一、引言
对于抛掷物致人损害之责任的提出源于重庆市的烟灰缸案件：2001年的一个凌晨，重庆市民郝某不幸被路边楼上一个坠落的烟灰缸砸中头部，经医院抢救以后还是留下了严重的后遗症。公安机关通过现场侦查，排除了有人故意伤害的可能性。最后，郝某将位于出事地点的两幢居民楼的产权人以及两幢居民楼一定楼层以上的25户居民告上了法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用。重庆法院经审理认为，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，由当时有人居住有扔烟灰缸嫌疑的共20户住户分担该赔偿责任。此案发生后引起了很大的争议，而且各地也陆续出现了抛掷物致人损害的案件，但至今未找到一个确定统一的适用规定。
但是，目前，在理论界和审判实践中，对抛掷物致人损害责任的规则在认识原则上是一致的，即由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。从而这几年不断有学者提出许多理论来试图解释这一认识原则的合理合法性，主要有四种理论：共同危险行为，建筑物责任，损失分担理论，公共安全理论。但是，笔者在本文中质疑这种认识原则在法律上的依据，也当然质疑这四种理论在抛掷物致人损害案件中适用的精准性。笔者认为，解决这种案件的正确做法是先刑后民而符合法律规定，辅之社会福利而对受害人进行救济。
二、四种抛掷物致人损害责任请求权基础之理论
1、共同危险行为
共同危险行为是共同侵权的一种类型，又称为准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际损害，法律推定数人均从事了造成损害的加害行为，准用共同侵权行为的规定，由数人承担连带责任。共同危险行为最早是在德国民法典上规定的，法典在规定了数人共同侵权应当负连带责任以后，又加了一句：“不知谁为侵权人者亦同”。[1]关于共同危险行为的构成要件，通说认为是有四个构成要件：
第一，共同危险行为的行为人是数人；
第二，行为的性质具有危险性；
第三，这种具有危险性的共同行为是致人损害的原因；
第四，损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明其中谁是加害人。
2、基于建筑物责任
该理论认为抛掷物致人损害中的受害人对于建筑物的全体所有人或者使用人提出承担侵权连带责任的请求权基础，就在于建筑物责任。如果把抛掷物致人损害的责任认定为建筑物之抛掷物致人损害责任，那么就有法律依据责令全体建筑物的全体所有人或者使用人承担连带责任。因为基于建筑物责任，建筑物中的物件致人损害，就应当由建筑物的占有人承担责任，如果是建筑物中的抛掷物致人损害，那么，不论是建筑物属于单独的占有人占有或者是共有的所有人共有，建筑物的占有人或者共有人都应当承担侵权责任。所以，建筑物中的抛掷物造成了损害，即使建筑物是数人或者数十人区分所有或者使用，不能确定谁是真正的加害人，因而责令全体占有人承担责任，并没有与建筑物责任发生原则的区别，其基于建筑物责任而产生的请求权，也就是合法合理的。建筑物责任的规定注重的就是对建筑物的整体及其附属物的致人损害责任进行规范。[2]
3、损失分担理论
损失分担理论，是说在某一种损害事故造成的损害发生以后，立法者或者法官，他不能过度地考虑、关注这个行为人的主观过错问题，他应该把关注集中在受害人的不幸上，集中在怎么对他进行补救。现代侵权法一个明显的发展趋势就是从过度地强调制裁过错行为逐渐转向到强化补偿功能，也即是强化对受害人的保护。也就是说当某种损害发生以后，法官已经不需要去审查行为人的过错，而应当考虑行为人和受害人两者之间哪一个来分担或是怎样来分担这个损失更为合理，更为公正。具体到抛掷物案件中，法律承认那些没有实施抛掷行为的住户是没有任何过错的，但是为了分担受害人的损失，没有过错的住户们也得承担分担责任。在这里强调的是“分担”而非“赔偿”。[3]
4、公共安全理论
