工伤保险与民事损害赔偿的关系，在审判实践中长期存在争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿在性质上存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。既然工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重属性，那么工伤的劳动者就存在两个请求权，一个是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权，另一个是基于雇佣单位的特殊侵权而享有的民事侵权损害赔偿请求权。对于这两个请求权能否同时享有，不同国家有不同的看法和做法。
一、工伤保险与民事侵权赔偿适用关系的模式
自1884年德国颁布世界上第一部《劳工伤害保险法》以来，在工伤赔偿问题上，经历了由传统侵权行为法一元调整机制向多元调整机制的演变，世界各国分别建立了具有本国特色的工伤保险制度，形成了不同的救济模式。
(一)选择模式
工伤事故发生后，工伤雇员可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿，选择了工伤保险待遇，就不能再请求民事损害赔偿，反之亦然。
这种模式虽然赋予了工伤雇员的选择权，可以选择对自己有利的赔偿或补偿，但由于两项请求权具有不同的性质，赔偿的项目和内容都不一样，侵权行为损害赔偿数额虽多，但要经过漫长的诉讼，工伤保险赔偿数额虽少，但可靠及时。一旦选择其中一种请求权，就排除另一种请求权，不存在两种请求权同时适用的可能，因而不能获得最满意的赔偿，实际上对工伤者是非常不利的。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，但后来均已废止。
(二)免除模式
免除模式，即以工伤保险取代侵权责任。也就是说雇员遭受，工伤事故后，只能请求工伤保险给付，而不能依侵权行为法的规定：向加害人请求损害赔偿。换言之，即完全免除侵权行为人的责任，由工伤保险取而代之。但是侵权责任的排除并非绝对，而是相对的。侵权责任的排除仅适用于特定人(雇主或受雇于同一雇主之人)、特定事故类型(意外事故、职业病或上下班交通事故)、特定损害(通常限于人身损害)及特定意外事故发生原因(通常限于轻过失)。[1]采用这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、南非、挪威等国，其中以德国最为典型。
(三)兼得模式
发生工伤后，工伤雇员既可以享有工伤保险待遇，也可以同.时获得雇主的民事侵权损害赔偿，实行双重保护。这种模式与其他模式相比，最大的优越性体现在对受害职工：极为有利，即雇员因工伤事故可以同时获得工伤保险给付和侵权：赔偿的双重救济，尤其是在工伤保险待遇和民事赔偿标准均偏低的情形下，对受害雇员权益的保障极为有利。[2]采用这种制度的国家主要是英国，但也受有限制，现其它国家较少采用。在英国，被害人除侵权行为损害赔偿外，还可以请领5年内伤害及残废给付之半数。此项对劳工优遇之规定，系由于英国工会对政府施加强大压力而制定，而其主要理由则是劳工本身须负担几近半数之保险费。
(四)补充模式
发生工伤后，工伤雇员可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，以实际损失为限，不得超过其实际遭受之损害。目前，采用这一模式的国家有日本、智利及北欧等国。
二、我国法律对工伤救济的演变
1953年发布的《中华人民共和国劳动保险条例》标志着我国 职工工伤保险制度的建立该条例规定了职工因工负伤，医疗费及医疗期的津贴等均由企业负担，规定了工伤保险待遇标准1957年《职业病和职业病患者处理办法》，公布了14种职业病名单，规定职业病与工伤给付同等待遇。1969年，职业伤害保险资金从全国统一实施和调剂改为企业自筹资金和给付，完全变成了企业保险。在计划经济体制下，单一的企业保险在一定程度上保障了职工的合法权益。1996年3月，国家技术监督局颁布了《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。1996年8月，劳动部颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，规定把工伤保险纳人了社会统筹的模式，改变了由企业完全负担的单一模式。
对工伤保险与民事侵权赔偿的适用关系上得以突破的法律是2002年颁布的《中华人民共和国安全生产法》，该法第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”2002年5月1日起施行的《中华人民共和国职业病防治法》第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”从这两个法律中，可以看出工伤人员同时：享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权。2004年1月1日起实施：的《工伤保险条例》也取消了《企业职工工伤保险试行办法》第28条有关工伤保险待遇与交通事故损害赔偿不能同时获得的规定。