特许经营之特殊性及其民事责任独立性之限制

特许经营之特殊性及其民事责任独立性之限制

江合宁;何立慧

【关键词】商业特许经营；特殊性；外部民事责任；独立性这之限制

一、问题的提出　

现代商业特许经营起源于19世纪的美国，鼻祖是1865年成立的美国胜家缝纫机公司。20世纪60代，特许经营传入日本。1963年日本成立了第一家实行特许经营的“不二家”西式糕点咖啡店。1972年9月23日欧洲成立了欧洲特许权联合会。今天，特许经营正日益走向全世界，成为一种最具活力的商业经营模式。美国商务部认为，特许经营是美国经济的主要力量，是美国国家战略、知识经济战略、经济及产业结构调整战略、全球化扩张战略及社会资源重组与就业战略的重要工具和模式。　

1987年年底，第一家肯德基快餐店进驻中国。至2003年底，我国的特许经营企业在1900家左右，加盟店7万多家，涉及的行业超过50个。现在，跨国特许连锁经营已成为一种趋势，成为国际商品流通领域竞争的一个重要方面，联合兼并成为特许企业扩张的新模式，品牌嫁接方兴未艾，特许企业大量导入电子商务。 由此可以看到，商业特许经营模式对经济发展极为重要的影响。正是特许经营的不断兴盛和发展，诸多法律问题随之产生，各国涉及特许经营的法律规定又各不相同，同时又由于特许连锁经营本身的复杂性，使特许经营法律问题越来越突出。我国商业特许经营同样取得了快速发展，我国商务管理部门于1997年颁布了《商业特许经营管理办法（试行）》。适应形势发展，2004年12月颁布《商业特许经营管理办法》，2005年2月1日起正式生效。同时，商业特许经营也引起了法学界和法律实务界的高度重视，　

但是，特许经营的法律问题应当包括特许经营体系内部法律问题和外部法律问题。商务部的《商业特许经营管理办法》主要是针对商业特许经营体系内部关系的调整和规范，法学界和实务界也更多的只是关注商业特许经营内部关系方面的法律问题，而对商业特许经营的外部民事关系方面并未给予足够关注。从《商业特许经营管理办法》的具体规定来看，“商业特许经营”被界定为特许人与被特许人之间的一种合同关系（第2条）。同时，从对特许人与被特许人之资格条件的要求来看，特许人与被特许人均可是“依法设立的企业或其他经济组织”（第7条、第8条）。也就是说，特许人与被特许人都可以是承担独立责任的法人。 而如果特许人与被特许人均为法人企业，则必然引出一个新的问题：即特许人与被特许人之间，在对各自的债权人的法律责任，是否和普通的独立企业之间的关系一样呢？　

有人认为，如果特许人与被特许人都是各自独立的法人企业，他们之间是契约关系，在对各自民事责任的承担方面也应该是完全独立的。有人认为，即便在法律形式上，特许人与被特许人均是各自独立的法人企业，但对于那些使用同一商号、同一商标、同一经营模式等共同经营资源，足以使消费者或其他社会主体认为特许人与被特许人是同一“人”的，则应当按照表见代理理论处理，被特许人可以被看作是特许人的代理人或表见代理人 。认为特许权所有者相当于本人，被特许人相当于代理人。如果视为代理关系，根据《民法通则》的规定，被特许人以特许人的名义独立与第三人为法律行为的法律效果将直接归属于特许人。但事实上，特许人对于被特许人并不享有绝对完整的所有权，被特许人与第三人所为的民事法律行为也不是直接为了特许人利益。这一事实使得把特许人与被特许人之间关系归结为代理关系的观点显然不能成立。而且从实践上，归结为代理关系的后果将使商业特许经营模式无法发展。也有人认为，特许经营中特许人与被特许人之间的代理超越了中国大陆法系代理的涵义，具有英美法系上的商事代理的性质。　

但是，我们认为，把特许人与被特许人之间，在对其各自对外的民事责任承担方面，无论是看作完全独立，二者之间仅仅是契约关系，还是按照代理理论处理，都是不妥当的。或者可能有失利益平衡与公正，或者有阻碍特许经营发展，而商事代理尚无权威的概念，我国立法上更不区分民事代理与商事代理。　

本文将以对特许经营体系中内部企业之间关系的分析，和特许人与被特许人之间关系之特殊性的讨论为基础，试图对商业特许经营体系内部不同法人企业之间，在对其各自债务承担方面的法律问题进行讨论，并提出处理特许人与被特许人之间，在对各自民事责任承担方面的观点和建议，以期能为构建一个更加健全的商业特许经营法律制度添砖加瓦，促进特许经营持续、健康、有效、稳定地发展。　

