浅议后期护理费的司法计算标准

浅议后期护理费的司法计算标准

【摘要】：在司法实践中，后期护理费是民事审判领域中一个比较有争议的问题，除《工伤保险条例》中规定过生活护理费外，其它法律、法规并没有明确的规定，只是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条对该问题作了一个原则性规定，这就使审判实践中理解各异，各地法院做法不一。因此本文从争议产生的原因、现行法律规定、护理依赖程度、赔付比例以及护理期限等几方面对后期护理费的相关问题作出分析，寻求后期护理费的司法计算标准，减少争议的产生，做到公正和谐司法。

【关键词】：后期护理费、护理依赖程度、赔付比例、护理期限

人身损害赔偿案件中，受害者及其亲属请求侵权人或赔偿义务人赔偿的损失中护理费是一项比较常见的法定赔偿项目。根据实际情况，护理费可分为两种：一种是住院期间和休养期间的护理费，一种是定残后护理费，即本文所说的后期护理费，后期护理费是受害人因残疾而永久性丧失生活自理能力，需要他人的长期持续帮助而支出的护理费。在司法实践中，受害人住院期间和休养期间的护理费不存在争议，即根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限来确定。而后期护理费是民事审判领域中一个比较有争议的问题，对该问题法律的规定较为笼统，审判实践中理解各异，做法不一。针对该问题的存在，笔者略谈一点浅见。

一、后期护理费计算之争议原因

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”因此，护理费的计算公式为：护理人员的收入状况×护理人数×护理期限。当然，后期护理费的计算也适用这一公式，但是后期护理费除了要考虑这三方面因素以外，还需要考虑受害人的护理依赖程度，即在上述三项乘积之后再乘以一个具体的赔偿指数，这个赔偿指数就是根据护理依赖程度确定出来的。由于我国现行法律包括《民法通则》和《侵权责任法》等对于护理依赖并没有作出明确规定，仅有的一些规定散见于一些部委规章和司法解释中，因此对于护理依赖程度的确定主要依据是依赖等级鉴定意见，而该意见只确定等级，不确定赔偿比例，在法律和司法解释没有明确规定的情况下，需要法官行使自由裁量权来根据具体案情确定具体的赔偿比例，因此导致了后期护理费的赔付计算存在较大争议。

二、现行的法律规定

法院的审判实践中后期护理费之所以存在争议，最主要的问题就是法律的规定较为原则和模糊，不利于法官适用法律，关于后期护理费，除《工伤保险条例》中规定过生活护理费外，其它法律、法规并没有明确的规定，我国现行的法律规定主要有：

1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”从该规定可以看出后期护理费计算最关键的护理依赖程度以及对应的赔偿比例没有规定。

2、国务院《工伤保险条例》第二十二条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”该条例针对工伤造成的人身损害中后期护理费的赔偿指数就比较明确，易于法官掌握和适用，也不存在争议，但是对于交通事故等造成的人身损害赔偿就不能适用该条例。

三、护理依赖程度的确定

护理依赖程度就是指被护理人对护理人在生活上的帮助的依赖性程度。我国现行法律对于护理依赖程度没有作出规定。根据《中华人民共和国国家标准职工工伤与职业病致残程度鉴定（劳动能力鉴定）GB/T16180-2006》的规定，护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括下列五项：（1）进食；（2）翻身；（3）大、小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自我移动。护理依赖的程度分三级：（1）完全护理依赖指生活不能自理，上述五项均需护理者。（2）大部分护理依赖指生活大部分不能自理，上述五项中三项需要护理者。（3）部分护理依赖指部分生活不能自理，上述五项中一项需要护理者。上述国家标准针对的对象主要是工伤职工和职业病患者，适用范围较窄，且在护理依赖程度评定项目方面不够细化，操作性不强。实践中，在其他护理依赖法律规范出台之前，即便是非工伤情形下，护理依赖也一般参照适用上述国家标准进行司法鉴定。

2008年12月，公安部发布了《人身损害护理依赖程度评定 GA/T800-2008》，这是一部公共安全行业标准，适用于因人为伤害、交通事故、意外伤害等因素造成的人身伤残、精神障碍护理依赖程度的评定。这部行业标准适用范围比较宽泛，适用于除因工伤、职业病以外的其他情形导致的护理依赖程度的评定。在护理依赖程度等级方面，《人身损害护理依赖程度评定》与上述国家标准一样，都划分为三个等级，即完全护理依赖、大部分护理依赖、部分护理依赖。但《人身损害护理依赖程度评定》完善了日常生活活动能力项目并规定了评定分值和计算方法，因而更加科学，便于量化操作。其规定的评定项目进一步细化为十项：进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅移动、行走、小便始末、大便始末、用厕。按日常生活活动能力十个项目分别评分，每项10分，总分值100分。总分值在61分以上，日常生活活动基本自理，为不需要护理依赖。总分值在60分以下，为需要护理依赖。护理依赖程度总分值在60分～41分，为部分护理依赖。总分值在40分～21分，为大部分护理依赖。总分值在20分以下，为完全护理依赖。因此，可以说该行业标准的出现使法官对于护理依赖程度的确定有法可依。

