中国律师办案全程实录:保险诉讼
保险诉讼概述与前景分析
CHAPTER 1
中国律师办案全程实务保险诉讼
一、中国律师保险诉讼的市场前景
1中国保险市场的快速增长
保险是我国民生的重要组成部分，保险经济亦为中国经济总量中不能忽视的一分子。起步未久的中国保险业，在中国经济以举世罕见的增速强劲跃升的背景之下，呈现出与日俱增的发展势头。
保险行业整体实力显著增强。一是业务规模不断扩大。2006年中国保费收入5641.4亿元，同比增长14.4%。与国民经济其他行业相比，保险业是增长最快的行业之一；与发达国家保险业相比，差距在不断缩小。2005年中国保费收入世界排名第11位，比2000年上升了5位。二是资本实力明显增强，2006年全国保险业总资产达到1.97万亿元，比2005年年底增长29％。三是市场结构进一步优化，保险机构达到100多家，初步形成了多种组织形式、多种所有制并存的竞争格局。四是从业人员不断壮大，2005年保险从业人员达到180万人，占金融业从业人数的40%，2005年保险业创造的就业岗位占全国新增就业岗位的1.6%。
保险体制改革取得了突破性的进步。作为金融领域践行改革的先行者，保险业的体制改革在一些重要领域取得了突破。一是率先完成了国有公司股份制改造。除政策性的出口信用保险公司外，所有中资保险公司都采取了股份制公司的组织形式。中国人保、中国人寿、中国再保险三家国有公司分别制定了专业化基础上的集团化发展战略，国有独资控股（集团）公司与股份公司的关系逐步理顺。二是率先实现境外上市，在金融混业经营方面进行了探索。2003年至2004年，中国人保、中国人寿与中国平安先后在香港、美国上市，迈出了中国金融企业走向国际资本市场的第一步。2006年与2007年年初，中国人寿与中国平安又登陆国内A股市场。中国人寿参股了广东发展银行和中信证券，中国平安收购了深圳商业银行。三是率先引进了国际战略投资者。保险业引入了一批国际知名的金融保险机构作为战略投资者，在完善公司治理结构、加强风险管控和引进先进保险技术等方面发挥了积极作用。
保险业对外开放水平不断提高。根据我国入世承诺，保险业在金融行业中开放最早、力度最大。2004年12月11日保险业最早实现全面对外开放。目前，中资保险公司尽管在保险市场上仍占据主导地位，但外资保险公司（含中外合资保险公司）的市场份额增长比例大大高于中资保险公司。
保险资产管理得到加强。一是专业化管理体制逐步完善。2006年年初，保险资产管理公司管理的资金占保险资金运用总量的7.7%，保险资金专业化管理的框架初步形成。二是保险资金运用收益稳健增长，2005年全年投资收益率达3.6%，比2004年提高0.7个百分点。三是投资渠道进一步拓宽，国家已经允许保险资金直接投资股票二级市场，允许保险外汇资金境外投资，增加了商业银行金融债券、短期融资债券、国际开发机构债券等新的投资工具，增大了资金管理的弹性与空间。国务院又于近期相继批准了保险资金间接投资基础设施项目和渤海产业投资基金，为保险资金的运用开拓了新渠道。2006年，保险公司投资中国银行、工商银行A股合计188.9亿元，H股125.1亿港元，分别占中国银行A股和H股的23.2％与5.8％，占工商银行A股和H股的30.5％与6.8％。詹昊：《保险市场规制的经济法分析》，中国法制出版社2007年版，第1~2页。
2律师保险诉讼业务面临巨大机遇
可以预见，随着中国保险市场的快速成长，保险法律服务市场也存在着巨大的机遇。
从各国保险法律的内容构成来看（也包括《中华人民共和国保险法》的内容构成），保险法一般划分为保险合同法（保险契约法）与保险业法。
其中，保险业法的内容包括保险机构（包括保险公司、保险代理公司、保险经纪公司、保险公估公司等）的设立、运营，保险资金的运用与规制，保险费率的厘定与审批、备案、核准，保险机构的破产、托管，保险监督管理部门对于保险市场的监管等法律问题。保险业法的大部分内容主要涉及律师的保险非诉讼业务。例如，律师可以为保险机构的并购、海外保险公司在华分支机构的设立、保险公司的合规管理、保险资金的投资渠道尽职调查等提供相应的非诉讼法律服务。
而保险合同法（我国台湾地区的律师界称之为保险契约法）则与律师的保险诉讼业务紧密相关。
广义的保险诉讼范围广泛，法律关系复杂，发生概率非常高。
从诉讼主体而言，保险诉讼的参加者主要有投保人、被保险人、受益人、保险公司、保险代理公司、保险兼业代理机构、保险经纪公司、保险公估公司、保险营销员、保险信用等级评定机构、保险事故的责任人、保险事故的受害人等。