二、特许人与被特许人之间关系的特殊性　

特许人与被特许人之间关系的特殊性，主要表现在以下几个方面；　

（一）被特许人在特许人的字号和商标下经营其业务的形式，使特许经营组织外部消费者和其他主体看来，被特许人与特许人是同一人，或者被特许人就是特许人。　

例如消费者在消费时，认的是“可口可乐”、“肯德基”等统一的品牌，而并不区分是哪一个加盟店。社会和消费者信赖的是统一形象出现的“可口可乐”或“肯德基”，而非某一个加盟店。　

在特许经营组织体系中，一般都涉及到被特许人与特许人使用相同的商号、相同的商标和统一的经营模式等。由于特许人授权被特许人使用自己的商标、产品、公司象征等，并给予特许人以员工培训、商品供销、组织结构、经营管理的指导与协助，而被特许人则付出相应的加盟费等回报并遵守总部的规定。这些表征和关系使一般社会主体和消费者很难区分哪些是特许人的，哪些又是被特许人的，更难分清不同的被特许人之间又有什么不同。正是特许人与被特许人之间的这些统一性特征所营造的统一体形象，才使商业特许经营获得了极大的信誉优势，赢得了广大消费者和其他社会主体的广泛信赖。通过使用统一的商标、商号名称和统一的经营模式、统一的外部装修等等一致性特征，营造特许人与所有被特许人之间是统一体的印象，以向社会和消费者展示雄厚和值得信赖的实力，正是商业特许经营产生优势的根本根源所在，也是特许经营模式之魅力所在。特许人与被特许人营造起来的这种统一体形象，不仅特许人可以因此而吸引更多的潜在被特许人加入，获得更多的加盟费、使用费和其他各种费用收益，而且其统一形象的要素“特许经营标的”的价值获得不断的升值；而对于被特许人来讲，则可以借助特许人和其他被特许人已经营造起来的统一形象，充分借助人们对统一形象的信赖而节省许多成本和费用，还可以避开创业初期的风险和艰辛。　

（二）特许人对被特许人的经营活动享有特殊的监督权利。　

被特许人“为确保特许经营体系的统一性和产品、服务质量的一致性，按照合同的约定对被特许人经营活动进行监督（《商业特许经营管理办法》第9条（一））”；被特许人有义务“向特许人及时提供真实的经营情况、财务状况等合同约定的信息” （《商业特许经营管理办法》第12条（四））；被特许人有义务“接受特许人的指导和监督”（《商业特许经营管理办法》第12条（五））。这种监督权利是按合同的约定行使呢？还是合同约定特许人是否享有这种监督权？实践上来看，一般是特许人都享有上述监督权，只是监督权的具体行使在合同中约定。而事实上，没有这种监督权，特许经营体系就很难能够保证持续发展，其统一的实力和可信赖形象也难以维持，特许权人的特许权收益也很难获得保障。这种监督权，除了对产品和服务质量方面的保证目的以外，最重的目的就是保证特许经营体系的统一性和一致性，监督权成了统一形象营造的保证。既然特许人享有了对被特许人的这种监督权利，从而维护特许经营体系的统一性和一致性，并因此而获得利益，就不能把特许人与被特许人的关系仅仅看作是基于特许经营合作联结起来的各自独立的当事人。　

（三）被特许人无论经营盈亏，都需要定期向特许人支付使用费和其他费用，而且一开始就得支付加盟费。　

特许人有“按合同约定收取特许经营费和保证金”的权利（《商业特许经营管理办法》第9条（三））；被特许人有“支付特许经营费和保证金的义务”（《商业特许经营管理办法》第12条（二））。特许经营中的特许权标的是多种多样的，但是，除了形成产品的技术以外，无论是商标、商号或经营模式等，之所以特许人能向被特许人收取加盟费、使用费和其他费用，无一不是基于特许权标的所形成的统一和一致形象而能获得社会和公众的信赖。除第一次特许之前已经获得和形成的信誉之外，后续信誉的增长，无不与被特许人和特许人的合作而形成了更强大实力的形象有关。因此，加盟费、使用费等特许人向被特许人收取的费用，无一不与特许人与被许人共同营造的统一形象有关。既然特许人基于营造的统一形象而获准，就不应该不为统一形象承担相应的义务。如果法律只确认特许人与被特许人从营造的统一形象中获利的权利，而不确认其对统一形象承担相应的义务，在发生外部民事责任时简单地把他们视作各自完全独立的民事责任主体，是社会和消费者正当利益的损害。　