由此可见，我国工伤劳动者在获得工伤保险待遇后并不丧失：民事侵权损害赔偿，实际是采取了兼得模式。在最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》征求意见稿中，第27条规定了第三人侵权的工伤赔偿劳动者因第三人的侵权行为遭受工伤，请求第三人承担侵权损害赔偿责任后，又请求用人单位或者工伤保险经办机构支付工伤保险待遇，用人单位或者工伤保险经办机构要求扣减劳动者获得的民事侵权赔偿的，人民法院不予支持。这一条的规定，完全适用了兼得的规则，民事侵权损害赔偿与工伤保险补偿各自实现其目的，互不影响，工伤劳动者可以实现基于两个法律关系的请求权。征求意见稿中第29条规定了工伤事故和职业病的双重赔偿：劳动者因生产安全事故受到损害，或者劳动者被诊断患有职业病的，在依法享有工伤保险待遇后，又依据相关法律规定向人民法院请求用人单位承担人身损害赔偿责任，人民法院予以支持，但应扣除法律规定的劳动者不能获得的重复赔偿部分。这一条明确规定了工伤劳动者可以实现两个请求权的赔偿，可以认为这是兼得模式的规定，只是作了一定的限制。其实我们主张兼得模式或者双赔的适用，工伤劳动者也不能真正获得完全的双倍赔偿，因为有些项目在工伤保险待遇中是没有的，如精神损害的赔偿；有些项目的赔偿需要收据以作报销凭据，如医疗费用等的收据只有一套，不可能去重复请求赔偿。因此，采用兼得的结果，也不会导致明显的利益失衡，违背传统理念。
三、我国对工伤保险与民事侵权赔偿的适用关系的合理选择
我们认为，在我国目前的经济发展状况下，在目前我国工伤保险待遇的补偿标准下，在我国工伤劳动者的处境中，选择兼得模式是比较符合工伤保险现状的，是理想的选择。
(一)劳动者获得的工伤保险待遇和雇主特殊侵权而获得的损害赔偿请求权是基于两个完全不同的法律关系的请求权，救济的目的不一样。一个是工伤保险法律关系的救济，一个是民事法律关系的救济。既然雇主已向工伤保险机构交纳了工伤保险经费，当发生工伤时，工伤劳动者就有权向工伤保险机构请求工伤保险待遇，而工伤保险机构也有义务支付工伤保险补偿费，这也体现了权利义务的大致对等。雇员在雇主的工厂里劳动，雇主就有义务保障雇员的人身安全，当雇主对工作环境的危险存在有过错时，发生了工伤，就视为雇主没有尽到安全保障义务，对雇员就是一种特殊侵权，要承担侵权损害赔偿责任。
(二)我们现有的工伤保险待遇很低，已经是最低保障。而人身损害赔偿远远高于工伤保险，相比而言，工伤保险微不足道。在这种相差比较大的情况下，以工伤保险取代雇主的侵权责任，显然对劳动者不公平，不足以弥补损害。也不宜适用选择的模式，因为工伤保险和民事侵权赔偿除了赔偿标准不一样外，还具有不同特点，民事赔偿标准显然远远高于工伤保险补偿。但要通过民事诉讼，获得赔偿的周期长，还要耗费人力、物力和精力，最后还具有风险性。而工伤保险待遇虽然低，但却有着赔偿迅速、及时，也无须通过诉讼，具有稳定性、可靠性的特点，方便工伤者的请求权的实现。因此，不论选择那一种，都对工伤劳动者有不利的一面。
(三)从人权保障来看，从高度重视他人的生命、健康这一世界趋势来看，给予双重保障，更有利于人权的实现。人的生命健康是无价的，致人死亡赔偿多少都不为多，体现了人的生命健康的珍贵。在我国工伤保险待遇很低的情况下，且在近期又不可能提高的情况下，给予双项救济，正是从权利本位出发，保护工伤劳动者及其家属的生存利益，体现人的生命、健康的价值。
(四)有利于保障劳动者合法权益的实现。工伤保险金相比民事赔偿金是较易得到的，如果劳动者先得到了保险补偿金，可以支付最基本的医疗费和诉讼费，来维护自己的合法权益，有利于实现社会公正。
(五)选择兼得模式，有利于促进雇主加强企业生产安全管理，减少工伤事故及职业病的发生。采取工伤赔偿兼得模式，使企业尽最大的注意义务搞好安全生产环境，不容有丝毫疏忽，否则，要对其疏忽承担更多的赔偿。这样可以促使企业加强安全生产管理，采取一系列防范措施，预防工伤和职业病的发生。而实行补充模式与免除模式不能体现对企业安全注意义务的要求，反而有可能使其支付工伤保险金后，忽视工伤事故的预防及职业病的防治，也造成守法与不守法的用人单位在责任承担上没有差别，影响社会公正。
兼得模式的救济在立法上，还比较含糊，未对相关问题作出具体规定，《安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》规定得很笼统，而2003年通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。这似乎是对《安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定的否定。工伤保险给付与民事赔偿之间究竟怎样适用?需要进一步立法明确。
四、第三人的责任问题
