诉讼标的理论的反思与重构

诉讼标的理论的反思与重构

作者：中原区法院 李云凯

一、诉讼标的概念来源及其功能

诉讼标的概念来自于德国民事诉讼法学，译自德语中的“Streitgegenstand”，日本民事诉讼法学者称为“诉讼物”。首先必须说明的是，这一概念是法学家为了学术上的需要而造出来的专门术语，内涵非常流动多义。可以说，随着历史上的各种理论的发展和延续，诉讼标的还会有不同的学者对其加以不同的定义，作为一个专门术语而言，不同的内涵界定也往往意味着构建不同理论的努力。

在民事诉讼中，原告必须把自己所卷入的纠纷整理成请求的形式才能启动诉讼。但是原告可以选择是根据几个事实提出一个请求或者是根据一个事实提出一个或数个请求，这里所谓的“一个请求”或者“数个请求”往往指的是作为处理解决具体对象的最小单位，而划分这种最小单位的基础就是诉讼标的。之所以作如此划分，首先是因为原告的请求必须对象或适合于作出或胜或负的判决，判决的内容以及效力范围由请求所决定；此外，作为程序上处理的技术性需要，只有在“请求”或“诉”作为最小单位得到确定的前提下，才能够进行诉的合并或诉的变更等程序操作，才能够决定是否属于同一纠纷的重复起诉。来源于大陆法系德国法中的“诉讼标的”概念，正是为了给解决诉讼中这些程序上的实际问题提供一个普遍适用的基准或框架而被构想出来的理论工具。

除了上述诉讼标的功能性的作用，在德国民事诉讼法确立的过程中，“正是因为建立了诉讼标的的概念才使民事诉讼法学本身的以确定。”要认识到这一点必须从历史的角度加以考察。德国承袭了罗马法的传统，但其法律体系的发展却经历了罗马法时期、普通法时期和统一法典时期。在罗马法的发展中，有着一个实体法和诉讼法分离阶段。在早期的法律诉讼程序时代，《十二铜表法》及其他市民法针对具体的事实规定了诉。只有当发生的事件与法定的诉相符合时，才能通过诉讼方式进行解决。在诉讼中要审理诉（请求权+诉权）的存在与否，故从权利层面上来说，审判对象就是使诉成立的要件事实的存在与否。这一时期我们通常认为实体法还没有出现，实体法上的权利要通过诉讼形成。德国的历史上曾经大小公国林立、各地彼此独立，使用的法律差别也很大。但自12世纪后期以来，通过对罗马法和教会法的继承发展，逐渐形成能够普遍使用的私法体系，从13世纪到17世纪被称为普通法时期。而18世纪以后，普鲁士为代表的几个大公国相继进行了民法典的立法使普通法在这些公国失去了效力。在19世纪以前，实体法就形成了全书式的抽象性规范体系。在这样的法律体系下，私法体系中的实体法被称为“主法”，而民事诉讼法则只是“辅法”。以原来罗马法中的诉存在与否作为诉讼标的的见解也就相应地变成，用实体法的构成要件来评价发生的案件，并以实体法中认可的请求权存否为诉讼标的的见解。从权利根据层面来说，由实体法构成要件构成的法律事实成了诉讼标的。