（四）被特许人的原料采购和产品采购权等受到特许人的限制。　

在《商业特许经营管理办法》第九条“特许人享有的权利”中，尽管没有列出特许人对被特许人原料采购和产品采购方面的权利，但是，在第10条“特许人应当履行”的义务中却规定：“按照合同约定为被特许人提供货物供应。除专卖品及为保证特许经营品质必须由特许人或者特许人指定的供应意见书的货物外，特许人不得强行要求被特许人接受其货物供应，但可以规定货物应当达到的质量标准，或提出若干供应商供被特许人选择；特许人对其指定供应商的产品质量应当承担保证责任”。此条尽管出现在特许人的义务条款之中，是属于禁止不正当竞争的要求，但从此条也可以看到，特许人可以在合同中约定为被特许人提供货物供应。从实践中来看，提供的货物包括商品和生产商品的原料等。这充分体现了商品和原料供应中特许人对被特许人的直接影响。同时，“特许人对其指定供应商的产品质量应当承担保证责任”的规定，也体现出了基于这种影响而对特许人责任的扩展。　

（五）特许人对被特许人的其他经营活动有实质性影响和控制力。　

特许人对于被特许人的影响还体现在被特许人经营活动的其他方面。从《商业特许经营管理办法》第9条（一）、（二），第12条（一）、（三）、（四）、（六）等的规定及特许经营合同实践来看，被特许人必须按照特许经营合同的约定开展营业活动，被特许人未经特许人许可不得转让特许经营权，被特许人要及时向特许人提供真实的经营情况、财务状况等信息，被特许人要接受特许人的指导和监督，被特许人要保守特许人的商业秘密，被特许人必须接受特许人统一安排的促销及广告宣传并承担费用等，甚至只能使用经过特许人培训的员工等，这些方面的内容都深刻地反映出特许人对被特许人经营活动的实质性影响和控制。既然有着如此广泛的实质影响和控制，就不能在对外民事责任关系中简单地把特许人与被特许人看作是各自完全独立的民事责任主体。而应当积极采取特定情形下的法人资格否认制度，有效保障特许经营体系外部交易主体的正当权益。　

通过上述分析，我们充分看到，特许经营中特许人与被特许人之间关系的特殊性，它与一般普通企业之间的关系有着明显区别。正是这些区别，成为将民法处理企业外部民事责任的一般规则直接适用于处理特许经营企业外部民事责任关系的否定因素。　

三、特许经营体系内部企业之间关系法律属性之解析　

就特许经营体系内部企业之间法律关系的属性来看，特许经营组织是一种非常特殊企业群。它涉及到一个企业群，但这个企业群中的企业之间，既不同于集团公司，不同于母公司与子公司，不同于总公司与分公司，也不同于关联企业关系。当然，它也不同于一群各自完全独立的企业之间的关系。特许企业也不同于分销协议及许可协议。特许经营体系是以特许经营合同为基础，以特许人为中心，而被特许人围绕着特许人，形成了一个以特许人的商标或商号或经营模式等资源的许可使用为联结，并由特许人给予被特许人以人员训练、组织结构、经营管理、商品采购等方面的指导与帮助，甚至控制，而在法律形式上又相互独立的企业群体。正是这样一种组织形式，使特许经营与传统的关联企业群有着很大的不同。而这种不同，决定了我们既不能依据处理传统其他关联企业群中不同企业之间关系的法律处理特许经营企业群中不同企业之间的关系；也不能简单依据处理各自完全独立的企业之间关系的法律处理特许经营企业群中不同企业之间的关系。　

商业特许经营体系内部企业之间的关系之法律属性，我们可以依以下分类进行讨论。　

1、特许人与被特许人之间的关系。就特许人与被特许人之间的关系，从法律形式上来看，是两个独立的法律主体，连锁总部与各分部没有所有权属关系，它们之间是以契约为基础而形成的以特许权转让为中心的权利义务关系。许多人认为，它就是一种合同或契约关系，与一般的契约关系相较，在法律属性上没有任何区别。其区别仅在于契约的专业性和契约关系确定、履行等技术性方面以及其契约内容的特殊性。其交易的标的一般属于商标、商号、经营模式、商业秘密等的特别许可使用权。　