过去的《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定实际上剥夺了工伤职工的获得双倍赔偿权，现行的《工伤保险条例》取消了这些规定。在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，明确了劳动者的工伤是由于第三人的侵权行为造成的，劳动者既可以获得工伤保险待遇外又可以同时向侵权人要求民事损害赔偿。[3]且前述最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》征求意见稿中第27条规定了第三人侵权的工伤赔偿，劳动者可以分别请求获得赔偿。这说明受害人获工伤保险赔付不免除第三人的侵权责任，也就是说劳动者的工伤是由于第三人的侵权行为造成的，劳动者在可以获得工伤保险待遇的同时可以向侵权人要求民事损害赔偿。这样规定的意义在于，法律不放过责任者，是凡对损害发生有责任的人，都要对其的侵权行为负责。第三人侵权造成工伤，责任不在于用人单位，其危险性用人单位也无法控制，由交通肇事责任人承担损害赔偿合情合理也合法，符合侵权行为法的目的与宗旨。我们认为，除去工伤保险待遇的获得外，如果工伤劳动者获得了第三侵权人的赔偿，就免除了用人单位的民事赔偿责任。
但是如果肇事责任人逃逸或其他原因，工伤劳动者得不到第三侵权人的赔偿，是否还可以从用人单位处获得民事损害赔偿，这在法律上没有规定，理论上也很少有人探讨这个问题。我们认为，如果工伤劳动者已经穷尽了一切救济手段，经过了诉讼仍不可能得到第三侵权人的赔偿，作为雇佣人的用人单位应承担这部分的民事损害赔偿。理由有以下方面。(一)用人单位是受益人，理应承担风险。劳动者去工厂干活，上下班，最大利润的获取者是用人单位，而劳动者却是这种工业风险的直接受害人。根据风险负担理论，最大利益的获取者应承担最后的风险，由用人单位承担，是符合工业风险负担理论的。(二)虽然是第三人侵权，但也属于工伤，理应受到与普通工伤事故造成的伤害一样的补偿，否则将有失公平。由用人单位作为替补，当第三侵权人逃逸而无法找到或无力承担时，由用人单位垫付民事赔偿部分，用人单位就取得了追偿权，用人单位还是有机会获得相应补偿的。当然法律及司法解释还应明确这种替补责任及请求的程序、时限等，使其具有实际操作性，这也是我们今后要继续完成的任务。
五、实行兼得模式的民事赔偿适用过失相抵原则
《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的应当承担民事责任。”工伤事故适用无过错赔偿责任原则，即使用人单位没有过错，造成了工伤损害，用人单位也要承担责任。在工伤保险待遇中，不问用人单位的过错和工伤者的过错，在用人单位已缴纳保险费的前提下，只要发生工伤，工伤经办机构就要支付工伤保险待遇，即使工伤劳动者有重大过失。但在对单位提出侵权之诉时，虽是适用单位无过错责任原则，但也应同时适用过失相抵原则。在侵权行为法中，在无过错责任原则的调整范围内，是不是也适用过失相抵原则，曾经有过讨论，一部分人认为在无过错责任原则归责的范围内，不适用过失相抵原则，因为无过错责任原则调整的侵权行为不问行为人的过错，那么对受害人的过错也不应当进行过失相抵；另一部分人认为，过失相抵原则是损害赔偿责任的一般的调整原则，是在一切场合都要适用的，这是因为，受害人的过错是造成自己损害的原因之一，将自己的过错行为引起的损害责令行为人承担，不仅是不公平的，而且也违背社会正义。经过讨论，后一种意见成为通说，并成为司法实践所遵循的基本规则。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定过失相抵原则，并没有明确指出只适用于过错责任原则和过错推定原则调整的侵权行为范围，这就意味着所有的侵权行为案件都适用过失相抵原则。
因此，在工伤事故民事损害赔偿责任中，也同样适用过失相抵的原则，在赔偿实际损害赔偿金和精神损害抚慰金的具体数额时，考虑受害人的过错程度，按照双方的过失相抵比率，适当扣减因受害人自己的过错所带来的损失。这样的结果可以把工伤事故的民事赔偿统一起来，即不论是用人单位的民事赔偿还是第三人的民事赔偿，同样适用过失相抵原则。但是，当侵权人有重大故意或过失时，即使受害人有般过失，为体现对侵权人的惩罚，也应由赔偿义务人承担全部的赔偿金；如果受害人有重大过失，可以适当减少赔偿义务人的赔偿数额[4]当用人单位没有过失、工伤者有一般过失时，也不应减轻用人单位的赔偿责任，这是由劳动关系中的特殊职业风险所决定的。
在用人单位没有缴纳工伤保险费的情况下，不适用过失相抵原则，因为此时用人单位违法在先，使得劳动者失去了工伤保险的最基本保障，承担着巨大的工业风险。此时再适用过失相抵，就有可能使劳动者最基本的补偿也丧失，造成严重的社会不公。用人单位承担的是完全的严格责任，不论用人单位的过错，也不论劳动者的过错，只要有损害，用人单位就应承担侵权损害赔偿责任。
【注释】王泽鉴:“劳灾补偿与侵权行为损害赔偿”，载王泽鉴:《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版。
吕琳:“工伤保险与民事赔偿适用关系研究”，载《法商研究》2003年第3期。
参阅Friedmann,SocialInsuranceandTortLiability,63HarvL.Rev241(1949)，转引自王泽鉴:“劳灾补偿与侵权行为损害赔偿”，载王泽鉴:《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版，第296页。
参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定。
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