而随着德国实现统一后民事诉讼法典在民法典之前的先于制定，民事诉讼法学也从一般私法学中独立出来，在很短时间内就获得了飞跃性的发展，建立了自身较完整的理论体系。而在这个学科形成的过程中，作为建构民事诉讼法学理论的基石并起到了贯穿及统合整个体系作用的，就是“诉讼标的”的概念。对于诉讼标的概念的作用，伊藤真认为有两方面，首先，如果诉讼法上有关实体方面的基本概念还是沿袭来自于实体法的含义，则程序法不能建立其自身关于诉讼实体内容的理论，也很难从从属于实体法的辅助地位摆脱出来。因此，在当时的德国，热心于建构自身理论体系的诉讼法学者主观上就存在着寻求某种区别于实体法上概念的关键语词来统一把握诉讼实体方面的强烈动机。同时，区别于传统的给付诉讼，由于确认诉讼这一新的诉讼形态出现，当事人的诉讼请求不可能再朴素地直接等同于行使实体法上的请求权了。这也要求从程序法的角度建构一种专门术语来统一说明几类不同诉讼形态中的请求。诉讼标的概念就是作为这种主观努力和客观需要的结果而出现的。其次，诉讼标的作为指标诉讼中实体方面的内容，却又是不存在于民法实体法上的概念，在建立民事诉讼法学体系的过程中发挥的另一作用就是提供了区别、划分和界定“请求”或“诉”等处理解决对象基本单位的统一标准，并被是用来说明和决定种种与纠纷实体内容的加工整理有关的程序问题，如请求或诉的合并、变更、二重起诉的禁止以及既判力客观范围的划定。

从上述德国民事诉讼法中诉讼标的概念的来源我们可以看出：（1）诉讼标的概念在德国民事诉讼法学理论体系中具有重大作用，不仅是实体上的，而且是象征性的，这一概念曾经在德国与日本的民事诉讼法学中被称为是诉讼法理论体系得以成立的“脊梁骨”，所以毫不奇怪在德日两国诉讼标的理论构建的复杂和精致；（2）独特的历史脉络造就了诉讼标的这一概念，有一定的历史必然，但同时也具有历史的机缘，而这些特性是其他国家所不具备的。

同时需要说明的是日本和我国台湾地区对德国民事诉讼理论的继受问题。日本最初的民事诉讼法制定于1890年，它是以1877年的德国民事诉讼法为蓝本制定的，日本学者也把德国法尊称为“母法”。虽然在二战以后，由于受到美国法的影响，日本宪法得到修订，旧的日本民事诉讼法的若干规定也作了相应的修改，但修改的规模还是停留在小范围之内。因此可以说日本仍是停留在以德国为代表的大陆法系中，由于受德国学者理论的影响至深，日本的民事诉讼理论也是亦步亦趋并有所突破。

而我国台湾地区的民事诉讼理论体系可以上溯至清末的变法修律。从晚清到现代一直是传统中国向现代社会转变的一个努力；对法治的追求也是一脉相承的。考察民事诉讼法的进展历程可以发现，肇始于这一努力的是1906年修订法律大臣向清政府提请的《刑事民事诉讼法草案》，不过由于其内容的简单粗糙和不合国情，最终使这部草案成为弃案；而真正能表明中国民事诉讼法独立化开端的是《大清民事诉讼律》的提出，这部草案由修订法律馆聘任的日本顾问松冈义正主笔起草，其基本内容和体例包括用语都是以1890年日本民事诉讼法为蓝本，或者说是1877年德国民事诉讼法典日文版的汉译。这部草案虽然由于辛亥革命的爆发未来得及施行，但其所具有的诉讼理念和构造方法甚至规定却被随后成立的中华民国政府直接承继；1927年南京国民政府制定了统一民事诉讼法典，意味着大陆法系尤其是德日民事诉讼法制及其理论全面的本土化。而在1949年后又被逃至台湾的国民党政府全面传承。

日本和我国台湾地区的民事诉讼体系中诉讼标的理论的确立不具有德国那样的背景，但在源流上的紧密联系使三者在同样的问题上能够产生更多的共鸣。

与此不同的是，在英美民事诉讼法中，并不存在“诉讼标的”这一概念，如果要找到其相应的对应词，则存在诉讼对象“subject matter of action”一词。作为诉讼标的，并非原告理解的那种法律事件而是发生的事件，发生的纠纷。为此，在英美民事诉讼中，对于诉讼标的问题采取了大陆法系民事诉讼中没有的特殊对待方法。具体来说，在英美法中，诉讼标的是抛开具体的实体法上权利的一定事实的集合。为此，基于同一生活关系产生的原告请求的诉讼原因(理由)必经彻底收集准备好一起提出。以一部分诉讼原因另外起诉将不被承认。如果以一部分诉讼原因而起诉，并受到了据此的判决时，那么该案件就终结了。英美法民事诉讼体系中也并没有形成多姿多彩的诉讼标的理论。