但是，我们认为，尽管《商业特许经营管理办法》第三章以“特许经营合同”为标题，而且第2条也将特许经营认定为“通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用……”，即认为特许人与被特许人之间是合同关系。但是，特许经营合同的存在，一般均会导致与特许人签订合同的主体在法律形式上的变更，例如商号。而在特许经营合同订立并生效之前，与特许人协商并达成协议的不可能是以后进入特许经营体系的那个主体，而是依据特许权合同新设立的吕盟或连锁企业或对原当事人进行了变更而形成的加盟或连锁企业。因此，严格地讲，特许经营合同是“设立”加盟企业或连锁企业的根据。与特许人签订特许合同的，不是加盟企业或连锁企业，但是，加盟或连锁的企业受到特许人按照特许经营合同约定的内容制约。因此，从这个意义上讲，以法人方式加盟或连锁的特许经营体系中，特许人与加盟或连锁企业之间，不能简单地看作是合同或契约关系，而是以契约为根据，设立加盟或连锁企业，特许人对加盟企业进行商标、商号、经营模式、产品质量、进货渠道、服务模式、企业财务等方面的监督与控制的关系。显然，它不是一种普通的契约关系。　

2、不同被特许人之间的关系。不同的被特许人都通过使用特许人的商号、商标、经营模式等经营资源，受益于特许人，以加盟费等费用与特许人之间形成契约关系；同时又都受特许人在企业财务监督、产品质量监督、服务质量、产品采购等方面的制约。但他们相互之间并不存在直接的契约关系，只是通过特许人把它们联系在一起，成为一个特许经营体系。他们可以通过各自与特许人之间的契约和他们各自的行为决定他们各自与特许人之间的关系。由于它们之间使用共同的特许经营使用权，使它们的行为间接地会通过影响特许经营体系而相互影响。　

3、特许人与分特许人之间的关系。特许人与分特许人之间的关系，与特许人与一般的被特许人之间的关系基本上是相同的。但由于分特许人比一般被特许人享有特殊的分特许的权利，又使他们之间的关系更为复杂。这种复杂性一方面与特许经营合同的约定有着直接的关系；另一方面，这种关系的复杂性也与特许人与分被特许人之间的关系的特殊性有关。　

4、特许人与分被特许人之间的关系。特许人与分被特许人之间一般并不存在直接的契约关系，也不存在直接的制约关系。分被特许人是以总特许权为基础的，分被特许人与分特许人之间的关系，与被特许人与特许人之间关系有着一定的相似性。　

通过以上分析，我们看到，特许人与被特许人之间的关系不能简单地看作一般的契约关系。被特许人之间尽管有着间接的相互影响，但不存在直接的契约关系。分被特许人与特许人之间一般不存在直接的契约关系。不同的被特许人之间是各自完全独立的民事责任主体，也不存在直接关系。基于此，使我们对特许经营体系对外民事责任承担方面分析的重点将放在特许人与被特许上。　

四、对特许人与被特许人对外民事责任承担方面独立性的限制　

（一）对特许人与被特许人对外民事责任承担方面独立性限制的理由　

从商业特许经营许可的发展来看，特许经营为商业本身的发展带来了很大的促进作用。同时，特许经营合同带有明显的外部性。特许人和潜在的被特许人之间在特许经营合同订立之前是各自独立的法律主体，是毫无疑问的。而且以契约关系理解特许人与被特许人在建立特许经营关系的法律属性也是完全正确的。但是，一旦特许经营体系建立，在处理特许经营体系中的企业与外部企业和消费者之间关系时，在对外承担民事责任时，就不能仅仅简单地把特许经营体系中的特许人与被特许人之间关系理解成为一般的契约关系，而必须在特定条件下对其独立性进行限制。　

1、在外部社会的形象上，特许经营体系是一个整体。　

商业特许经营有各种不同的具体形式，但一般都具有一个共同的特征，就是产品或服务或商号或商标等是相同的。这一特征使消费者也好，还是其他企业也好，与特许经营体系中的企业进行交易时，总是认为交易的对象是一个整体，而并非仅仅其中一个被特许的企业或加盟店。换句话说，与特许企业交易的消费者或其他企业把整个体系视作一个主体，而非一个个不同的独立主体。在交易中隐含着与特许经营体系交易的对方，总是把特许经营体系视为一个交易债权的总但保，而并非仅仅其中一个被特许企业或加盟店。一定意义上可以说，没有共同商号或商标品牌或经营模式或产品或服务等的统一，没有这种统一带来的整体形象，商业特许经营的优势将不复存在。　

如果在承担民事法律责任时，把某一特许经营体系中的特许人和一个个加盟者或连锁企业，视作一个个独立的法律主体，则明显对于交易对方和消费者是不公平的。因为按这样的理解或解释，特许经营企业的交易相对方就会陷于一种不利的境况之中，即本来认为强大而可靠的交易对象，在法律上却是一个个在责任上相互独立的，有时可能是弱不禁风的小企业。　

