法官不当采信错误鉴定结论研究

避免“专家”误导法庭——法官不当采信错误鉴定结论研究

作者：王健民

内容提要：

司法鉴定专业性非常强、具有权威性，有的错误鉴定结论法官难以发现或不采信难。法庭上时或因如鉴定时机不成熟、鉴定方法不正确、引用的标准不当等较深的问题不容易被法官审查发现；现有法律法规对鉴定机构或鉴定人鉴定能力不足、超越鉴定权缺乏有效的约束力，监管部门管理力度不够，对出现错误鉴定结论的鉴定机构或鉴定人缺乏有效的处罚，鉴定机构或鉴定人出据了错误的鉴定结论却没有足够的压力，相关法律法规有待进一步健全、完善；鉴定人不愿出庭接受庭审质证、质询，法庭得不到鉴定所包含的理论知识、引用的标准、运用的方法、鉴定的过程等信息；法官只是法律行家或专家，对审判常需要的非法律方面的专业知识缺乏必要的培训，法官不了解鉴定包含的理论知识、引用的标准、运用的方法、鉴定的过程等内容，寻求他人帮助的渠道不畅通或难以找到他人帮助，审查和采信鉴定结论无统一的规范的标准和规则。为了解决上述问题，笔者提出相应对策：一是加强管理。提高鉴定机构和鉴定人的准入门坎，实行鉴定机构和鉴定人资格年审制度，对年审不达标者分别进行整改、重组、淘汰。二是全方位帮助法官正确采信鉴定结论。对法官进行必要的审判所需的非法律专业知识的培训，让法官对相关专业知识有一个全面了解。加大各专业陪审员的数量、陪审率、咨询力度。可考虑吸纳鉴定人作为陪审员。设立鉴定结论评议机构，由一定地域的具有较高能力的司法鉴定专家、上级法院法官、案件审判法院的法官组成，对可疑鉴定结论进行会诊，简称法庭审查鉴定会诊。三是建立对鉴定的审查及采信标准。对鉴定证据采信的一般性规则制定详尽的规定,具体可考虑制定直接采证规则、客观性规则、关联性规则等。对鉴定结论的认证应该就鉴定结论的“可采性”问题,设置系统、严密的排除规则,以限制法官的恣意裁量;认证鉴定结论是否具有“可采性”,也即需要审查鉴定结论是否具有关联性和合法性。对鉴定结论合法性的审查包括对鉴定人的资格审查和做出鉴定结论的鉴定程序的审查。审查标准包括审查内容、审查方式、采信原则。笔者就此进行探讨，望能抛砖引一玉。全文共17500字。

正文：

一、错误鉴定结论出现在法庭的诸多表现

在审判实践中,当事人因对鉴定结论不服,进行上诉、申诉和上访，在上诉、申诉和上访案件中占有一定的比例。错误鉴定结论被法庭采信，其原因归纳起来有两个方面：一是法官在庭审中迷信专家的定论，没有按照证据规则对鉴定证据进行认真审查和判断，导致简单并不深澳的错误鉴定结论被采信。二是鉴定事项非常专业，不是了解一点相关常识就能对其对错进行判断，又没有或不具备条件找专家进行辅助甄别,最终因“专家”误导了法庭，法官采信了错误的鉴定结论。第一种原因，只要法官不迷信专家，严格按照法律法规及司法解释的规定，认真负责地进行审查和判断，是能够克服和消除的，故在此不作过多的阐述。就第二种原因，针对法庭出现的常见司法鉴定类型和出现错误鉴定结论较多的情况进行阐述和分析。

（一）导致人身损害错误鉴定结论方面的表现

1．鉴定时机是否成熟、鉴定方法是否科学。鉴定时机和鉴定方法因受鉴定书格式或篇幅的影响一般不会写在鉴定书上，所以法官对鉴定时机或方法基本上没有了解，久而久之就自觉不自觉地对鉴定时机或方法不作考虑，也不审查，除非当事人提出此类异议。

鉴定时机：有的人身损害鉴定，只有在鉴定时机成熟后所得出的鉴定结论才正确可信。如果鉴定时机不成熟，即在伤情或功能没有达到相对稳定的程度，所得出的鉴定结论，一般都会比实际的程度较高或较重。例如，某人四肢长骨骨折钢针内固定，临床治疗常分为一期和二期治疗。通过急救处理、内固定术等治疗伤情达到相对稳定即可出院回家疗养，即为一期治疗。待几个月后，骨折基本愈合，再次入院取钢针内固定，即为二期治疗。此伤情一期治疗结束时，肢体有内固定将肢体固定在一定的范围，肌力较差，骨折未达到骨性骨合，关节功能较差，在鉴定时鉴定人对关节功能的测量受客观伤情不稳定的影响所测丧失的功能一般较高，受其多因素影响，此时所得出的鉴定结论大多数都比实际伤情要重或伤残等级要高。在法庭上，可以常见到伤情处在一期治疗结束就得出的鉴定结论，多数体现在侦察阶段得出的鉴定结论和伤者方自行委托鉴定得出的鉴定结论。经过数月，长骨骨折基本愈合，可以将内固定取出，即二期治疗结束。待二期治疗结束后，在较短的时间内伤情得到治愈或自然恢复，骨折达到骨性愈合，肌力恢复正常，关节功能恢复正常或在长时间内固定不变，此时应是最佳鉴定时机，所得出的鉴定结论科学可靠。又如，听力障碍应待伤后3月后才可进行鉴定，面部疤痕影响容貌或功能，应待疤痕生长稳定后再做鉴定(常为伤后半年)。不同的鉴定标准对评定时机作了明确的规定，如《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18887-2002）规定：鉴定伤残程度的评定时机以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准，治疗终结是指临床一般原则所承认的临床效果稳定，对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结。《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》规定评定时机为医疗终结。但是，标准对评定时机的规定非常原则、非常专业，没有将常见的人体损伤评定时机进行细化，让法官一目了然。因此，若当事人双方或一方没有对评定时机提出质疑，法官对鉴定时机问题多数是不管不问，或者是难以弄清楚。