保险诉讼涉及的法律关系比较复杂，包括投保人、保险人、被保险人、受益人之间的保险合同关系，保险人与保险事故的责任人之间的保险代位求偿关系，保险公司与保险代理机构之间的代理关系，保险公司与保险营销员之间的雇佣关系或者代理关系，目前两者之间的法律关系定性问题存在争议，各级法院的认定也不一致。参见詹昊、陈百灵、冯修华：《保险法原理精解与典型案例评析》，中国法制出版社2007年版，第115页。投保人与保险经纪公司之间的代理关系（或者是保险公司、投保人、保险经纪公司之间的居间关系），保险事故实际责任人与被保险人之间的侵权关系或者合同履行关系，等等。
保险诉讼在保险交易的各个阶段皆有可能发生，如在保险合同的缔结阶段（涉及保险利益原则、投保人的如实告知义务等），在保险合同的履行阶段（涉及被保险人的危险增加通知义务、被保险人的维护保险标的安全义务等），在保险理赔阶段（涉及受益人和被保险人的保险事故发生通知义务等），在代位求偿阶段（涉及受益人、被保险人对于保险人的协助追偿义务），甚至在保险合同履行完毕之后也可能因为一方当事人违反后合同义务发生诉讼。
从案由来讲，保险诉讼的类别也较为丰富，包括保险合同纠纷诉讼、侵权纠纷诉讼、缔约过失责任赔偿纠纷诉讼，也有不当得利返还纠纷诉讼。
根据作者近十年来从事保险法律业务的经验，感觉到中国律师在保险诉讼业务中大有可为。
原因之一，保险纠纷问题其实质绝大多数就是保险法律问题，在保险经济活动之中，需要借助于法律的方面很多。保险合同条款的拟定、保险合同缔结时的如实告知义务、保险合同履行中的附随义务、保险合同的解释、代位求偿权的行使，等等，莫不与法律息息相关。原因之二，保险纠纷之中的矛盾对立性很强，当事人很难通过调解、斡旋的方法解决问题。虽然在理赔纠纷之中也有“通融赔付”一说，但是大多数情况下，保险公司的决定是在赔付或者拒赔之间的选择。对于被保险人、受益人而言，在保险事故发生之后，往往心情不佳，情绪失常，面对保险公司的拒赔、减少赔付或者延期赔偿会表现过激。因此，引发诉讼也就不足为奇。原因之三，当前保险市场的主要诟病就是“诚信缺失”，投保人、被保险人、受益人、保险人、保险中介人都或多或少存在诚信缺失现象，在保险市场之中充斥着机会主义、道德风险与逆选择现象。这些有失诚信的行为往往引发保险诉讼。作者在向法学院学生、律师讲授保险法律课程之时常常感慨：真不知这是中国保险诉讼律师的幸运，还是律师的不幸？原因之四，保险法律极其不完备，保险顾客对于保险合同权利义务的理解不一致，容易导致保险诉讼的发生（下文在分析保险诉讼的特点时将有详细介绍）。
如果一位律师能够将保险诉讼作为自己的重要业务领域，作者认为，这无疑是一个明智的选择。首先，保险诉讼大量的发生，无疑会给律师带来充足的案源。作者曾经在欧洲多个国家留学和实习，同北美多个律师事务所有着保险法律业务联系，作者发现在许多国家就存在专业的保险律师事务所，而且规模巨大，业务相当不错。其次，借助于保险诉讼，律师可以开发、拓展保险非诉讼业务，甚至衍生出其他金融领域的法律业务。最后，熟悉了保险诉讼业务，可以培养律师个人对于其他商事诉讼领域的感觉和经验。
二、我国保险诉讼的现状与不足
我国保险诉讼前景广阔，但是保险诉讼的现状却存在着许多不足。
1保险合同法理论特殊，保险诉讼参与者专业水准有待提高
保险合同法领域博大精深，如果浅尝辄止则难窥其堂奥。正如美国保险法专家John F. Dobbyn在West Nutshell保险法教材中所言，保险法领域自成体系，它如合同法中的一块“飞地”（enclave），如果仅仅按照字面意思去理解保险合同，则此领域遍布陷阱（full of hidden traps）。詹昊、陈百灵、冯修华：《保险法原理精解与典型案例评析》，中国法制出版社2007年版，第1页。
保险法是民商法中颇为独特的一支，国内对于保险法学和保险法律实务的研究均不够充分。许多法律专业人士在处理保险诉讼时，并未深入研究保险法，只是简单地套用民法、合同法的基本理论。其实，保险法中存在着大量的、不同于一般民商事法律的制度、规则，保险法理论也有其特殊的基本原则、法律价值。例如，最大诚信原则作为保险法的基本原则，就不同于民法中的诚信原则。詹昊：“论我国保险法基本原则的立法完善”，载《当代法学》2007年第3期。保险法中的合同解除制度，迥异于《合同法》中规定的一般合同解除制度。如果不仔细区别，很容易产生误解。
另外，一些保险诉讼律师，甚至包括审判人员、仲裁人员，在参加保险诉讼时，对于保险交易制度未进行全面了解，只是望文生义，机械、简单地适用保险法规，往往导致法律适用错误。例如，《保险法》第18条规定了保险人对于责任免除条款的“明确说明”义务。然而在司法实践之中却存在滥用、盲目扩大适用“明确说明”义务的倾向。有些时候，保险诉讼参与者未能正确了解该条款的立法本意，将保险人进行抗辩的所有保险合同条款均视为免责条款；或者在被保险人、受益人、投保人违反法定义务，保险人进行免责抗辩时，也适用该条款，要求保险人对于非免责条款（如法定义务）进行明确说明。
