【摘要】长期以来，在“以事实为依据，以法律为准绳”原则的影响下，我国法学界否认法官民事自由裁量权的存在。其实，这种认识是片面的，在实践中也是有害的。“以事实为依据”，虽然事实是客观存在的，但认定事实的法官是主观的；“以法律为准绳”，而法律是有弹性的。因此法官民事自由裁量权的存在是不以人的主观意志为转移的客观存在。本文阐述了法官民事自由裁量权存在的客观性、类型及运用原则，并在此基础上提出了对法官民事自由裁量权的滥用进行规制的若干设想。
【关键词】法官民事自由裁量权；合法性原则；合理性原则；经济性原则
一、法官民事自由裁量权存在的客观性
法官民事自由裁量权，指民事诉讼过程中，法官在法律规定范围内或在没有明确法律规定的情况下，根据情势所需，就有关事项进行权衡、裁量并合理地作出决定的权力。
我国的法官民事自由裁量权既区别于绝对的严格规则主义，又不同于绝对的自由裁量主义。绝对的严格规则主义是把法官当作适用法律的逻辑机器，试图从司法过程中完全排除法官自由裁量因素的立法模式，而绝对的自由裁量主义者认为，法律是永远追不上社会生活发展的，它一制定出来便立即过时；法律也永远概括不了社会生活的各方面，它从一开始就是片面的，因此主张实行绝对的自由裁量，授予法官绝对的权力。⑴我国的法官民事自由裁量权以民法(指广义上的民法)对某些问题不作详尽规定，使用一些弹性用语和可供选择的法律幅度为前提。它不是一种由法官完全决定的权力。法官行使民事自由裁量权必须在法定范围内根据客观事实斟酌决定，同时受民法基本原则和社会公正观念的制约。
法官民事自由裁量权，在我国法学界鲜见有人提及，之所以如此是因为多数人认为民事审判是对业已发生的民事争议的处理，法官只能严格依法对争议作出裁决，不可能也不应该有自由裁量参与其间。其实，这种认识是十分荒谬的。依法办事并不意味着法官处理每一个案件都应找到和都可找到相应法律条文作为依据，适用法律也不意味着法官只能和只需机械地将某一法律条文与某一法律事实“对号入座”，没有任何选择和裁量的余地。而且法律也永远不可能那么‘完备’、‘周密’，立法者永远也不可能事前将千差万别、千变万化的社会现实的每一个细节都加以考虑并设计出具体的处理方案，正所谓“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”⑵。其实，法官民事自由裁量权是客观存在的，它的存在和发展是社会客观需要所决定的，概而言之，主要有以下因素：
首先，民事活动的复杂性、多变性。市场经济条件下民事主体地位平等，竞争机会均等，均享有广泛的权利，市场经济通过价值规律自发调控经济运行，激发民事主体之间的有效竞争，民事主体的自主意识和主体精神得以宏扬，民事活动涉及社会生活的方方面面，而且涉及问题复杂，甚至瞬息万变，在此情况下，“……他(指立法者)无法为种种情况立法，使得每一项法律对每个人都非常适合”，⑶这就客观上要求赋予法官民事自由裁量权，以便将普遍性的法律规定适用于具体、个别的事情。
其次，我国的现实国情。我国地域辽阔，人口众多，政治经济文化发展很不平衡，而且现阶段正处在计划经济体制向市场经济体制的转轨时期，政治、经济、文化、教育等方面改革正在深入进行，许多措施方法带有探索性、试验性，而且发展变化较快，情况纷繁复杂，但民事法律规范又需保持自身的稳定性，为使民事法律适用于复杂的国情和以后变化的形势，客观上要求法律赋予法官民事自由裁量权。
再次，民事审判效率的要求。现代社会是一个注重效率的社会，民事审判也不例外。“作为人类特定实践的诉讼，无论在客观上，还是在冲突主体以及统治者的主观意识中，都是—项韵够产生一定效果，同时又需要支付一定代价的行为”⑷，以尽可能少的投入取得尽可能多的产出，是现代民事审判的基本要求。赋予法官民事自由裁量权有利于防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，便于法官审时度势，权衡轻重，及时公正地解决纠纷，进而提高民事审判的效率。