2、特许经营者不能只享收益，而不承担给消者和外部社会带来的风险和成本。　

相对于形象上统一整体的形式，在其运营上，特许经营组织正是借助其庞大的体系，在消费者和其他企业心目中建立起资信可靠、信誉可靠等经营优势的。　

很显然，如果立法仅仅明确特许人与被特许人之间是一种契约关系，把特许经营体系中的每个加盟或连锁企业在法律责任承担上完全视作独立的主体，就等于只确认了特许经营体系当事人的利益，而对其外的商业者和消费者的利益就没有给予公平的保护。如果仅确认从事商业特许经营者充分利用特许经营的优势的权利，却不确认其在利用特许经营优势的同时应承担相应的义务；或者换句话说，如果立法仅确认商业特许经营者充分享有利用特许经营的收益，却不完全承担特许经营的社会成本，这对于社会而言，既是不公正的，也是无效率的。对特许人来讲，由于既可享受到加盟费、使用费和其他费用收益，同时，又有特许人与被特许人之间独立企业责任的隔离，被许可人发展好，则被特许使用的标的价值增高。如果发展不好，也有契约条款可以引用，保护自身利益不受多大损害。特许经营给特许人带来的只是巨大的收益，而成本微乎其微，结果必然是特许人会尽可能地发展特许；对被特许人而言，它可以通过特许经营契约条款的有效调整和关注，而有效保护自身利益，并在自身理性判断基础上自由选择是否进入特许经营体系。一旦加入，则可充分利用特许人提供商号、商标、经营模式等具有的优势发展自己的企业，而其支付的成本仅仅是加盟费、使用费和其他约定费用。因此，仅从特许经营内部关系而言，可谓互惠互利。而对于与特许经营体系中的企业进行交易的其他商业企业和普通消费者而言，则形式上消费的是某种经营规模或品牌知名的商品或服务，似乎有着产品或服务的质量责任的可靠保证，而实质上真正发生责任时，却是一个资产担保非常有限的，特许经营体系中一个独立加盟企业。如果将特许人与被特许人简单地认为是各自完全独立的主体，对与特许经营体系中的特许人或被特许人交易的特许经营体系之外企业或消费者就是极不公平的，也是无效率的。　

3、在体系内部运营上，以特许经营合同为基础，特许人对被特许人事实上存在控制，并在许多方面采取统一行动。　

在特许经营体系中，特许人以特许经营合同为基础，对被特许人实施着诸多实际影响和控制。例如，被特许人必须按照特许经营合同的约定开展营业活动；被特许人未经特许人许可不得转让特许经营权；被特许人要及时向特许人提供真实的经营情况、财务状况等信息；被特许人要接受特许人的指导和监督；被特许人要保守特许人的商业秘密；被特许人必须接受特许人统一安排的促销及广告宣传并承担费用；甚至只能使用经过特许人培训的员工；被特许人只能销售特许人的产品；被特许人只能销售特许人统一采购的商品等等，这些方面的内容都深刻地反映出特许人对被特许人经营活动的实质性影响和控制。既然有着如此广泛的实质影响和控制，就不能在对外民事责任关系中，简单地把特许人与被特许人看作是各自完全独立的民事责任主体，而应当积极采取特定条件下的法人资格否认制度，有效保障特许经营体系外部交易主体的正当权益。　

（二）对特许人与被特许人各自民事责任分离与关联界限　

对特许人和被特许人各自独立人格进行限制的范围，不能没有，但也不能过宽。没有，则不利于消费者和其他社会主体利益的平衡保护；过宽，则有损商业特许经营当事人利益的有效保障，不利于特许经营事业的发展。　

对于特许人与被特许人对外民事责任承担方面，有一种观点认为，把特许连锁方式下对和第三人的法律后果归纳为两种情况：第一，当连锁分部向第三人明确承诺特别责任时，第三人应当具有更加准确的判断识别能力并负担基于对连锁分部的依赖而产生的法律后果。第二，当连锁分部未向第三人明确承诺特别责任时，第三人没有义务判断连锁分部的责任能力，并对交易行为产生的法律后果有权要求连锁总部承担，亦可适用“优势责任原则”，即选择总部或分部亦或要求总部和分部共同承担责任 。有人认为此种观点较为妥当，因为法律为了维护交易安全，必须保护不特定的善意第三人的利益。当连锁分部明确表示自己将承担一切责任时，第三人在遭受损害时不得向总部提出请求赔偿。当分部未向第三人明确承诺时，第三人可选择分部或总部或二者共同承担赔偿责任，在总部作出赔偿之后，可向该分店请求赔偿。　