安全是人类所共同需要的一种社会性状，公共安全是社会存在的基础，是个人生存、发展的起点，也是人们追求更高意义上的幸福的依据。任何法律都要以安全为目的指向，为价值目标。一个被称为正义的社会，不能不首先具有公共安全的性状。公共安全理论在侵权行为法里意味着该法附属了一种有保护公共安全的功能。具体到抛掷物致人损害之责任来说，涉及到的是众多的人的人身利益，尽管抛掷物致人损害的后果总是特定的人的损害，但是，在抛掷物没有发生损害之前，威胁的并不是特定的人，而是不特定的任何人，是公共安全。或者说我们有一种合理的期待，那就是当我们在楼下行走的时候，这个楼上是不会抛出东西来把我们砸伤的。这种正常的期待就是公共安全的一个组成部分，假如我们从楼下行走，如果楼上会有抛掷物掉下来把我们砸伤以后，而没有人对它负责，这时，我们的这种合理的期待就不存在了，正常的社会安全性状就不存在了。所以，侵权行为法要保障这种公共安全的利益就需要适当地牺牲某一些人的利益，来维持这种公共安全，即使他们可能是冤枉的。[4]
三、四种理论之比较评析
虽然这四种理论基于的法理不同，但是都体现出对受害者救济的价值取向，即采用由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。同时，这也是我国的立法趋势。中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典草案•侵权行为法编》第153条规定：“从建筑物中抛掷物品致人损害，抛掷人承担民事责任。”“不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任。”全国人大法工委起草的《民法草案•侵权责任法编》第56条也规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”这很有可能就是将来的立法。但是，从现行的法律规定来看，这样规定是确实找不到相应的依据的。
目前的主流意见是在审判实践中引用共同危险行为作为请求权之基础，但是，笔者认为，引用共同危险行为作为抛掷物致人损害案件的请求权基础是极不精确的。共同危险行为构成要件中的行为人是数人，且客观方面要求行为人都参加实施了危险行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”但是在抛掷物致人损害案件中，行为人一般只有一个，真正的抛掷行为也只有一个，其他的相关住户根本没有实施任何危险行为。这在逻辑上就形成了一个悖论，一方面，客观上是一个人实施了危险行为，另一方面，又推定所有被告都可能实施了该行为，这种推定仅仅是种可能性，但法律承认了这种可能性，并在这种可能性的基础上，给予受害人以最大的救济。[5]可见，这是违背法律逻辑的。于是，为了解释这种逻辑矛盾，就有学者把共同危险行为分成两类，一种是明确的共同危险行为，即大家都参与实施危险行为；另一种是隐蔽的共同危险行为，即相关人只是具有参与实施危险行为的可能性，即是一种潜在的可能性。于是就把抛掷物致人损害的案件归属于隐蔽的共同危险行为，很明显，这种说法只是凭空的赋予了共同危险行为的另一种含义，既不符合共同危险行为的构成要件，也不符合共同危险行为适用的范围，莫须有的把一种共同行为杜撰为一种共同可能，这是法律解释的滥用，可能就是可能，行为就是行为，怎么就参合到一块呢了？
再来分析建筑物责任理论。民法通则第一百二十六条：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。可以看出，建筑物责任和抛掷物致人损害责任从理论上说是有很大区别的。首先建筑物责任的责任主体是确定的，或者是建筑物的所有人，或者是建筑物的管理人；而抛掷物致人损害责任的真正责任主体难以确定。其次，建筑物责任中的“物”可以是附属于建筑物且密不可分的，也可以是与建筑物可以分离的物件；而抛掷物责任中的“物”一般不是建筑物的附属部分，其范围极为广泛，理论上说，可以是任何物件。但是，不可否认，当出现建筑物责任中的物和抛掷物责任中的物二者重合的情形，如一块砖头，既可能构成建筑物责任中的“物件”，也可能构成抛掷物责任中的“抛掷物”。在此情况下，对于物的区分已经没有意义，而是看能否确定责任主体，实践中可以从建筑物所有权的归属角度进行判断：若该建筑物属于区分所有的建筑，又缺乏明确的共同管理者，此时既很难找到真正行为人，又找不到可以承担责任的所有人或管理人，则不能根据建筑物责任来处理。相反，即便找不到真正的行为人，但若该栋建筑物属于同一所有人所有或归同一管理者管理时，可以按照建筑物责任，由所有人或管理人承担责任，即便所有者或管理者可能不是真正的行为人（在可以证明抛掷物系来某层或某几层，而该层或几层又同属一人所有或管理时，亦同）。[6]