最后，克服成文法局限性的需要。我国排斥判例法的适用，民事审判以成文法为依据，而成文法具有不合目的性，不厨延性、模糊性、滞后性等局限性⑸，而自由裁量权的行使恰能弥补这些缺陷，“根据明确的原则合理地使用自由裁量权会比机械地适用法律条文更为有效地保护公共利益，促进公正。”⑹
二、法官民事自由裁量权的类型
纵观我国的民事法律，我国法官是拥有相当广泛的民事自由裁量权的。我国的法官民事自由裁量权可分为实体方面的民事自由裁量权和程序方面的民事自由裁量权。
具体而言，实体方面的自由裁量权表现在以下几个方面：
第一，在合法与非法的临界状态，决定案件性质的自由裁量权。“在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算用一项简单的法规去永远处理每一件事项”。⑺现代社会生活的日新月异，使法律不可避免地具有相对滞后性的特点，对一些新出现的行为是合法还是非法，需要法官根据民法基本原则及有关政策精神自由裁量．与此相关联，这些行为是否承担民事责任应由法官自由裁量。
第二，承担民事责任的方式和承担民事责任幅度的自由裁量权。我国《民法通则》规定了十种承担民事责任的方式，且这些方式既可单独适用，也可合并使用。同时，法律对某些行为又规定了几种可供选择的责任方式．如《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失．”这就规定了五种承担民事责任的方式。审判中具体适用何种方式由法官自由裁量。对承担民事责任的幅度，有些法律规定较笼统、概括，如，“……可以给予适当的补偿（《民法通则》第109条）”；“……承担适当的民事责任(同上，第128条)”；“……可以根据实际情．况·，．．”(同上，第132条)”；“．．．．．可以适当减轻他的民事责任(同上，第133条)”。司法实践中适用法律时，何谓“适当”，如何“根据实际情况”由法官自由裁量．
第三，民事制裁方式及其严厉程度的自由裁量权。《民法通则》第134条规定了五种民事制裁方式，其中“对公民处以罚款的数额为五百元以下，拘留为十五日以下。依法对法定代表人处以拘留措施时，为十五日以下。”⑻具体选用何种制裁方式和适用的严厉程度由法官依法自由裁量。
第四，实体方面的其他民事自由裁量权。除了上述实体方面的民事自由裁量权外，我国民法(广义的)还赋予法官其他一些实体民事自由裁量权。如《继承法》第7条规定，继承人遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重的，伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的，丧失继承权。是否构成‘情节严重”由法官自由裁量。又如：《婚姻法》第33条规定，“离婚时，如一方生活困难，另一方给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议。协议不成的，由人民法院判决。”具体给予数额由法官自由裁量。
程序方面的法官民事自由裁量权有以下几个方面：
第一，对妨害民事诉讼者实施强制措施的选择及其严厉程度的自由裁量权。我国民事诉讼法规定了七种妨害民事诉讼的强制措施，其中，“对个人的罚款金额，为人民币一千元以下．对单位的罚款金额，为人民币一千元以上，三万元以下。拘留的期限，为十五日以下．”(《民事诉讼法》第104条。)具体选用何种措施及其严厉程度由法官自由裁量。
第二，对某些案件诉讼费用的负担，数额及其减、缓、免有自由裁量权。对某些案件诉讼费用的负担法官有自由裁量权，如离婚案件诉讼费用的负担可由法官自由裁量⑼，经人民法院调解下达成协议的案件，诉讼费用的负担，双方当事人协商不成时，由法官自由裁量⑽。对某些案件诉讼费用的数额法官有自由裁量权。例如，“离婚案件，每件交纳十元至五十元，”“侵害专利权，著作权、商标权的案件，每件交纳五十元至一百元”⑾。同时，法官对某些案件诉讼费用的减、缓、免有自由裁量权⑿。