四、赔付比例的计算

《人身损害护理依赖程度评定》附录B规定了护理依赖赔付比分为以下三等：a） 完全护理依赖100％；b） 大部分护理依赖80％；c） 部分护理依赖50％。这一赔付比例的规定无疑使法官在确定具体案件的赔付比例时能够有据可循，但是需要注意的是，在司法实践中，法官不能盲目依据这一赔付比例进行计算，否则这会造成同一护理依赖程度下的不同损伤度得到相同的赔付，造成新的司法不公。那么，应该如何确定赔付比例呢？这就还需要考虑损伤参与度，也就是说损害因素对护理依赖后果作用的大小。根据《人身损害护理依赖程度评定》附录A规定：“损伤参与度采用百分比表示，分为：100%，75%，50%，25%，0五种。” 由损害因素及其并发症、后遗症和受害人原有疾病或残疾与所需护理依赖的因果关系及作用大小确定上述五个级别的损伤参与度。主要表述为：（1）完全由损害因素及其并发症、后遗症造成，其原有疾病或残疾与所需护理依赖后果无因果关系的，损伤参与度为100%；（2）主要由损害因素及其并发症、后遗症造成，其原有疾病或残疾对所需护理依赖后果只起到加重和辅助作用的，损伤参与度75%；（3）损害因素及其并发症、后遗症与其原有疾病或残疾共同造成护理依赖后果，且作用相当，难分主次的，损伤参与度为50%；（4）主要由原有疾病或残疾造成，损害因素及其并发症、后遗症对所需护理依赖后果只起到加重和辅助作用的，损伤参与度为25%；（5）完全由原有疾病或残疾造成，损害因素及其并发症、后遗症与所需护理依赖后果无明确因果关系的，损伤参与度为0。

由此笔者认为，附录B中的赔付比例100%、80%、50%应为三个等级护理依赖的最高赔付比例，也就是说考虑损伤参与度后，完全护理依赖的赔付比例为81%-100％，大部分护理依赖的赔付比例为51%-80％，部分护理依赖的赔付比例为0-50％。司法实践中，法官在审理具体案件时，根据具体案情，同时考虑护理依赖级别与损伤参与度，确定出不同的赔偿比例，但是不能超过每个护理依赖级别的最高赔付比例。

五、关于护理期限问题

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定：“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”定残后的护理费从法理上讲属于将来发生的财产损失，即随着护理的延续而产生的损失。

1、护理期限的确定。

解释规定了的护理期限最长不超过二十年，因此一般期限可确定为二十年，但是如果受害人年龄较大，随着受害人年龄的增加而相应减少护理年限，这样做符合该司法解释的立法初衷。

2、付方式。

护理期限确定后，根据计算公式[护理人员的收人状况（护理同等级别护理劳务报酬标准或有固定收入的护理人员误工工资）×护理人数（原则上为1人或参照医疗机构、鉴定机构的明确意见）×护理期限（一般为20年）×赔付比例]计算出具体的赔偿数额后，对于如何给付实践中又存在两种不同意见：一是一次性给付，二是分期给付。针对两种不同的意见，笔者认为审判实践中可以如下处理：首先征求赔偿义务人的意见，如果其愿意一次性赔偿，法院可以判决一次性赔偿；如果赔偿义务人不同意一次性赔偿，则不宜判决一次性赔偿二十年的护理费。这样做的原因是法律虽然规定了护理费的计算标准及年限，但没有明确规定护理费必须一次性支付，并且笔者认为一次性支付有一定的缺陷性。理由如下：

（1）如果一次性赔偿，赔偿义务人的经济状况不是很好，可能使他们的生产、生活一下子处于极度困难的境地。

（2）如果一次性赔偿，受害人提前取得了将来发生的财产损失的赔偿款，一旦受害人死亡，双方对剩余的护理费将会引发争议，因为法院判决赔偿义务人一次性给付后，即产生既判效力，受害人获取这笔款项后，其如何使用是受害人自己的权利，赔偿义务人在受害人死亡后，无权再要求索回，这就产生了实质上的不公平，导致利益失衡。

（3）如果一次性赔偿，可能造成执行困难。过大的一次性赔偿金额，往往使赔偿义务人无力承担，导致判决难以执行，实际损害了司法的权威，也容易加深受害人与赔偿义务人的矛盾，导致不稳定因素的出现。

因此，笔者认为对后期护理费的给付方式，如果赔偿义务人愿意一次性给付，就判决或调解一次性支付；对于后期护理费较大的案件如果赔偿义务人支付能力差，类似这种案例的后期护理费的支付我们可以借鉴离婚案件中子女抚养费的支付方式，判决或调解分期支付后期护理费比较合情、合理、合法。同时分期给付还能大大下降案件执行标的，也不会给支付义务人造成心理上的负担，也有利于此类案件的执结。

后期护理费在目前法律尚无明确标准的前提下，笔者从上述几方面发表一点自己的浅见，以期在审判实践中对于后期护理费的赔偿标准能够做到公平合理合法，减少该类型案件的争议，做到公正和谐司法。

参考文献：

[1] GB/T16180-2006《中华人民共和国国家标准职工工伤与职业病致残程度鉴定（劳动能力鉴定）；

[2]GA/T800-2008《人身损害护理依赖程度评定》；

[3]黄松有,《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社出版，2004.1；

[4]蔡文刚,《浅谈不能恢复生活自理能力情况下的护理费赔偿》,人民法院网,2009.2；

[5]曹诗权等,《论侵害生命权在民法上的责任》, 《法学评论》,1998.5;

[6]孙之智, 《护理依赖等级鉴定与定残后护理费的计算》， 南京医科大学学报(社会科学版)第3期，2010.9。

[7]丁玫、李静，《 人身损害赔偿收益能力到人格尊严》，中外法学，2007.1；

作者：毛茹娴