鉴定方法：鉴定方法是否客观、通用、科学决定鉴定结论的正确性。鉴定方法的客观性是指鉴定人用尺子、量角器等测量工具对伤口、疤痕、肢体之长度或关节度等进行测量的真实性和准确性：一是测量的工具要符合国家标准，即量器要科学。二是测量的方法要正确，比如：测量伤口或疤痕的长度应让所在部位处于人体解剖学的自然状态，不能人为地让其变长或缩短，测量下肢长度时应找准测量肢体长度的上起点和下止点，并且要与健侧对照。鉴定方法通用性，指是属鉴定标准或其标准解释所规定的方法，或者鉴定人共同常用的方法，而不是个人爱好所用的方法，此方法除了鉴定标准或解释规定以外，应当是通用教材上能找得到的方法，否者应视为不通用。比如：《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18887-2002）解释一书中对肢体关节的测量就进行了明确的规定，又如诱发电位对听力、视力的客观测定方法，它们都具有通用性。鉴定方法的科学性，指通过实践检验正确、不同的鉴定人或检验人能重复进行。比如用照X光片来确定有无骨折，而不是用观察来确定骨折。

2．对鉴定所采用的病情资料所下的诊断是否正确，有没有进行科学判断。有的法官认为临床诊断不需要鉴定人进行对错判断，有的法官不关心鉴定人对临床诊断是否进行了判断。其理由是，临床诊断应当不会错，因为一般进入鉴定程序的临床资料绝大多数是住院病历，其诊断经过多级医生或多个医生的把关确定，正确性高；或者认为对临床诊断进行判断是鉴定人的事，不是法官的事。如果，鉴定人没有对引用病情材料之诊断是否正确进行判断，那么，可能会直接引用错误的临床诊断得出不正确的鉴定结论。从鉴定书中不难发现鉴定人否定原有临床诊断之情形，说明临床诊断并非都是正确的。反之，否定临床诊断也并非都是对的。因此，鉴定人不管是肯定或否定临床诊断，都应当对其进行合理、客观、科学的推理和说明。否则，有可能出现潜在错误的鉴定结论。

3．得出鉴定结论所引用的标准是否得当。一是引用标准的有效性：由法律或法规规定的标准引用有效，如，《重伤标准》、《轻伤标准》引用于重伤或轻伤鉴定有效。《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）用于道路交通故事伤残鉴定有效，用于工伤鉴定无效；地方性标准，只能在本地方引用有效，如将江苏地方标准在非江苏地方引用则无效；有的委托鉴定的事由，目前没有国家或地方性标准，只是鉴定人依据书本知识、或当地约定俗成和本人的理解做出的鉴定意见，严格说来此意见只是鉴定人的个人理解和观点，与明确引用国家统一的鉴定标准得出的鉴定结论有区别。二是标准的时效性。国家或地方性标准，属国家或地方性法律法规，新的标准出台后，旧标准就失效。如：《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180—1996）于1996年10月1日起生效、原《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(试行)停止使用，《道路交通故事受伤人员伤残评定标准（GB18667-2002）于2002年12月1日实施，《道路交通故事受伤人员伤残评定标准》（GA35--92）废止。三是标准的适用性。用于人身损害鉴定的标准有国家标准和地方标准,国家标准主要有：用于重伤、轻伤、轻微伤鉴定的《重伤标准》、《轻伤标准》、《轻微伤标准》，用于职工工伤或职业病鉴定的《职工工伤与职业病伤残程度鉴定标准》，用于道路交通事故受伤人员伤残评定的《道路交通故事受伤人员伤残评定标准》，用于军人伤残评定的《革命残疾军人伤残评定标准》。各省或直辖市，针对医疗终结时限、医疗费审查原则、护理级别的确定、续医费的确定等，根据各自区域的实际情况分别作了一定的规定，填补了国家在此部分没有统一规定的空白。四是推断性结论采用的标准有待商榷。如，因病情记录不全面，鉴定人依据疤痕情况推断创口的长度、依据胸片呈示的血气胸推断呼吸困难的程度，还有损伤参与度的评定等，从而得出重伤或轻伤鉴定结论，或损伤与个体损害结果所占的比例。那么是如何推断的，推断引用的理论依据是否得到了国家认可并通用，鉴定书应有个交待或说明。如果推断引用的理论依据不科学，没有得到国家认可并通用，那么因推断得出的鉴定结论从证据学角度看难以站住脚。无法排除其结论有不正确的一面，因此也就无法采信。

4．精神病鉴定、医疗事故或医疗纠纷鉴定。此类鉴定结论更是让法官无从着手审查，因为有无精神病、是否属医疗故事，对非专业的临床医生来讲都是一个说不清道不明的事情，要求法官来审查发现其中有无错误可说是难上加难。在审判工作中，有时出现两个鉴定结论截然不同，谁对谁错法官无法认清，有的法官采取再次委托鉴定的办法来解决。然而，第三次鉴定的结论就一定正确吗，当事人再次提出质疑怎么办。法官不是主动进行审查，而是借助鉴定机构被动采信鉴定结论，有可能被鉴定机构忽悠了还不知道。精神病鉴定和医疗事故鉴定与其它人身损害鉴定有区别，没有严格的鉴定时机要求，没有国家统一的鉴定标准，靠鉴定人根据相关理论知识和个人实际经验做出的判断，鉴定结论要么是精神病和医疗事故，要么不是精神病和医疗事故。那么鉴定人所持的理论基础和观点是否正确和通行，即“鉴定时所用的衡量标准”是否科学；得出鉴定结论的鉴定依据有哪些方面并且是否全面，如临床病史资料和相关生活史、成长史、家族史，化验或检验报告等是非常关键的。如果鉴定时所用的衡量标准不科学或得出结论的依据不足，鉴定结论肯定有问题。如果鉴定书没有对所引用的病情相关材料和鉴定人检验情况进行罗列，对鉴定时所用的衡量标准进行说明（如诊断标准引用某大学通用教材），并对得出鉴定结论进行阐述性说明，那么鉴定结论正确与否，会让人产生合理性怀疑，若再加上鉴定人不出庭接受质询，法官难以进行实质性审查，多数情况下就只好被动采信鉴定结论。

