屋并出租，仅从通过行政管理保护国家土地收益的角度，规定将租金中所含土地收益上缴国家。从法律适用角度分析，《城市房地产管理法》相对于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》而言，属于新法，应优先适用新法。从法律位阶上看，前者为法律，后者为行政法规，亦应优先适用实践中，某部队在划拨用地上建设房屋出租，租赁标的物落实在房屋上，亦应首先适用《城市房地产管理法》有关房屋租赁的规定。依照该法规定，此类合同应当认定有效。这一观点也体现在最高人民法院相关司法案例中。最高人民法院在审理西安交通大学第二医院与陕西惠源物业管理有限公司投资建房、房屋使用权纠纷[（2002）民一终字第41号]一案中认为，国有划拨土地进人市场经营导致国家土地收益损失，如果房屋建成后能以补缴土地收益金的方式弥补可能造成的损失，判决合同有效是可以的，《合同法》实施后，总的精神是不要轻易认定合同无效，只要没有违背法律禁止性规定，就应充分尊重当事人的意思表示。对此，我们认为：

（一）关于合同性质的认定

我们同意上述第二种观点。认定合同性质应当探求合同当事人的意思表示和缔约目的。大多数情况下，该类合同当事人签约的真实意思表示并不是与土地使用权人就合作进行利益分配，而是在一定期限内租赁建成后的房屋。其缔约目的最终落实在对所建房屋的租赁上。一方的投资建设行为，是其租赁建成后房屋的对价。因此，不论双方是否约定一方使用建成的房屋应支付租金，该方对建成房屋的使用都已经支付了对价。因为其不分配利益，当然不会承担经营风险。另一方签约的真实意思表示是通过预先收取租金，以完成房屋的建设并将房屋出租获取收益，其缔约目的落实在通过租赁房屋获取租金收益上。提前收取承租人的租金并由承租人进行房屋建设，是其完成房屋建设的一种手段，或者说是其融资建设房屋的一种方式。租赁合同是出租人提供房屋给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，其本质特征是以租赁物的使用、收益和租金的收取为目的。合同缔约双方的真实意思表示符合租赁合同的法律特征。《国有土地使用权合同解释》第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。"该类合同约定内容符合司法解释规定情形，应当依照司法解释规定认定合同性质为房屋租赁。但本文中的合同与一般房屋租赁合同相比，具有特殊性，一是合同签订时租赁房屋尚未建成；二是承租人对租赁房屋支付的对价包括承担房屋的建设。因此，相对于一般房屋租赁合同而言，本文所涉合同中，承租人支付租赁房屋的建设资金并承担租赁房屋的建设，完成房屋建设后，双方权利义务方与一般房屋租赁合同相同。实际上该类合同系对在建工程的一种经营行为。房地产开发经营方式中，商品房预售合同亦属于对在建工程的经营行为，上述两类合同均是在房屋未建成情形下，通过预收租金或者预收购房款的方式获取建设资金，以完成房屋建设。《商品房买卖合同解释》中，将开发商出售尚未建成房屋签订的合同定性为商品房预售合同，并针对预售房屋的特点规定了一系列的处理原则。按照“相同问题相同处理" 的法制原则，对于尚未建成房屋的出租应当定性为房屋预租合同，更符合合同本身的特点，这样也便于与一般的房屋租赁合同区分，按照预租合同的特殊性处理纠纷。这一观点体现在部门规章和部分省、市的地方性法规中，如国家税务总局《关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》规定：开发企业新建的开发产品在尚未完工或办理房地产初始登记、取得产权证前，与承租人签订租赁预约协议的，自开发产品交付承租人使用之日起，出租方取得的预租价款按租金确认收人的实现，承租方支付的预租费用同时按租金支出进行税前扣除。上海市1998年颁布的《上海市商品房预租试行办法》规定：商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前，与承租人签订商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为。人民法院亦在审判实践中吸收了该观点，一些案例中将出租在建房屋的经营行为认定为房屋预租。

（二）关于该类合同的效力

我们认为，该类合同在房屋完成建设交付承租人使用后，双方当事人基于合同约定履行的主要权利义务与一般房屋租赁合同完全相同，对合同效力的认定主要按照《合同法》等相关法律有关房屋租赁合同效力的规定来予以确定。在房屋尚未建成交付承租人使用前，应当基于预租法律行为的特点，审查房屋建设行为的合法性。只要所建设的房屋取得了合法建设手续，租赁标的物便具有了合法性，合同以认定有效为宜。依照《城市房地产管理法》的规定，法律并未禁止出租国有划拨土地上建设的房屋。房屋已经竣工交付承租人使用经营多年，出租人取得了房屋产权证，认定合同有效是正确的。实践中，某部队在划拨用地上建设房屋出租，租赁标的物落实在房屋上，亦应首先适用《城市房地产管理法》有关房屋租赁的规定。依照该法规定，此类合同应当认定有效。这一观点也体现在最高人民法院相关司法案例中。最高人民法院在审理西安交通大学第二医院与陕西惠源物业管理有限公司投资建房、房屋使用权纠纷[（2002）民一终字第41号]一案中认为，国有划拨土地进人市场经营导致国家土地收益损失，如果房屋建成后能以补缴土地收益金的方式弥补可能造成的损失，判决合同有效是可以的，《合同法》实施后，总的精神是不要轻易认定合同无效，只要没有违背法律禁止性规定，就应充分尊重当事人的意思表示。