对于损失分担理论和公共安全理论，笔者认为，这两种理论完全把民法的调整民事权利义务关系的功能与政府职能混同了。法律讲究事实讲究依据，以事实为依据，以法律为准绳，尤其象我国属于成文法国家，依法办事的基本原则应时刻遵循。现在的事实是其他住户并没有实施任何损害他人的行为，现在的民事法律对此也没有相关的规定。而政府机关在履行政府职能时应当考虑社会安全性状，考虑受害人怎么能得到及时的补救，考虑我们社会主义国家的道德价值取向，考虑如何平衡个体之间的利益，考虑一个社会整体舆论导向问题。然而，按照损失分担理论和公共安全理论，这些考虑现在全变成立法者或法官的考虑了。具体到案件审判中，法官不再认定客观事实了，不再关注对被告的审判是否合法，不再关注被告客观上是否行为，主观上是否过错，而是凭空的，从立法政策上，从法律的价值取向上来寻找审判的依据。这两种理论完全扩大了法律的社会功能，是一种法律行政化的异化。
四、抛掷物致人损害案件解决之道的思考
目前，实践中，一旦出现掷物致害责任案件一般都是进入民事程序，诚然，进入民事程序大都能够对受害人进行最大的救济，而且受害人一般也会选择侵权责任的赔偿。但是，笔者认为，这种案件的解决之道是首先走先刑后民的程序。公安机关在接到此类报案后应立即立案侦查，保护好现场证人证物，尤其是出现了受害人遭受到极大损害的情况下，譬如残疾，死亡。我国刑法对于每一种罪名的犯罪构成都作出了具体明确的规定，公安机关完全能够确定是否存在故意伤害罪的可能，在排除了故意伤害的情况下，是否还有过失伤害的可能，即使这两者都被排除掉，刑法里还有危害公共安全罪有待认定。实践操作中，公安机关的介入是绝对必要的，这也是公安机关正当的履行职务行为，公安机关通过各种科学实验比如指纹鉴定，测谎仪等，此类侦查技术在司法实践中已经运用成熟，具有法律上的效力。经过公安机关鉴定，最终会出现两种结果：一是公安机关能够找到抛掷者，那么，受害者可以根据自己的伤残等级提起刑事附带民事赔偿诉讼或是侵权责任诉讼来获得赔偿；抛掷行为人根据责任自负原则对自己的抛掷行为承担应有的责任。如此，责任归属有法有据，清楚明了。但是，如果抛掷行为人没有能力赔偿或是完全赔偿受害人的损失，受害人的利益又怎样获得保护呢？这种基于不特定人的公共安全期特权又怎样获得实现呢？另一种情况是，如果现场证据灭失等原因以致公安机关最终无法确认抛掷行为人，那又由谁来承担受害者的损失呢？由建筑物的全体住户来承担这个责任公平吗？
在一个高度发达的福利国家，这是很容易解决的一件事，受害者的损失完全可以通过社会救济或是人身保险等相关的社会福利制度补偿。然而，我国是一个发展中国家，正处于经济社会的发展关键期，从现状来看，根本谈不上是一个福利国家，各种社会福利和保险制度还很不完善。一般情况下受害者是很难得到社会救济或是全部补偿的，而且相关的法律法规制定也是非常欠缺的。本来，是一个经济问题一个制度问题现在却演变成了一个法律难题。于是，现实中只有通过由建筑物的所有人或者全体使用人承担赔偿来解决这个难题。那么，笔者可否勉强的得出这么一个结论：烟灰缸案件中没有实施抛掷行为的住户们实际上都是我国不发达的社会福利制度，甚至说，是我国不发达的社会经济状况的牺牲者。从这个角度说，对于这些住户是极不公平的。诚然，这是法律的无奈，法律是上层建筑，必须服务于经济基础，这注定了法律从产生的最初就带有局限性。正如美国法律哲学家埃德加·博登海默曾指出，“法律的缺陷部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度”。[7]烟灰缸案件，法官没有法律依据也没有权限去判定当地的社会福利机构去承担受害人的损失，法律只有让这种国家责任转移到全体住户身上，来回避这种法律的局限。这对于无辜的住户们是何等的不公平？说到公平，笔者不得不强调，法官所谓的在此类案件中引用了公平责任原则难以自圆其说。公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由当事人双方公平地分担损失的归责原则。”