（二）导致错误司法会计鉴定、资产评估方面的表现。目前我国司法会计鉴定力量仍很单薄，一线的侦查人员因缺乏司法会计知识而委托或聘请会计、审计人员存在许多弊端，隐藏不正确的鉴定结论并流向法庭。笔者在此略述一二：

鉴定证据收集不尽人意，影响鉴定结果。大多数侦察人员不懂司法会计知识，或知其皮毛。因此，在案件的侦查中不能够很好地运用司法会计技术进行查帐、查物活动，不能够有效地、全面地收集证据，往往贻误了战机，有时甚至使案件的侦查工作陷入困境。即使聘请财会人员参与案件的查帐、查物和收集财务会计证据资料的工作往往也难尽人意。一是由于会计人员、审计人员不懂侦查工作，达不到取证的要求和目的。二是由于案件在侦查阶段涉及到保密性问题，实践操作中有一定的困难和局限性。

委托鉴定事由不准确，未达到委托鉴定目的。中介服务机构的人员不了解侦查工作和案件的具体情况，不知道需要解决什么问题；侦查人员未能提出一个确切的、恰当的鉴定要求。因此，即使做了鉴定，也解决不了案件中的专门性问题，委托的鉴定事由偏离了最初需要鉴定部门解决的问题。

鉴定超越职权，回答了法律定性问题。作为鉴定人，应当坚持实事求是的工作原则，遵守鉴定人员的职业道德和职业纪律，科学、客观、公正、合法的进行鉴定，而不应做超出自己职责权限的事情。但在审判工作中，确实存在鉴定人超越职权，把法官的事做了。如，由于某些领导、某些办案人员不懂司法会计，要求司法会计技术人员解决是否贪污、挪用的法律定性问题。尤其是在一些疑难案件中，案件的定性往往需要从有关的财务会计帐面的反映情况来分析，而有的司法会计技术人员一方面是迫于领导的旨意，而另一方面也自认为自己是专家，是能人，也就从财务会计的角度做出了“贪污”、“挪用”定性意见。更有甚者，在法院的审判过程中，由于法官对司法会计非常“生疏”，在涉及案件中的有关财务会计专门性问题的时候，往往聘请中介服务机构的人员来进行鉴定，而且在委托鉴定时就明确要求“鉴定是贪污还是挪用”。而中介服务机构的会计、审计人员不是从司法鉴定的角度，而是从审计的角度进行了确认，在结论中也就表述了是贪污还是挪用的意见，法院据此进行判决。这是一种严重违反法律原则的行为，有极大的危害性。

鉴定标准不统一，或用“一把尺”量的“区域过大”，造成对同一案件同一问题所得出的鉴定结论有相当大的差别，甚至相互矛盾。目前在司法会计、资产评估实践中尚未形成一个统一的技术标准，司法鉴定工作中的很多问题还无“法”可依，各省市、各地区、各专业技术人员对于相同的问题，由于依据的技术标准不同，往往会做出不同的鉴定结论。因引用的地区性评估标准本身含盖的不同地域有明显大的差异性，从标准角度给评估师留下了太大空间，造成评估结果与当地实际价格相差较大，实践中出现很多混乱现象。

二、产生错误鉴定结论和法官不当采信的原因

（一）产生错误鉴定结论的原因

1.启动司法鉴定的程序存在问题

（1）当事人单方委托鉴定存在的问题。当事人通过律师事务所，或者自行委托鉴定机构对自已认为需要鉴定的问题进行鉴定、检验、评估，产生错误鉴定结论的原因主要有：

鉴定材料的真实性：当事人自已提供的材料没有通过法庭审查，直接送到鉴定机构，鉴定机构没有对材料的真实性进行审查的义务和责任，当事人委托鉴定的目的是为了帮助当事一方提供诉讼有利的证据，为了鉴定的需要会因鉴定机构的提示有意无意地提供一些不真实的材料，达到最初想得到的鉴定结论。因此，当事人一方自己委托送检的材料真实性难以得到保证，供鉴定的材料真实性都得不到保证的鉴定结论当然就会出现错误。

鉴定的公正性和廉洁性：为了达到鉴定最初目的，当事人当然会寻找对自己有利的鉴定机构和鉴定人，所选择的鉴定机构和鉴定人与当事人有无应当回避的法律事由，是否有花钱买鉴定结论，另一方当事人或法庭难以查清。所做出的鉴定结论的公正性和廉洁性难以保证。

（2）法院委托鉴定存在的问题。因法院委托掩盖了送鉴（检）材料的虚假性。有的法院或法官认为既然要鉴定，鉴定所涉及到的材料暂不进行审查或法庭质证，直接将当事人所交法庭的材料送鉴定。因送鉴(检)的材料在鉴定前没有进行真实性质证,鉴定机构及鉴定人认为法院送鉴的材料就是真实的，鉴定机构不怀疑法院送鉴的材料真实性，如果是不真实的材料也会被鉴定所引用，引用不真实的材料得出的鉴定结论无法保持它的正确性。

因送鉴环节缺少有效的监督，无法确保鉴定材料与法庭送材料的一致性。鉴定材料从当事人—承办法官—法院司法鉴定送鉴人---到鉴定机构---到鉴定人—法院司法鉴定送鉴人---法官---法庭质证，缺少必要的硬性规定和有效的监督，材料的多次转移没有进行严格的交接手续，鉴定书对未采用的送材料未作任何说明，在法庭对鉴定书和鉴定结论进行质证环节中也没有对鉴定所利用的材料与当事人提交的材料一一进行核对，并找出那些被采用或未采用，未采用的理由是什么。从而无法确保鉴定材料与法庭送鉴材料的一致性。