二、不同诉讼标的理论的差异考察

民事诉讼标的理论学说流派众多，各种学说的代表人物之间也有些许差别，但概其要旨可以划分为旧实体法说、二分肢说、一分肢说、新实体法说、诉讼标的概念否认说。

（一）旧诉讼标的理论

此说又称为旧实体法说，依此说之见解，诉讼标的是原告在诉讼时一定具体实体法的权利主张。原告起诉时，在诉状中必须具体表明其所主张的实体法权利或法律关系。此说区别诉讼标的异同之标准，是以实体法所规定的权利为标准。凡是同一事实关系，在实体法上按其权利构成要件，能产生多数不同的请求权利时，每一请求权均能独立成为一诉讼标的。

日本及我国台湾地区法院实务，现在仍然采取旧诉讼标的理论区分诉讼标的异同这标准为方法，所谓新诉讼标的理论，只是停留在学说理论阶段，并没有如同德国那样，在学理及实务方面均采新诉讼标的理论的阶段。

（二）新诉讼标的理论

此说又称为诉讼法说，主要是将诉讼标的之概念从民法实体权中脱离，纯粹从诉讼法的立场，利用原告在起诉状中的诉的声明及事实理由的主张，构筑诉讼标的概念与内容，将实体权之主张作为当事人的攻击防御方法。

日本于昭和三十年代，因受德国新诉讼标的理论影响，由小山升、三月章、新堂幸司开始倡导新诉讼标的理论，主张采纯粹诉讼法概念的诉讼标的概念。在请求权竞合的情形中，放弃实体法的观点，以一般社会观念，认定其纠纷的单一性。从而认为，以同一给付为目的的多数请求权竞合，实体法上既然认为一次给付为正当，则在诉讼法上原告仅有单一法律地位可请求给付，此种原告得请求给付的法律地位，即为诉讼标的。

（三）新实体法说

此说认为，在因同一事实关系而发生以同一给付为目的的多数实体法上请求权时，不应依照往常民法的理论，在实体法上将其视为多数请求权竞合，应视为仅有一个实体法上的请求权存在。在请求权基础竞合的情形，请求权为单一，那么诉讼标的也为单一，在真正的请求权竞合情形，请求权为多数，诉讼标的也为多数。这种借助实体法的方法，来解释诉讼标的之的学说，被称为新实体法说。

（四）诉讼标的概念相对说（或称动态的诉讼标的说）

这其实并非能够说是一种理论学说，其他学者的学说观点较为杂乱，从而独立于上述几大流派之外。这类学者的观点认为应当建立“判决标的”，用以区分诉讼程序进行中的诉讼标的与诉讼程序终结后的诉讼标的（判决标的）；应当按照个别的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的；根据诉讼标的概念的相对性，在各个诉讼程序中应该维持诉讼标的的前后一致，但是在不同的诉讼种类，应该有不同的诉讼标的。

（五）各种诉讼标的理论比较分析

可以说，各种诉讼标的理论的争论对民事诉讼理论的影响极其深远和重大，通过争论，民事诉讼的许多理论问题得以深化。而关于诉讼标的范围的新旧理论之争，其实质就在于究竟是把纠纷划分为多个请求权单位来分别处理，还是尽量纳入一个较大的框架内予以一次性的解决。按照诉讼类型来说，诉讼可以划分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。在确认之诉的问题上，新旧诉讼标的理论都是以原告请求得到确认的具体权利义务关系作为划分不同诉讼标的的标准。而在给付之诉和形成之诉上两种理论产生了争论。