第三，案件管理法院的自由裁量权。对于相当多的民事案件，法官拥有确定案件管辖法院的自由裁量权。如根据我国《民事诉讼法》第19条规定，重大涉外案件及在本辖区有重大影响的案件由中级人民法院管辖。在司法实践中，何谓“重大”涉外案件、何谓“本辖区内有重大影响的”案件，常由法官根据有关法律规定自由裁量，进而决定这些案件的管辖法院。
第四，证据收集以及证据保全、财产保全的自由裁量权。根据我国《民事诉讼法》及有关司法解释规定，人民法院可以调查收集其认为应当自己收集的证据。在司法实践中，是否收集以及调查收集哪些证据常由法官自由裁量。同时，根据《民事诉讼法》规定，人民法院可以依职权主动采取证据保全和财产保全措施，是否采取常由法官依法自由裁量。
第五，执行措施选择及移送执行的自由裁量权。我国《民事诉讼法》规定了九种执行措施。在司法实践中，案情复杂多样，具体适用何种执行措施需法官根据事实和法律自由裁量。同时，根据《民事诉讼法》第250条规定，发生法律效力的民事判决，裁定，审判员可移送执行，何种情况下移送执行，法无明文规定，由法官自由裁量。
第六，程序方面的其他自由裁量权。为适应民事案件复杂多样的需要，我国《民事诉讼法》中有一些扩大法条适应性的“其他”规定。这些规定，包容了有关法条列举不全的一些具体情形，实践中，法官可根据立法精神灵活适用该法条。这些“其他”规定涉及以下方面：①有关回避的“其他”规定(《民事诉讼法》第45条)；②有关达成调解协议，可不制作调解书的“其他”规定(同上，第90条)；③有关延期开庭审理的“其他”规定(同上，第132条)；④有关中止诉讼的“其他”规定(同上，，第136条)；⑤有关裁定适用范围的“其他”规定(同上，第140条)，⑥有关中止执行的“其他”规定(同上，第234条)⑦有关终结执行的“其他”，规定(同上，第235条)。
三、法官民事自由裁量权的运用原则
法官正确运用自由裁量权去选择处理问题和解决争议的最佳方案，不仅有利于维护国家利益和社会利益，而且有利于最充分地保护公民、法人和其他组织的合法权益，而“自由裁量权的正确行使必须是为了它们被批准的那种目的，并且要在授予该权力的法令和其他法律文件的限度内行使”⒀，基于此笔者认为，法官民事自由裁量权的行使需遵守以下原则：
第一，以客观事实为基础原则。要科学地行使自由裁量权，必须以查明事实真象为前提和基础。查明事实真象是自由裁量权行使的根本出发点。具体而言，行使自由裁量权时要查明以下事实：行为是否发生；事件发生、变更和消灭的真实情况；事件发生的结果等。
第二，合法性原则。法官民事自由裁量权行使的合法性原则是指法官民事自由裁量权的存在、适用，必须根据法律，符合法律，不得与法律相抵触。具体而言，包括以下两项要求：(1)法官民事自由裁量权必须有法律的授权才钧存在。对于法官民事自由裁量权，只有法律明文规定授权才能行使。为了防止法官民事自由裁量权的运用对公司、法人和其他组织的合法权益造成侵害，法律设定了界限，法官行使自由裁量权，只能在法定范围内，依照法律规定才能实施。(2)法官民事自由裁量权的行使必须符合法律规定。法官民事自由裁量权的行使不仅要以法律授权为前提，而且必须符合法律规定。法官民事自由裁量权的行使通常需符合以下规定：基于法律规定的确凿的证据要件与事实要件，符合法定权限；符合法定程序等。坚持合法性原则有利于维护公民、法人和其他组织的合法权益，促进并监督法官行使自由裁量权，推进法治建设。
第三，合理性原则。合理性原则是指法官民事自由裁量权的行使必须适度，符合社会理性。随着现代社会生活的发展，民事活动日益复杂化，对民事活动的每一个方面都作出详细具体的法律规定，既是不现实的，又是不可能的。因此，为适应复杂多样的社会生活，法官必须有一定灵活处理的权力，此类权力的行使需遵循合理性原则。其具体要求是：(1)符合法律的目的。法律是社会需要的反映，任何法律的制定均是着眼于某一社会领域的特殊需要并以调整特定的社会关系为目的而进行的。法官民事自由裁量权的运用就应从该特定目的出发，(2)具备正当的动机。自由裁量行为应出于正当、合理的动机，而不是出于不正当的动机。如果由于发泄私愤或出于编袒个人亲朋关系而在处理时畸轻畸重，即使自由裁量行为在法律规定的幅度之内行使，也是违背社会公平正义观念的。(3)必须建立在正当的考虑基础之上，并符合情理。所调正当考虑是指法官在行使民事自由裁量权时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素应当排除。此外，自由裁量权的行使还需符合情理，此处所指情理是指事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。