因法院委托掩盖了鉴定结论的错误性。由于是通过双方认可或摇号确认的鉴定机构，并由法院委托鉴定的，法官一般不怀疑鉴定结论的错误。有的连庭审质证环节也简化了，直接作为判决的依据。可是，通过规范的委托程序不能替代证据真实性、可靠性、科学性、关联性之认定，法院委托之鉴定结论不一定就是正确的鉴定结论，必须通过质证、认证后才可以采信。否则鉴定结论的错误性就没有排除。

2.司法鉴定机构和鉴定人员的问题。2003年，我国司法鉴定机构从公、检、法、司和院校所属，改为鉴定机构由社会个人所办，不属于国家的某一个单位，是一个技术实体（中介机构），靠为他人搞鉴定来挣钱，有较强的商业性。同时，保留公安和检察院的鉴定机构，接受内部委托，以便侦察需要。由于将司法鉴定从公检法司和高等院校分属系统管理，改为司法鉴定由社会中介机构（独立实体）完成，由司法局一家负责管理，一种新的尝试，一种全新的管理模式，在较长时间内会出现一些不尽人意的地方，因有的鉴定机构条件差和鉴定人水平不够，以及经济利益的趋动，不可避免地导致错误鉴定结论的发生。

（1）鉴定机构良莠不齐，互补性差：有的鉴定机构没有相应的设备，有的没有实力的鉴定人，靠接到鉴定案件后临时找人或借用他人设备并最后以自已的名誉出据鉴定结论。不同地区同类鉴定机构鉴定能力不同，但因地域限制，没有合理利用外地好的资源。某方面的鉴定机构少，没有选择性，错了，也找不到合适的第二家进行纠正。同时，各家鉴定机构因存在相互竞争，为了各自的经济利益和生存发展，无私地给予他人支持和帮助可能性极小，鉴定机构之间的各自优势不能互补。

（2）鉴定人水平参差不齐：有的鉴定机构专门从事鉴定的鉴定人为2人（不含挂职的），对较为复杂深澳的鉴定需求，2人所得出的结论不能使人信服。鉴定人的鉴定权只做了类别规定，没有从同类鉴定难易程度上去规定，只要符合基本条件就有资格进行难易程度不同的鉴定。虽然都有相同的职称，但他们的能力肯定不同，能力较差的对同一类鉴定需求得出的鉴定结论错误的机率就高。比如，一般区县级以下的副高级职称的医生与省市级比较能力要差一些。从事司法鉴定的人员有的只是临床医生、检验员、有医学职称但长期未从事临床或司法鉴定的人员、会计等非司法鉴定专业人员，而不是法医、司法会计等司法鉴定人员；或由非司法鉴定专业人员通过短期培训后由司法局认可即可从事司法鉴定，但平时的主要工作却不是司法鉴定工作，只是有鉴定需要时被临时调用。司法鉴定工作与非司法鉴定工作，有关联性和共同性，但也有独特性和差别性，司法鉴定工作的思维方式、操作程序、技术方法、研究方法、理论支撑、权利义务及法律责任都与非司法鉴定工作有区别，甚至有明显的不同。那么，一个不具备鉴定能力的鉴定人做出的鉴定结论会正确吗，能采信吗！

（3）鉴定人受培训机会少，鉴定水平与鉴定新需求不相适应。有不少的社会鉴定机构本身基础单薄，或者靠找钱维系，没有多余的钱或不愿出资为鉴定人参与必要的业务培训。鉴定机构出资对鉴定人进行业务培训不够，鉴定人水平难以适应新的司法鉴定需要，鉴定实践中遇见新的理论知识和新鉴定需求，无从下手，自已都说不清道不明，或者乱引用理论根据，分析说理难以理直气壮，所得出的鉴定结论有几个是正确的呢。

3.对鉴定的管理制度不完善

（1）鉴定机构的信息公开程度不够。鉴定机构的业务范围、资质、年检及考评情况、设备情况、人员结构、鉴定人水平、从业经历、接受委托情况、法庭采信率、业务培训情况、理论研究成果等信息公开程度不够或者没有进行公开。加之，每个鉴定机构相互间没有上下级或等级区别，法庭对多份鉴定书进行比对时，参照的比对指标过少，从对鉴定机构的信誉满意程度方面对鉴定结论形成法官心证较难，合议庭成员或审委会委员取舍那一份鉴定书达成共识难。

（2）对鉴定机构和鉴定人缺乏有效监督。错误鉴定结论被法庭采信，导致判决错误，形成了错案，法官和法院要承担错误判决之责任。可是，导致错误的根源是鉴定结论，鉴定机构和鉴定人理所当然有不可推卸的责任，相关的法律法规也有明确的规定。但是，在实际工作中有几家鉴定机构或几个鉴定人因非故意原因出现鉴定错误受到较为严重的处理呢，明显缺乏有效的监督和必要的处罚。鉴定机构和鉴定人只管鉴定，法庭不采信，他收了钱不会出错；法庭采信了，因鉴定结论有错导致判决错误，责任在法庭审查不严，采用证据不当，就既使究其错误也只是轻描淡写，不痛不痒。由此，导致一些鉴定机构和鉴定人胆子比较大，不遵守规定，不讲道德，导致错误鉴定结论时有发生。

4.鉴定机构属社会机构,自生自灭,商业味很浓。因监管和处罚不力或不到位，在收入与鉴定结论错误出现矛盾时，靠鉴定找钱吃饭的鉴定机构和鉴定人多数会选择后者。加之，一般的社会鉴定机构“势单力薄”，抵抗当事人的“利诱或威胁”能力较差，会选择与当事人妥协，满足其欲望。