我们认为，对特许人与被特许人对外责任承担方面独立性的限制的范围方面，应当从正反两个方面考虑：　

1．特许人与被特特许人外部民事责任分离的界限。一般情形下应当肯定法人形式的特许人与被特许人的独立民事责任资格。尽管前述分析使我们充分看到了特许与被特许之间的各种特殊的关联性，有了否定特许人与被特许人独立人格的根据。但是，如果一般地、无条件地在任何情形下，都否认他们独立的人格，要求他们连带地对外承担民事责任。就使特许经营中特许人与被特许人之间的关系，与总公司与子公司的关系没有什么区别。使特许人与被特许人之间的关系实质上成了一个共同出资，管理上相对独立，利润分成固定的一个整体。这样的结果，既使特许人与被特许人的各自法人身份没有了任何意义，而且也会使特许经营的优越性丧失殆尽。因此，否定特许人与被特许人在对外民事责任上的独立性，前提必须是一般情形下充分承认他们各自的独立人格。这也是公司人格否认理论的基本原则。这样，一般情形下就由特许人与被特许人各自独立地承担各自的民事责任。　

2．特许人与被特许各自对外民事责任分离的限制。特许人与被特许人之间在外部民事责任承担上，不能简单地看作完全独立的，而必须一般地承认他们各自的独立性，但同时，为了平衡公正保护外部债权人的正当利益，在特定情形下，也需要对他们的独立性进行必要和适当的限制。那它的范围又应该怎么处理呢？我们认为：　

（1）如果特许人和被特许人作为直接责任人时，在资足抵债时，无论是契约债务，还是侵权债务，均应该由特许人和被特许人各自以自己全部的资产为担保独立承担民事责任。　

（2）被特许人对特许人债务的责任。　

对特许人的外部契约性关系中，在对契约相对人明确告知其自身独立责任的情况下，被特许人不对特许人的契约债务承担任何责任。但在特许人资不抵债时，契约相对人可以作为特许使用权的承继人，并以此为基础，使每个被特许人在继续使用特许权时，以应当缴纳的加盟费和使用权费的对契约债务承担责任；或者，由被特许人对特许权进行收购，并以特许权收购收入偿还契约债务。　

如果特许人没有明确告知交易对方当事人自身责任的独立性，并出现资不抵债，此时，被特许人是否对特许人的债务承担相关责任呢？这一问题比较复杂。如果被特许人不承担责任，区分告与否就没有任何意义。如果承担责任，那应当承担什么责任，范围又是多大呢？　

在契约行为中，告知免责，对于特许经营的稳定持续性有着重要的意义。因此，没有告知有限责任，特许人资不抵债时，被特许人对特许人的契约债务不承担责任，则意味差告知与否，责任相同。如果选择了这一责任模式，则任何特许人都会充分利用这一规则，既靠统一整体的实力形象获得第三人信赖而签约，获得特许连锁的益处，而对外部契约相对人来讲却是一个欺骗性影响。因为，如果明知这一关系，他们就可能会大大减少与特许人签约的概率，或很大影响他们与特许人达成契约的条件。　

因此，我们认为，不告知的责任应当与告知责任区分开来，要求被特许人在一个范围内对特许人的契约债务承担一般保证责任。而对于具体范围来讲，则可选择以各自的加盟费、使用费等费用数额为限度比较适宜。　

而对于特许人的侵权责任，在资不抵债时，为了既保护债权人的利益，又不阻碍商业特许经营稳定发展的目的考虑，应当规定被特许人在一个范围内对特许人的侵权债务承担一般保证责任。具体范围限制在以各自的加盟费、使用费等费用数额为限度比较适宜。　

（3）特许人对被特许人债务的责任。　

对于被特许人的债务，当出现资不抵债时，特许人和被特许人责任的独立性都应当受到一定限制。　

我们认为，对于任何被特许人的契约性债务，如果被特许人明确告知契约相对人自身独立责任，并告知特许使用权不能作为债务担保的，特许人不对被特许人的契约性债务承担任何责任。如果没有被特许人明确告知契约相对人自身独立责任，但没有告知特许使用权不能作为债务担保的，则特许人应当按特许权的剩余有效期占许可期的比例，乘以加盟费、使用费和其他约定费用的数额，在此范围内承担一般保证责任。此范围不可扩大。超越这个界限，则会阻碍特许经营的发展，损害特许人的正当权益。　

而对于被特许人的侵权责任，特许人应当在向被特许人收取的加盟费、使用费和其他约定费用数额的范围内承担一般保证责任。　

（4）被特许人对其他被特许人的债务责任。　

对被特许人的外部契约性关系中，如果被特许人明确告知交易对方当事人自身责任独立性的，其他被特许人不承担任何责任。但没有明确告知的，其他被特许人不承担任何直接责任，但应当依特许人对被特许人债务责任的承担原则，通过对特许人债务的一般保证而间接地承担责任。　