就给付之诉而言，旧诉讼标的理论主张给付之诉应该按照实体法上规定的各种具体的请求权来划分诉讼标的的范围，但是，问题在于关于一个纠纷实体法上可能规定不同的请求权，同时，对于一个纠纷也可能有实体法上的几个条文都分别规定了不同的请求权。正是围绕请求权竞合这个问题，关于诉讼标的的各种学说展开了争论。新的诉讼标的理论则主张给付之诉应超越实体法上规定的一个个请求权，直接以原告在特定纠纷中享有的权利总体或获得给付的法律地位本身作为诉讼标的来划分处理对象的范围。

对于形成之诉，主张旧诉讼标的理论的学者认为应该按照实体法上规定的关于形成变更特定法律关系一个个具体根据来划分诉讼标的。而新诉讼标的理论则主张应该超越实体法上有关一个个形成原因的具体规定，而以需要形成或变更的法律关系本身作为诉讼标的，以划定审判对象。

可见，新诉讼标的理论实质上是反对把纠纷分解为更小的处理单位，主张尽量在一个诉讼中将特定的纠纷作为整体来予以解决。

出于对请求权问题的深入研究，民事实体法学者对诉讼标的的讨论开始主张“新实体法说”的理论。其主张简单说来就是通过法律解释重新对实体法上规定的一些复数的请求权加以统合，并以这种扩大了的请求权概念作为诉讼标的的范围。与新诉讼标的理论相比，两者都是以更大的范围来划分处理对象的基本单位；但这类学说却是以实体法上的请求权来作为诉讼标的的单位，这一点又和旧诉讼标的论一致。在诉讼标的的概念上，新旧实体法说是一致的，都认为诉讼标的是原告在诉讼上具体表明其所主张的实体法上的权利或法律关系。这可以称之为权利主张说；而与此相对应还有审判要求说，即主张诉讼标的是原告向法院提出的审判要求，诉讼的核心是围绕审判要求所进行的一系列诉讼主体活动。新诉讼标的论者持此主张。

诉讼标的概念相对性理论与新旧诉讼标的理论不同之处在于理论前提，无论是新的或是旧的诉讼标的理论，其共同的前提都是诉讼标的通过原告提示的请求而得到确定，并且具有从始至终保持不变、以一贯之的范围和效力；诉讼标的概念相对性理论则把诉讼过程中被告的反应以及在原被告双方当事人之间展开的相互作用也导入了诉讼标的概念之中，认为应把诉讼标的的内容视为随着程序的进程而变动的实体形成状态。

上述各种诉讼标的理论的差异分析只是从总体上进行的考察，在各种诉讼标的理论的内部还可能存在着差别和争论；但是“若对有关诉讼标的的论述作一宏观性的考察，那么就会发现诉讼标的的讨论逐步趋于精制化，颇具讽刺意味的是，这种精制化趋势的发展反而日益衬托出诉讼标的概念的局限性。”很明显，在关于诉讼标的的学说理论呈现出多样化的状态下，诉讼标的概念很难再被视为支持民事诉讼法学同一体系的基础之一。这一概念的重要性有降低的趋势。

三、我国诉讼标的理论的构建

上述对各国及地区诉讼标的理论的介绍其实可以看作是从别国及地区的角度和立场来进行的，在这些国家和地区诉讼标的理论在理论上凸显出重要地位，并且由于理论界与实务界的良好互动而显现出对司法实践的影响。如在德国，司法实务界和理论界共同分享新诉讼标的理论。而我国的现状又是什么样子呢？简而言之，我认为可以从立法、司法实务和理论界三个方面加以认识。

（一）我国诉讼标的理论的现状

立法上（包括《民事诉讼法》和最高人民法院的意见）的诉讼标的概念运用混乱。从《民事诉讼法》到最高人民法院《关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，诉讼标的一词出现十多处，但各处的含义并不统一：有时候是指争议的民事法律关系，有时候是指诉讼标的物，而有些情况下却是指诉讼请求。一方面我们可以说这是由于法律用语的不准确，立法要讲究法言法语。另一方面也可以看出诉讼标的理论并未在立法者的头脑中占据什么位置，出现这种用语失当不足为奇。