5．鉴定结论自身属性决定鉴定结论存在失真的可能性。一是鉴定结论是一种模拟事实。就一般情形而言，鉴定过程要经过收集检材--检测实--观察对比--解释论证--评判推定5个环节。其中所收集的原始检材和测试数据，体现了鉴定过程的客观性。检测用的先进设备、仪器，解释论证所依据的科学原理，评判推定所依据的规范性标准，体现了鉴定过程的科学性。而检材的收集、固定、送取、检测方案的设计、设备的操作、观察对比等过程，无疑掺进了鉴定人的主观活动。解释论证和评判推定，则是鉴定人对检测样品、被检事项和规范标准之间的同异特征的分析说明，进而依据科学原理和规范标准进行判断，完全是鉴定人的主观活动。这种活动因受各种因素的影响，不可避免地带有选择性、倾向性。故鉴定结论所体现出来的事实不是客观事实本身，而是对客观事实由表及里，由此及彼抽象概括的间接反映和主观判断，是鉴定人依据科学规律推定的一种模拟事实。二是鉴定结论具有主观性。鉴定过程所具有的客观性、科学性是通过鉴定人的主观活动所反映出来的；鉴定过程中的主观性则是受客观事实、科学原理、规范标准制约的主观性。客观性、科学性和主观性相互交错，相互渗透，表现在鉴定过程，作用于鉴定结论。总之，鉴定结论的本质特征不但具有客观性、科学性，而且具有主观性，其主观性最终决定了鉴定结论具有不稳定性，这种不稳定性贯穿于鉴定过程的始终。鉴定实践中常常可以看到，同一案件事实，同一被检人，同样的鉴定标准，得出的鉴定结论却完全相反：可见鉴定人的业务素质、工作经历、专业特长、思维模式、鉴定时机的不同足以影响到鉴定结论的客观性、科学性，充分体现出鉴定结论的主观性。

（二）法官不当采信的原因

1．法官审查鉴定结论不当。

（1）没有按照相关法律规定进行认真审查。三大诉讼法都有明确规定“证据必须经过查证属实才能作为定案的根据”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条规定：人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：鉴定的内容；鉴定时提交的相关材料；鉴定的依据和使用的科学技术手段；鉴定的过程；明确的鉴定结论；鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人及鉴定部门签名盖章。前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的，人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；委托鉴定的材料；鉴定的依据及使用的科学技术手段；对鉴定过程的说明；明确的鉴定结论；对鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人员及鉴定机构签名盖章。鉴定结论是证据的一种，所以必须审查。这个查证的过程实际是质证、认证的过程。鉴定人只是为案件中的某一个专门性问题提出判断性结论，鉴定时掌握不了全案材料，不能与其他证据相互对照印证，所以鉴定结论有时也有错误发生。

（2）法官基本常识不足，对错误鉴定结论难以辨认。我国的法官基本上是法律专业出生的，对法律知识的掌握和运用当然是能够满足审判工作的需要。但对除法律知识之外的其它相关理论知识知之甚少或完全不知。当今法官因承担的审判任务非常重，要想完成审判工作任务都是“五加二”和“白加黑”的工作，就连新颁布的法律和法规，以及司法解释也只能挤时间学习，对与司法鉴定结论有关的法医临床学、法医病理学、法医毒物学、法医人类学、血清学、精神病学、司法会计等非法律方面的业务知识没有多少时间进行学习了解，更谈不上掌握。对某鉴定或某一种鉴定之理论依据、鉴定标准如何规定、鉴定操作过程、技术手段、分析推理等几本上不了解，在对鉴定证据进行审查认证时，只是按照证据规则对鉴定书及鉴定结论的鉴定机构、鉴定人有无鉴定资格，鉴定书的真假，鉴定书引用的鉴定材料与法庭提供的是否一致，引用鉴定标准是否符合国家或地方规定等表面现象进行审查，由于法庭和法官不具有相关的基本常识及一定理论知识，仅凭法官自身的力量是不能够从内心中完全认可或接纳鉴定结论。不明显的错误鉴定结论就可能会因此被法官理直气壮地用在判决中。

（3）法官对鉴定与审判缺乏正确认识，以鉴定替代审判或以审判替代鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定”，可见唯有专门性问题才是鉴定的对象，其他问题不在鉴定之列，需要通过审判来解决。因而，厘清鉴定与审判认定的区别，才能从认识上防止以鉴定替代审判或以审判替代鉴定。一是鉴定与审判认定在性质上有区别。审判认定是社会纠纷的司法解决机制之功能组成部分，而鉴定及鉴定结论是审判认定所运用的证明手段和证据形式之一。虽然鉴定与审判认定都以追求客观真实为目的，但是两者达成客观真实的路径、方法和规则有很大区别。鉴定是借助科学技术或者专门知识对专门性问题作出认识判断，而审判认定是在诉讼程序中运用裁判规则对争议事实进行认识判断。在社会分工中，对专门性问题的认识判断只有鉴定机构及鉴定人才具有较为专业的认知能力，包括相应的技术装备、知识技能、方法手段等等；对争议事实只有法官才具有运用裁判规则进行认定判断的职责，也只有法官才具有运用裁判规则认定争议事实的专业知识、职业技能和素养。二是鉴定在认识客观事物方面的局限性和与审判认识的冲突性。①受鉴定方法的限制，导致一些采用单一鉴定方法的鉴定结论与客观真实之间存在一定距离，甚至远离客观真实。例如，对工程量的鉴定，最基本的方法两种：一是签证认可法，即依据在施工过程中相关人员对工程量进行认可而予以签字、签证的凭证、单据等书面材料所反映的数据计算工程量；二是据实测量法，即依据对施工后所提供的工程实物进行检测、测量得到的数据计算工程量。工程量的鉴定一般采用以上两种方法的结合，对工程中的隐蔽部分一般采用签证认可法，对其中的土石方部分则可采用据实测量法。但是，如果对工程量的鉴定单纯地采用签证认可法，则鉴定结论是否准确取决于工程本身是否具有齐全的签证材料或者当事人能否提供齐全的签证材料用于鉴定，如果相应签证材料不齐全或者缺乏，则工程量鉴定结论就不准确或者无法通过鉴定认定。因而，对工程量的鉴定应当尽量要求鉴定机构采用签证认可与据实测量相结合的方式；尤其是对签单、签证等书面材料内容不明确具体或者有涂改现象，双方当事人对此争议较大的，应当尽可能采用据实测量方法。②一些针对特殊领域的鉴定遵循特定的规则，可能与审判认定的宗旨相冲突。尤其在与财会、财务制度密切相关的事实认定上，鉴定或审计更强调客观事实与财会制度的符合程度，并且鉴定和审计本身遵循的是有关财会鉴定及审计的特殊规则，而审判认定仍然看重客观事实的真象，如此可能导致两者对同一现象、同一凭证所反映的客观事实及其性质作出不同的认识判断，因而被鉴定或审计认定为无效不予采信的凭证，可能会被审判认定为具有真实性而确认其所反映的客观事实。三是鉴定结论在证据性质上一般体现为间接证据。由于鉴定对客观事物的认识判断存在前述局限性，因而在多数情况下，鉴定结论所认定的事实与待证事实之间体现为一种间接证明关系，鉴定结论对待证事实的认定只起到辅助作用，因而还需要结合其他事实及证据才能确定待证事实。