对于一被特许人的侵权责任，其他被特许人不承担任何直接责任，但应当依特许人对被特许人债务责任的承担原则，通过对特许人债务的一般保证而间接地承担责任。　

（5）特许人与分特许人的责任关系，与特许人与被特许人之间责任处理原则相同；分被特许人与其他被特许人之间责任关系，与被特许人与其他被特许人之间责任处理原则相同；特许人与分被特许人之间责任关系，与特许人与被特许人之间责任处理原则相同。　

另外，相比较而言，对于特许经营体系内部与外部社会而言，在对特许经营的认知方面，信息存在严重不对称，而且让外部社会承担充分认知义务的成本，要比通过以上规则限制特许经营企业民事责任的独立性的成本大得多。因此，以上规则无论从公正的角度，还是从效率的角度，都更符合法律的目标。　

通过以上规则，既简化了特许经营体系中企业与外部主体之间的民事关系，也在特定情形下充分保障了消费者和特许经营体系之外的其他主体的正当权益。只有这样才能既不至于束缚特许经营体系的发展，又不至于损害消费者和其他社会主体的正当权益，才能真正有效地促进商业特许经营模式对商业经济发展的持续、健康推动，并有效保护其他企业和消费者的合法权益。　

五、《商业特许经营管理办法》简评　

《商业特许经营管理办法》共9章42条。其中第一章为总则，第九章为附则。第二至八章分别为“特许经营当事人”、“特许经营合同”、“信息披露”、“广告宣传”、“监督管理”、“外商投资企业的特别规定”、“法律责任”。　

其中，第二章“特许经营当事人”具体规定了特许人的当事人资格条件、被特许人的当事人资格条件和他们各自的权利和义务。通过这些内容的规定，起到两个作用：一是为特许经营模式运用提供了一个基本的市场准入标准条件，为特许经营体系中的企业成员规定了基本的资格质量标准，无论是为特许人与被特许人之间，还是特许经营体系与外部企业和消费者之间的安全合作都有了一个基本的保证；二是为特许人与被特许人之间合作中的谈判提供了一个权利义务平衡、互利的基本框架。即为有效地规范特许人与被特许人之间讨价还价谈判提供了一个比较标准的模板，有效地降低了特许人与被特许人之间交易费用；而且为特许人和被特许人，尤其是被特许人，如何在特许经营合作中需要集中关注的关键问题作出了提示，并以法律权利的形式规定下来，对双方权利的有效保障奠定了基础。第三章“特许经营合同”以建议的形式列举了特许经营合同需要考虑的主要内容项目，对其中的特殊术语进行了法律解释，还对合同期限、续约及合同终止后的特许“使用权”问题做出了规定。此种规定，一方面可降低合同签订成本，另一方面可以减少合同纠纷。第四章“信息披露”通过对特许人与被特许人之间在合同签订之前和签订之后各自应当承担的信息告知义务和保密义务的明确规定，有效降低合作的交易成本，也为进一步保障双方合作的稳定、安全提供了规范。推广宣传在特许经营中是一个极为重要的内容，它既涉及到被特许人义务的履行，也涉及到被特许人的直接利益，同时还深刻地影响着广告宣传内容接受者和同行竞争者的利益。第五章“广告宣传”规定了特许人和被特许人在广告宣传活动中的行为规范，既对特许人与潜在特许人之间的行为进行规范，也对特许人和被特许人的在广告宣传中可能发生的不正当竞争行为做了规定，对正确处理好特许人、被特许人、消费者、同行竞争者之间关系有了明确的法律依据。第六章“监督管理”涉及到行业协会、信用档案、行业自律、备案制度等。其中信用档案制度的规定对规范商业特许经营有着极为重要的意义。第七章“外商投资企业的特别规定”是对外商投资企业在中国以特许经营方式从事商业活动的限制和基本手续做了规定。　

除以上内容外，《商业特许经营管理办法》中的以下内容值得特别注意：　

1、《商业特许经营管理办法》仅仅规范了特许经营体系中特许人与被特许人之间的权利义务关系，而没有规定其外部关系的处理原则或具体规则，是一个明显的缺陷。《商业特许经营管理办法》由于其立法层次的限制，其内容主要是对商业特许经营中双方当事人之间权利义务的规定，是对双方当事人各自行为的规范，而对商业特许经营体系外部的关系方面，则除了国家监管和反不正当竞争方面的少量内容外，没有涉及。这使得《商业特许经营管理办法》一定意义上而言，仅仅成为商业特许经营者权利保障的依据，而对于由商业特许经营引起的特许经营导致的外部性方面的特殊问题，没有规定。　