第四，经济性原则。审判过程从某种程度上讲是耗费司法资源的过程。因此，以尽可能少的投入取得尽可能多的产出的经济学原理对于民事审判同样适用。鉴于多数情况下，法官作出的民事裁判均将对当事人的财富产生直接的影响，因此法官民事自由裁量权行使应遵循经济性原则，尤其是法官在选择处理方式时更应审慎考虑，从而尽可能消除导致社会资源再次投入诉讼的各种因素，减少强制执行、二次争讼、次生争讼，形成良好的审判预期。如财产保全措施选择方面，能扣押证件的就尽可能不扣押实物。
法官民事自由裁量权行使的四个原则有着峦切的联系，四者均是法官民事自由裁甥权行使的具体要求。法官行使自由裁量权首先必须以查明事实真象为基础，在此基础上法官行使自由裁量权又必须合法，这是现代法治国家的基本要求。但仅仅合法并不能充分体现法律目的并实现社会公干与正义，因此法官民事自由裁量权的行使还必须合理、经济。科学的民事自由裁量应是建立在查明案件事实真象基础上合法，合理与经济的有机统一。
四、法官民事自由裁量权的滥用及其规制
法官民事自由裁量权是国家赋予法官的，法官对具体案件行使自由裁量权，是代表国家的意志，不能掺人任何个人的意志，但是历史经验告诉我们：“任何拥有权力的人都易滥用权力，这是万古不易的真理。……不受制约的权力必然走向腐败。”⒁法官民事自由裁量权亦是如此，法官民事自由裁量权从本质上看是一种灵活的权力，稍有不慎就会扩张变为随意性导致权力的滥用。从目前司法实践来看，法官民事自由裁量权的滥用主要有以下表现形式：
1、出于不正当目的行使自由裁量权。即法官出于不正当的目的或动机如徇私情、挟嫌报复、谋取不正当利益等原因行使自由裁量权。
2、自由裁量的内容不合法，即由于自由裁量所依据的事实错误或不清楚、主要证据不足等原因导致自由裁量定性不准，适用法串不当．
3、显失公正，通常表现为法官行使民事自由裁量权时畸轻畸重，同等条件下，同类事实处置过程中前后、左右明显不一致或截然相反，与立法精神相违背等情况。
4、违反法定程序行使自由裁量权，通常良现为法官在行使民事自由裁量权过程中任意简化程序或颠倒法定程序中各步骤的次序等情况。
法官民事自由裁量权的滥用造成司法之随意性进而膨胀为司法专横，直接损害公民、法人和其他组织乃至国家和社会公众的利益，同时，法官民事自由裁量权的滥用，其表象是合法，而在此掩饰下的不公正裁量实际上破坏法律面前人人平等这一社会主义法制原则，破坏我国法制的统一，有损于司法机关的形象及权威，有悖于司法机关的性质和宗旨，因此，对法官民事自由裁量权的行使进行合理控制以促进严格，公正执法也就势在必行。笔者认为，这种控制应从以下几方面进行：
1、立法控制。法官民事自由裁量权的行使是否合法、合理、经济，取决于法制的合理规范和法官的主观素质。其中，法制的规范是一种硬约束，尤为重要。根据立法技术的一般原理，法律规定的数量与法官的自由裁量权成反比，法律所作规定越多越完备，法官的自由裁量权就越小。反之，法律规定越简略，法律留给法官的自由裁量权就越大．在当前我国法官队伍素质尚不够高+缺乏有效监督机制的情况下，应对设定自由裁量权持审慎态度，立法中应尽可能少地赋予法官民事自由裁量权。因此，笔者认为应做好以下工作：(1)加快制定民法典的步伐。长期以来，我国民事立法采取的是，“需什么制定什么”，“成熟一个制定一个”的方针，制定了大量单行法律法规。随着社会政治经济的发展，这些法律表现出突出的滞后性，同时各单行法规之间重复、冲突之处极多，某些自由裁量权幅度过宽、随意性大，因此，必须加快制定完善、预见力强的民法典的步伐，使我国的民事法律体系更缜密，可操作性强，也藉以规范法官民事自由裁量权的行使，(2)及时制定民事特别法规。当前，我国正处在计划经济体制向市场经济体制的转轨时期，在此过程中出现了许多新情况、新问题，因此，应及时制定民事特别法规，解决一些因无法可依而造成的随意裁量和不必要的争议．（3）加强民事立法的解释工作。普遍性的法律规范只有通过解释，才能更好地得以实施。为避免在办案中法官对弹性法律用语的随意解释而造成适用法律的畸轻畸重，确保立法与法律适用的统一，也为保持法律的相对稳定，应切实加强立法解释工作，对民事自由裁量权存在的一些重要问题，重要标准、重要界限进行适当解释，及时指导审判实践。