2.缺少专家辅助法官识别错误鉴定书。在审判工作中，既具有审判工作能力，又具有非法律专业知识之法官并不多见，可说是凤毛麟角。要求每一位法官都是双材人材很不现实。然而，实际审判工作中又需要相关专业的专家辅助法官，才能甄别鉴定结论对与错，防止错误鉴定结论被审判采信。在实际审判工作中，多数情况下对产生怀凝的鉴定结论是通过合议庭或审判委员会法官集体研究决定，也有少数是走访个别专业人员对专门问题进行咨询和了解。根本没有满足审判工作需要的专家辅助人员帮助法官识别错误鉴定结论。因法官知识所限，加之没有可帮助的辅助专家，错误的鉴定结论却找不出否定的理由，法官就只有引用它作为判决的依据。

3.鉴定人出庭约束力不够，法庭对鉴定结论的质证、认证缺少实质意义。由于鉴定结论的专业性强，鉴定人出庭解释鉴定结论具有重要意义。虽然现有相关规定规定鉴定人应当出庭，但鉴定机构和鉴定人会找种种理由拒不出庭作证并做必要的解释。鉴定人不出庭，法院不能强制鉴定人出庭或对其鉴定结论直接不采信,对鉴定结论的质证缺少实质意义，当事人双方或控辩双方，以及法官无法从庭审质证过程中对鉴定结论能否采信进行有效别。

4.采信鉴定结论缺乏严格科学的把关程序。没有针对鉴定事项难易程度设置由法官、合议庭、审判委员会、专家辅助等不同层面来进行把关。如，以创口长度进行的损伤程度（俗称轻重伤）鉴定，只要了解创口与伤口的区别，并查对“轻重伤”鉴定标准，其鉴定结论对与错就一目了然，承办法官完全能够做出判断。如果是涉及死亡原因的鉴定结论，并且有不同结论的几份鉴定书呈现在法官面前，哪份鉴定书的结论才是对的，需要请专家辅助人员帮助鉴别才行。但是，在实际审判工作中没有对鉴定结论的不同情况进行细化和明确作出规定，制定可行的操作规则，从法官到专家分层分级把关，防止错误鉴定结论被采信。

三、防止错误鉴定结论被法庭采信的对策：

（一）加强对司法鉴定机构及鉴定人的管理

1．准入管理。

（1）提高新从事司法鉴定的鉴定机构门坎，从固定的办公场所、办公必要的设备、设施、注册资金和风险保证金等方面在原来的基础上提高到一个新的高度，达到完全能从硬件设施上满足鉴定的需要，减少或杜绝靠租一套居民住房、搭几张办公桌和几台电脑就是一家鉴定机构之投资极少、条件极差的社会鉴定机构。

（2）提高新从事司法鉴定的鉴定人的门坎。要想从事某一类别的司法鉴定，应当参照临床医生和律师从业准入制度，从专业文凭、考取国家统一的从业资格证书、实习年限、违法乱纪记录等方面，制定较高并科学的准入门坎；并严格初进人员、一般鉴定师、主检法医师、副主任法医师、主任法医师等从事司法鉴定、评估人员的鉴定权限。从源头上提升司法鉴定队伍的整体素质。若象目前存在的，不管是临床医生、学校教师、医院或学校后勤管理人员，只要有医学主治医生或副高级职称者，通过1-2个月司法局组织的培训后就可以持证上岗，进入门坎实在太低，鉴定人自身鉴定水平有限，鉴定质量难以保证。

（3）严格鉴定范围及权限。一是明确细化从事司法鉴定工作的鉴定机构范围，严格从业鉴定类别资格审查，对不具备条件及能力的从鉴定申报开始就坚决不予批准从业。二是明确鉴定人的鉴定权限范围，鉴定人获取了国家认可的某项鉴定资格，才能从事其范围内的司法鉴定，不要在鉴定权限审批环节为鉴定人开绿灯，留下隐患空间。如，在现实司法鉴定工作中，有一部分鉴定机构因为了节约成本和鉴定来源不足，只有仅能从事法医临床学或法医病学鉴定各一人，却长期从事法医临床学鉴定和法医病理学鉴定，鉴定书上鉴定人签名皆为他们二人。他们二人只能分别从事法医临床学或法医病理学鉴定，鉴定书上任有一个鉴定人签字都是无效的，严格说来他与非法行医类似，可以给予适当的处罚，可见这份鉴定书还能采信吗。诸如此类现象，在现实中有些鉴定书只要细仔审查便知，也就是老百姓说的“万金油”型鉴定人。