实务中从法官到律师再到当事人，对诉讼标的概念的认识也莫过于“诉讼标的额”而已，立法上尚不确定这一概念的含义，那还能奢求实践中人们意识的一致呢？

需要检讨的是民事诉讼学界对这一理论的冷场。这与大陆法系的德日等国以及与我国大陆一水之隔的台湾地区对于诉讼标的理论争论的热烈形成鲜明对比。不过仍有学者旗帜鲜明地提出了自己的观点，江伟先生就认为在通常情况下民事诉讼法学应当采用诉讼法说，以诉的声明或者以诉讼的声明加原因事实作为判断诉讼标的之标准。但同时也有学者认为，“因为诉讼标的概念在定义上的区别过于微妙，其不同的理论归结又过于复杂，许多内容作为发展我国民事诉讼法学的参照来讲未必有多少意义。”那么，研究诉讼标的理论的必要性和可能性何在？

关于必要性，一般认为，诉讼标的在民事诉讼法学理论中占有非常重要的地位，这一理论在功能上涉及到诉的变更、诉的合并、重复起诉和即判力的客观范围问题以及其他诉讼制度和理论问题都存在联系，而在实践中，法官对于上述问题的处理并不依靠什么理论上的支持，往往只是凭借法律规定和个人经验来作出判断，因此这一理论在实践上的应用起码现在来说意义不大。

关于诉讼标的理论引入的可能性，首先我们可以通过考察诉讼标的概念的起源来获得一些认识。对于诉讼标的概念的起源，有学者对其进行过分析，说明我国大陆的民事诉讼标的概念的由来与前苏联没有师承关系；而是参照旧中国民事诉讼法，是在一个大陆法系影响下形成的概念。因此，大陆法系争论的如火如荼的诉讼标的理论以及此一理论的作用可以为我所借鉴。当然，具体的诉讼标的理论的选择还需要根据所选择理论的功用以及与其他理论的契合程度来考察研究。

（二）构建我国诉讼标的理论的分析

从我国的实际运行中的理论和实践来看，诉讼标的理论所占有的位置并不突出，也可以说这一理论在我国并没有像德国、日本甚或我国台湾地区那么重要的地位和影响。有学者就认为，诉讼标的理论事实上要解决的核心问题就在于请求权竞合。那么，围绕这一问题如何来构建我国的诉讼标的理论？倾向于认为不过分夸大诉讼标的理论在我国目前的民事诉讼学界的作用，而着重于实践问题的研究；同时，为符合实践的需要，也需要构建一定的理论加以指导。

民事诉讼目的反映了制度设计的基本理念，是构建民事诉讼法学理论体系的基础和起点。从诉讼目的的角度，应该讲求利益保障，保障当事人在诉讼中的实体利益和程序利益。随着社会经济形势的急速转变，民事纠纷不仅日益增多，而且纠纷的形态也日趋多样化和复杂化。“如何针对实践类型之特性、需求，依其究属权利义务确定追求性、合目的性、妥当性判断追求型……等等，分别妥为建构、适用各该类型事件所适合之程序制度、程序法理，乃成为紧要之课题。”事实上，在诉讼标的理论问题的研究方面，德日的学者过于强调学说上的完美，试图用一个学说来解决所有的问题，在学说上希望能够一统天下，而结果往往是谁都不能做到。“如今德国理论界和实务界以及欧盟法律针对诉讼标的的确定已经采取较为可行的多种标准，主张采取什么理论并不重要，重要的是根据案件的具体情形来确定诉讼标的，关键问题时可实用性。”