2．第八章“法律责任”，共三条，内容均限于违反“特许经营当事人资格条件”、违反第四章“信息披露”、违反第六章“监督管理”和违反第五章“广告宣传”而规定的责任，均为行政责任，而未涉及民事责任，对商业特许经营所涉及的外部民事责任未做任何规定。因此，商业特许经营的民事责任就只能适用民法通则、合同法、知识产权法、消费者权益保护法、产品质量法、劳动法、反不正当竞争法、广告法、公司法、合伙企业法、个人独资企业法、外商投资企业法等法律法规的规定。显然，前述关于商业特许经营在外部民事责任方面的面纱无法揭去。　

《商业特许经营管理办法》中唯一较为明确涉及外部民事责任的条款是第10条（五），该条规定特许人对指定供应商的产品质量应当承担保证责任。但是保证责任并没有明确是连带责任还是一般的保证。这种没有明确的保证责任，其连带或一般的性质是不是由合同约定呢？我们认为，如果商品由特许人自己生产和供应，则依产品质量法规定，应当承担连带保证责任；而如果只是指定供应商，则特许人应当承担一般保证责任较为恰当。但对于指定供应商的情形，法律应当允许特许人与被特许人之间约定更为严格的连带保证责任形式。　

如果进一步立法，应当增设“涉及外部民事责任的内部关系”一章，专门规定发生外部民事责任时，特许人与被特许人之间的关系。具本包括特许人为直接责任人时特许人与被特许人之间的关系；被特许人为直接责任人时，特许人的责任范围；特许人与被特许人共同责任时，特许人与被特许人之间的关系等。　

3．《商业特许经营管理办法》第一章总则第五条规定：开展特许经营应当遵守中国法律、法规，遵循自愿、公平、诚实、信用的原则，不得损害消费者合法权益。此条中的内容如何解释至关重要。其内容解释涉及三个问题：（1）“自愿、公平、诚实、信用”是指特许与被特许之间，还是包括涉及特许经营体系的所有关系？（2）自愿、公平、诚实、信用如何理解？（3）“不得损害消费者合法权益”的含义是什么？　

如果把“自愿、公平、诚实、信用”仅限于特许与被特许之间，则意思非常简单，完全按合同法的规定解释即可。而且《商业特许经营管理办法》也完全没必要加上这一内容。如果“自愿、公平、诚实、信用”不仅指特许与被特许之间，还包括涉及特许经营体系的所有关系，包括特许经营体系与消费者及其他企业之间的合同关系时，尤其是消费者与特许经营体系之间关系时，那种在享受利益上形式整体统一“面纱”掩盖下的，在对外责任承担上却各自独立的实质，符合“自愿、公平、诚实、信用”吗？　

如果“自愿、公平、诚实、信用”不仅指特许与被特许之间，还包括涉及特许经营体系的所有关系，包括特许经营体系与消费者及其他企业之间的合同关系时，尤其是消费者与特许经营体系之间关系时，“自愿、公平、诚实、信用”应当如何解释？是必要时揭开面纱的自愿、公平、诚实、信用呢？还是形式意义上的自愿、公平、诚实、信用？如果那层在享受利益上形式整体统一的“面纱”不揭开，在对外责任承担上却各自独立的实质对消费者而言就是不公平的，那种自愿、公平、诚实、信用也就只能停留在为特许经营者借助法律的形式，理直气壮地享有收益而不承担成本的根据。　

同样，“消费者的合法权益”的解释也是非常关键的问题。被特许人与被特许人之间在利益上相互转移，在商号、商标、经营模式等带来的收益上共享，而在责任上却又相互独立，这对消费者的合法权益没有损害吗？而如果依然肯定或坚持责任上的相互独立，这一条中加上一句“不得损害消费者的合法权益”还有意义和必要吗？　

因此，我们认为，此条的规定也为揭开掩盖特许人与被特许人之间实质关系的形式面纱、正确处理特许经营中外部民事责任关系提供了一个法律依据。　

结语　

总之，商业特许经营组织体系既不同于集团公司，不同于母公司与子公司，不同于总公司与分公司，不同于关联企业关系，亦不同于一群各自完全独立企业之间的关系。也不同于分销协议及许可协议。特许经营体系中特许人与被特许人之间关系的特殊性充分反映出了特许人对被特许人经营活动的实质性影响和控制。这种实质性的影响和控制及其特殊性，决定了立法必须确立新的规则处理其外部民事关系。