2．工作管理。一是定期公布鉴定机构相关信息，接受全面监督。一年分四次定期对鉴定机构各方面情况进行公布：鉴定机构（信誉度、资质等级、从业范围、从业年限、接收委托数量等）、鉴定人（资格、鉴定权限、水平、从业年限、信誉度、鉴定数量等）、鉴定结论被法庭采信率、鉴定错误情况通报。二是对鉴定机构进行优胜劣汰、整改、合并重组。三是管理部门加强与法院在鉴定监督方面进行有效对接，法院将鉴定结论采信情况统计并告之管理机构。建立鉴定机构或鉴定人管理档案。四是对同类鉴定进行难易程度分级，由不同层面的鉴定人进行鉴定，对于鉴定较困难或影响较大的由多家鉴定机构、多人组成的专家组进行鉴定。防止“只有小力气”的鉴定人或鉴定机构承担较重或者无法完成的鉴定任务。五是修改鉴定人出庭管理制度，加强鉴定人出庭管理力度，法庭要求鉴定机构或鉴定人出庭的，没有法定事由不得缺席，彻底改变鉴定机构或鉴定人不出庭的不良局面。

3．纠错机制。设立鉴定结论评议机构，由一定地域的具有较强能力的司法鉴定专家、上级法院法官、案件审判法院的法官组成，对可疑鉴定结论进行会诊，简称法庭审查鉴定会诊。由案件承办法院提出会诊申请，经上级法院审查同意。原被告双方和有利害关系的第三人可以对鉴定结论提出认同或不认同的依据和理由。将经参会人员签字认可的会诊会议记录复复制给承办法院入卷归档，若“会诊”发现错误鉴定结论，指令原鉴定机构或指定其他鉴定机构给予纠正。

4、淘汰机制。鉴定人获得的执业资格不能是终身制，参照驾驶证年审的管理模式，年审的基本内容及要求包括：接收并出据鉴定结论的数量、质量、遵守相关法律法规和行业纪律规定情况、业务培训情况、出庭率等。对鉴定机构进行年审，内容包括：从事对应鉴定项目的硬件设施是否具备、鉴定人员是否备齐备足、接收并出据鉴定结论的数量、质量、遵守相关法律法规和行业纪律规定情况、业务培训情况、出庭率等。对年审内容进行细化和量化，以百分制形式进行考核年审。对年审不过关的机构分别进行整改（考核分数为50—59）、重组或淘汰（考核分数为49分及以下者），对连续二年年审不过关的鉴定人进行淘汰。对淘汰的鉴定机构或鉴定人依据被淘汰的不同原因，允许再次申请从业或终身禁业。

（二）多角度帮助法官准确采信鉴定结论

1.加大专家型陪审员的比例、出庭率、咨询率。在遴选陪审员时，要注重专家型陪审员的比例，按照各地区不同法院案件类型及同类案件数量的多少，确定各类专家型陪审员人数，并申请人大任命时给予注明。规定专家型陪审员经法庭通知参加庭审的最低次数和接受法庭咨询次数，专家型陪审员任期采取原则上任期为5年与每年进行考核相结合，如果每年考核出庭率和咨询率未达到规定的次数，任期可提前结束。专家型陪审员的出庭补助适当比一般陪审员的出庭补助高。充分发挥专家型陪审员参加庭审和庭外咨询的优势和专家作用，弥补法官在某一特殊专业方面的不足。

2.吸纳鉴定人为陪审员。把鉴定人吸纳为人民陪审员，鉴定人可以出庭参加非所在鉴定机构和本人参与鉴定的案件庭审活动、合议庭案件讨论和审委会案件讨论。让鉴定人从其专业角度为法官提供鉴定依据、理由，解释疑难问题，提高采信鉴定结论的正确率。但应注意，鉴定人只参与关于鉴定方面的讨论并负责。

3.规范鉴定人出庭制度：鉴定结论是鉴定人依据委托方提供的材料和必要的检查或现场勘察、测量等，按照某标准或规则，结合鉴定的认识和理解得出的主观论断,带有浓厚的主观性。对一般当事人来说，非常莫生，对见多识广的法官来讲也是难以识透。当事人对鉴定材料的真实性、引用何标准、如何做出的鉴定结论、鉴定人或鉴定机构是否应该回避等，以及法庭对鉴定证据的客观性、真实性、关联性、正确性等问题，在没有鉴定人或鉴定机构派人出庭并作必要的解释和说明时，无法让当事人明白，也无法让法官真正做到对鉴定证据的质证和认证。法庭采不采信鉴定结论可能会武断行事。可见，鉴定人出庭回答当事人和法官的质询是何等的重要。但是，现有的规定对不出庭处罚力度不够或无法处罚，不出庭对鉴定机构或鉴定人没有实质上的损害。所以，目前鉴定机构和鉴定人会找种种理由拒绝出庭。应对现有要求鉴定人出庭的规则进行修改完善，只要法庭通知鉴定人出庭的，鉴定人或鉴定机构指派的鉴定人必须出庭，不得以任何理由拒绝出庭。对拒不出庭者，给予通报、作为年度考核扣分内容、一年累计达到一定的不出庭次数，取消鉴定机构和鉴定人年审资格，当年法院可拒绝再委托其鉴定。

4．加强法官专业培训。法官，尤其是法院院领导和审判委员会成员，要对某类鉴定结论进行审查，判断鉴定结论是否正确，决定是否采信，除借助他人的力量外，还需要对此类鉴定方面的专业知识和如何得出的鉴定结论有一个大概了解和掌握。才可能对某方面的鉴定结论进行有效审查时，知道从何着手、把握哪几个关键、从内心上得到确认并形成心证。按照各级法院的案件类型，所涉及的非法律专业相关知识，从审判需要角度出发，分类、分批次对法官进行非法律专业相关知识的培训。

5.建立对鉴定结论的审查及采信标准。对鉴定证据采信的一般性规则制定详尽的规定,具体可考虑制定直接采证规则、客观性规则、关联性规则等。对鉴定结论的认证应该就鉴定结论的“可采性”问题,设置系统、严密的排除规则,以限制法官的恣意裁量;认证鉴定结论是否具有“可采性”,也即需要审查鉴定结论是否具有关联性和合法性。对鉴定结论合法性的审查包括对鉴定人的资格审查和做出鉴定结论的鉴定程序的审查。审查及采信标准包括审查目的及原则、内容、审查方式、采信原则。