就诉讼标的来说，在权利人为请求某一给付而诉诸法院时，只要向法院主张应受裁判的事项，把请求的原因事实说明即可。至于请求权存在的理由，判决的法律关系与法律见解，为法院职务内自己应决定的事项，当事人可不必提。我国台湾地区邱联恭先生从防止发生突袭性裁判的角度来看，认为所谓新、旧诉讼标的理论并没有争论的实益。简单地说，新、旧说都有问题，到底要依新说或旧说来起诉，要由当事人在起诉时决定，法官不能强求涉及当事人的所有纠纷在一个诉讼程序上一次性全部解决，也不能限定其一定要按照传统的旧诉讼标的理论依据一个一个的实体权利来进行诉讼。因为当事人是诉讼程序及权利的主体，在起诉的阶段，原告假使认为就某一请求权他所搜集的证据还不够充分、而想要予以保留，他应该有这样的权利。如果其有意就同一次侵权行为所发生的全部损害赔偿（竞合的情形），要求利用一个诉讼程序一次解决纷争，那么法院就可以在不发生诉讼突袭的前提下进行审判。

新诉讼标的理论从社会诉讼的角度出发强调一次性解决纠纷，但是如果完全按照这种理论，法官的职权行使难免过大，假使原告在实体法上权利自身并不处分，那么法官也没有理由要求其一定要行使处分权；同样地，旧诉讼标的理论也存在问题，因为到底权利在何处，实际上是随着事实和证据之变动而变动的，请求权存在不存在是随着有无提出事实证据及其质、量而可能有所不同。

在我国目前的诉讼标的理论构建上，我们可以不去过分追究是选择旧诉讼标的理论还是构建新诉讼标的理论，其他国家和地区所经历的理论上的争论和发展也不可能再次在这块土地上演。理论上的构建相对容易，但能够用来解决实际问题才是更为紧要的。“因为我们只能生活在这一时空，我们遇到的问题都必定来自这一时空，得出的答案回应的办法都必须是这一时空的资源可能支撑的。”就我国目前的状况，诉讼标的理论可以采取一种相对流动的学说，在诉讼标的含义的界定上做多义化处理，但要求符合一定的判断标准。在此主张采取以诉的声明来认定诉讼标的，即以原告在诉讼中的主张为依据来决定，原告可以根据其所享有的权利来加以主张，也可以根据其所要求的法律效果来加以主张，从而认定诉讼标的。

在发生请求权竞合的情形，究竟是采用哪种方式对自己的权利加以主张来进行诉讼，当事人应该具有程序处分权：其可以将自己的请求权分开进行，也可以合并一次性诉诸法院要求处理；当然，如果分开进行，在一个请求权满足的情况下发生既判力，当事人不能再以其他请求权再行诉讼。当事人的处分权应该得到相应程序上的保障，法官职权的行使也应当有所限制。同时，法官的作用也不应该是消极和无所作为的，除去保障当事人一定范围内的程序处分权的行使外，法官也应该适时行使释明权，向当事人说明不同方式下的可能具有的不同诉讼结果。这样，不仅符合我国目前的现实，而且也昭示一种诉讼中的协动主义方向。另外，在新型诉讼不断涌现、而相应法律缺位的情况下，采取以原告的主张来认定诉讼标的也能够应付对当事人利益的保护。如2002年11月份广东惠安市鲤城区法院受理的夫妻打官司讨“性福权”一案，现行法律并没有对于具体性权利的明文保护，在这种情况下，法院可以通过原告方的主张认定“性福权”的存在，从而对案件作出审理。因此，以这样的理论来指导实践是符合诉讼实务的发展的。

四、一点说明

将我国目前的诉讼标的理论定位于“相对论”，一是对立法和司法实践中多重意义上的“误用”的一种解读，二是在理论上也回应现实中当事人利益的保护，“相对论”或许根本不算是一种成型的理论体系，而仅仅只是把实用性作为其立足的基点。通过以上对诉讼标的理论渊源以及各种理论体系的比较分析，这里所提出的“相对论”如果具有一定的相对合理性，能够为我国诉讼标的理论的建构有一点提示作用，是为本文的初衷。