2、组织控制。民事自由裁量权的行使是通过法官进行的，为确保自由裁量权行使的合理与合法，有必要加强组织控制。笔者认为，这种控制可通过以下方式进行：(1)加强法官培训，不断提高法官政治素质和业务素质。法官民事自由裁量权行使需法官运用人脑(而不是电脑)，启动他们自身具备的法律知识、执法经验以及法理观念来进行评价、权衡、选择并作出决定，因此法官的主观素质关系到自由裁量权行使的质量。基于此，笔者认为，宜有计划地加强对法官进行理论培训和业务培训。对法官的培训，应贯彻理论联系实际，按需施教，讲求实效的原则。同时为调动法官参加培训的主动性和积极性，可将法官在培训期间的学习和鉴定作为其任职、晋升考核的依据之一。(2)严格实行合议制。合议制是我国审判工作贯彻民主集中制原则的表现形式，在行使自由裁量权时，要严格实行合议制，实行少数服从多数的原则，以避免单个法官自由裁量的主观臆断而造成畸轻畸重。
3、法院内部控制。要确保法官民事自由裁量权行使的合理与合法，法院内部控制必不可少．这种控制可通过以下途径进行：(1)上级法院对下级法院的指导。下级法院法官在行使民事自由裁量权时，遇到难以定性或法律规定弹性幅度较大难以适用法律的，可以通过请示上级的方式来提高自由裁量的科学性。(2)充分发挥审判委员会的作用。法官行使自由裁量权时，如有必要可提交审判委员会讨论，发挥集体的智慧，进行集体自由裁量。(3)院长、庭长监督。笔者认为，可以建立院长或庭长定期进行案件构查或抽查制度，对法官行使自由裁量权的案件进行检查或抽查，同时将结果作为法官任职考核的依据之一。发现法官自由裁量违法或显失公正的案件，可依法定程序予以纠正。
【注释】⑴参见徐国栋《西方立法思想与立法史略》，载《比较法研究》，1992年第1期。
⑵棚濑孝雄(日)著，王亚新译《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社，1994年4月版，第126页。
⑶《柏拉图·政治家篇》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京人学出版社，1983年6月版，第17、16页。
⑷张卫平著《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社，1993年4月版，第179—180页．
⑸参见徐国栋著《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992
年2月版，第137—143页．
⑹《皇家检察官法》(英)，第3条
⑺前引（3）
⑻参见最高人民法院《关于贯彻执行<<ahref=javascript:SLC(2780,0)class=alinkonmouseover=AJI(2780,0)>中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》，第164条。
⑼⑽⑾⑿分别参见《人民法院诉讼收费办法》第22条，第21条，第5条，第27条．
⒀Z·M内德雅蒂吉尔(英)《英国对行敢酌处权的司法监督》，载《法学译从》，1987年第1期．
⒁张乃根著《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1993年9月版，第112页。
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