审查目的及原则：（1)鉴定机构（信誉度、资质等级、成立时间、接收委托数量等）、鉴定人（资质、水平、信誉度、鉴定数量等）。(2)鉴定书的真假,基本格式是否具有。(3)提供鉴定的材料真假、是否完整。（4）鉴定过程。同类别的鉴定结论有一个共同的鉴定过程，鉴定人在做鉴定时应当共同遵守。鉴定过程要规范化、统一化和制度化。（5）鉴定理论和鉴定方法。仔细审查鉴定结论背后的方法,包括是否该理论或技术能够(和已经被)复核,是否被同行复审和出版,其已知或潜在的误差发生率是否存在控制其实施和操作的标准,以及其是否在相关的科学领域受到广泛的承认。例如,法院还应当审查鉴定人在鉴定过程中检验、试验的程序规范或者检验方法上是否符合有关的国家标准或行业标准的要求;法院还可以审查鉴定人所使用的技术设备是否先进,采取的方法和操作程序是否规范实用,其技术手段是否有效、可靠。（6）鉴定所用的仪器是否先进。不同鉴定机构和同一鉴定机构在不同的鉴定时期运用的仪器先进性有所不同，鉴定机构应当对所用仪器做必要的说明，法官应当对其仪器先进性进行必要的审查。（7）鉴定分析部分是否透彻明确，“自圆其说”。鉴定书的分析说明部分就如同判决书的说理部分，鉴定人的能力、鉴定引用的理论依据和标准、得出鉴定结论的理由全在这里。（8）结论是否正确。包括通过推理、证明得出的结论是否正确，与委托鉴定的目的是否一致。

审查内容：鉴定结论是一种特殊的意见证据，必须对其合法性、真实性、关联性进行审查。对鉴定结论的审查，遵循由表及里、由形式而实质的认识规律，因而对鉴定结论的审查包括形式审查和实质审查两方面。

对鉴定结论的形式审查。对鉴定结论的形式审查，主要是看鉴定报告是否具有完备的形式要件，鉴定是否具有合法的程序要件。一是完备的形式要件。根据《民事证据规定》第29条的规定，鉴定报告应当具有以下内容：申请人姓名或者名称、委托鉴定的内容；委托鉴定的材料；鉴定的依据及使用的科学技术手段；对鉴定过程的说明；明确的鉴定结论；对鉴定机构和鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人及鉴定机构签名盖章。对鉴定报告不具备以上形式要件的，应通知鉴定机构补正。二是合法的程序要件。鉴定应当符合以下程序要求：作出鉴定结论的鉴定机构及鉴定人应当具有相应资质；本案鉴定机构系经合法程序确定；用于鉴定的鉴材系经合法程序提交和移交，并经质证和认证程序；鉴定机构及鉴定人不得有应当回避的情形；鉴定人应当出庭接受当事人质询，或者书面答复当事人的质询。

对鉴定结论的实质审查。由于鉴定结论具有很强的专业色彩，因而对其进行实质审查有一定难度，导致对鉴定结论的实质审查成为审判中的难点。尽管如此，合议庭不能放弃对鉴定结论的实质审查，应当选取适当的角度和方法对鉴定结论进行实质审查。从鉴定的形式及组成来看，鉴定有科学实证和逻辑推理两种形式，鉴定一般也由这两种形式组成，鉴定报告的内容也主要包括这两方面；鉴定的专业性也体现在这两种形式中，在科学实证方面体现为特殊的检测手段、实验分析方法等，在逻辑推理方面体现为特殊的规则如会计准则、审计规则等。虽然鉴定的两种形式均具有专业性特征，但是并非普通人就不能读懂其鉴定报告，正如法院的裁判文书由司法专业人员制作，但非司法人员也能读懂并能求证其是否具有明显错误一样，对鉴定报告非专业人员应当也能读懂并能对其存在的明显错误予以识别。在鉴定的科学实证形式中，至少不能有违背基本科学原理的实证方法；在鉴定的逻辑推理形式中，至少不能有违背基本逻辑规则的推理方法。因而，对鉴定结论在科学实证、逻辑推理方面的明显错误是可以识别的。例如：某医疗事故鉴定，结论为不构成医疗事故，其在叙述医疗单位对该患者的用药情况部分遗漏处方主要用药，患者家属持有的处方包括该药物，而根据普通医学原理该药物与患者所患疾病为禁忌关系。该鉴定结论，在用药分析上不全面，遗漏了对关键药物的分析，在逻辑推理上难以“自圆其说”，其结论不能让人信服。

审查方式：（1）法官审查：个人审查、合议庭合议、庭室集体讨论、提交审委会研究。（2）请鉴定人出庭对鉴定书进行说明或接受质询,允许对方请专家参与庭审。（3）请专家型陪审员共同审理。（4）找另一家鉴定机构咨询。（5）申请“法庭审查鉴定会诊”。

采信原则：（1）双方没有异议的，法官可以采信。（2）通过庭审法官能够心里确认的鉴定结论法官可以采信。（3）通过庭审法官不能心里确认的鉴定结论，并通过合议庭、审判委研究，还是不能确认，向专家咨询或申请“法庭审查鉴定会诊”。（4）因法官没有通过合议、审委会研究，而采信错误的鉴定结论导致错判，法官应承担一定的责任。

主要参考资料：

1、全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，2005年10月1日起施行。

2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，2002年4月1日起施行。

3、《司法鉴定程序通则》，2007年7月18日司法部部务会议审议通过，自2007年10月1日起施行。

4、《医疗事故处理条例》，2002年4月4日国务院令第351号公布，自2002年9月1日起施行。

5、赵新才主编的《道路交通事故受伤人员伤残评定》宣贯材料，四川辞书出版社2002年版。

6、司法鉴定结论科学性的采信标准。方道茂，华中科技大学博士研究生。

7、关于司法鉴定结论作为民事诉讼证据的调研报告。厦门中院、思明区法院课题组，发布时间:2009-8-4。

来源：长寿法院