[8]公平责任原则有其独特的法律价值，它能弥补过错责任和无过错责任的不足，但是正如台湾学者王泽鉴提出：“（1）民法通则第132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任，主要是指财产状况而言，法律所考虑的不再是当事人的行为，而是当事人的财产，财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务；（2）是在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其它因素从宽适用此项公平条款，致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为法体系。”[9]拉伦茨也说，“法律原则通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，只能借助法律或司法裁判的具体化才能获得裁判基准。”[10]以原则为判案依据，极易导致法官以所谓的公平为幌子，作出不符合公平正义的判决。公平正义虽然为人人所向往，也是法律的最高追求，但是，却从来没有一致的“正义”的结论，“正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”。[11]不同的角度、不同的人、不同的场合下，公平正义是蕴涵着不同的意义的。在抛掷物致人损害案件中，出于公平正义救济受害者而牺牲其他住户且不是又违背了对于住户们的公平正义，这就陷入了混乱的法律逻辑，脱离逻辑的适用有损于法律的价值和统一。诚然，救济受害者是民法的一基本原则，对于人的高度关注也是法律的终极目的。但这一目的不能仅仅依赖法律来解决，它更多的是一个经济问题，一个制度问题，一个社会问题。国家应该大力发展社会福利制度，立法者应该更加关注与社会福利制度相关的立法立规，以达到最大程度的救济受害者，保障人权，这才能使抛掷物致人损害责任的案件获得合理合法的解决。在这里，法官企图用模糊的公平责任原则从一定程度上承担起保险和社会保障制度的任务，这最终只会带来极端负面和消极的影响。整个社会也会陷入一种莫名的恐慌，人们不得不每天揣测自己邻居的品行，生活习惯，担心自己不知不觉中就会陷入了一场莫名的官司中。的确，笔者承认，脱离了经济基础的法律是虚空的，是不现实也难以执行的，脱离了现实的物质生活条件去谈论法律的公平与否是徒劳的。但是，不能因为法律的局限性，不能因为现实物质基础的不发达就无度自由的去诠释一些理论，去自由裁量，尤其是法律赋予执法者以不同程度的自由裁量权后，如此以往，必然导致自由裁量权的滥用。笔者认为，纵然在实践中运用社会福利制度来救济受害者有诸多困难，但正因为如此更不能望而怯步，实践的需要往往是法律改革的先导。而且，这正是一个促进我国社会福利制度发展的契机。
【注释】注释：
王利明：共同危险行为若干问题研究——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条.《法学杂志》,2004,(4)。
杨立新：《对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考》，2004，（7），杨立新民商法评论。
王利明：《侵权行为的概念与违约行为的区别》，《法学》，2002年05期。
同上
《抛掷物侵权责任》，麻锦亮，中国民商经济网。
同上
E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年出版，第419页.
杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版，第159页。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6辑）中国政法大学出版社1998年版，第293页。
拉伦茨，《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司，1996年版，第394页
]《法律价值之辨析》，《中外法学》，1999年第5期
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