2保险法律不敷适用
我国的《保险法》自1995年颁布以来，仅仅于2002年进行了一次修订。而其间中国保险市场的发展变化，用天翻地覆慨而慷来形容也不为过。从只有中国人民保险公司一家“独大”到目前的上百家中外保险公司百舸争流，从保险资金只能用于银行存款到可以投资国内证券市场和海外资本市场，从百姓不知保险为何物到如今保险从业人员占到了金融从业人员的40％。相形之下，保险法律的规定严重滞后，有的规定与保险交易的实际操作相去甚远，在具体案件的审理过程中难以适用，实务中屡屡被突破。同时，最高人民法院关于保险法的司法解释制订工作于2002年已经正式开始，《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《最高院司法解释征求意见稿》）早于2003年已经对外公布，但是却迟迟不能正式出台。据作者的了解，最高人民法院的最新意见是，由于《保险法》本身的修订已经提到了议事日程，所以保险法的司法解释暂不实施。
如此一来，最为直接的后果就是，一些陈旧的保险法律规定在司法实践适用中尺度极不统一。有的法院直接在审判中改变了现有《保险法》不合适的具体规定，而一些法院却依然适用。例如，《保险法》第12条第1款规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。”但是,其他国家的保险法大多规定（保险法学界的通说也认为）：在人身保险合同中，保险合同订立时，投保人对于被保险人应当具有保险利益；而在财产保险中，仅仅要求在保险事故发生时，被保险人对于保险标的具有保险利益即可。可见，《保险法》第12条关于保险利益的规定并不科学，《最高院司法解释征求意见稿》对此就进行了更正，而作者搜集到的一些保险案例中对此也进行了修正。《最高院司法解释征求意见稿》第1条规定：“财产保险的被保险人在发生保险事故时，对保险标的不具有保险利益的，保险人主张不承担保险责任的，人民法院应予支持。人身保险合同订立时投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效；人身保险合同订立时投保人对保险标的具有保险利益但是保险事故发生时不具有保险利益的，不因此影响保险合同的效力。”但是由于现行法律毕竟没有修订，所以仍有相当部分的法院依据不合适的保险利益规定做出判决，从而导致法律适用标准不统一。
3新的保险险种大量出现，法律适用中的新问题时有发生
保险交易中的新险种、新问题时有出现，法律的时滞性导致法律适用的尺度极不统一。例如，对于非海上保险之中的保证条款如何处理；对于投保人如实告知义务的履行标准该如何界定，等等，作者注意到各级法院的看法并不一致，甚至大相径庭。
又如，当前争议最多的险种——保证保险就是最近几年开始出现的新险种。保监会和各级法院（甚至包括最高人民法院）对此险种的法律性质一直存在争论。有观点认为，保证保险是以保险形式提供的保险人的保证担保，所以应当适用《担保法》；有观点认为保证保险兼而具有保证担保与保险的双重属性，所以应当适用《保险法》，在《保险法》没有规定的情况下，也可以适用《担保法》；还有观点认为保证保险是《保险法》规定的财产保险的一种，它与担保合同存在质的区别，因此只能适用《保险法》。作者注意到最高人民法院目前的案例已经确认了保证保险的保险属性，但是在基层法院判决之中仍然存在并不统一的认定与法律适用方式。与此相关，对于保证保险中当事人主体地位也存在争论。
这些亟需解决的新问题，都给律师的保险诉讼代理业务造成了一定的难度。
4保险诉讼法律服务市场尚待开发
虽然保险诉讼前景不错，保险交易与法律紧密相关，但是目前保险诉讼中的律师业务市场开发不够。一方面，被保险人、受益人对于保险诉讼律师缺乏认同，虽然感到保险人的拒绝赔付、减少赔付不公平，但是想不到借助于律师去保护权利。被保险人、受益人常常会忌惮保险公司财力雄厚，愿意协商解决纠纷。当然，这也同保险诉讼律师的专业水平不高有关。另一方面，保险公司遇到诉讼，倾向于通过内部的法律部门、风险控制部门、理赔部门解决问题，不愿意借助于律师的力量去化解纠纷。
5保险诉讼规范化有待加强
近年来，随着金融市场的热度加温，律师的金融诉讼业务量也日渐增多。其中，证券诉讼、银行诉讼、期货诉讼、信托诉讼业务都有了长足的发展。研究上述金融诉讼领域的法官、律师纷纷著书立说，为证券诉讼、银行诉讼、期货诉讼、信托诉讼的规范化做出了贡献。有一些地方律师协会的专业委员会还整理、出版了关于上述领域诉讼的指引文件，成为律师诉讼有益的参考文献。
而在保险诉讼领域，由于关心者、研究者皆不够多，所以虽然《保险法》实施已经十年有余，但是保险诉讼的规范化仍然有待提高。规范化程度不高，具体表现为许多方面，例如，基层法院对于保险诉讼的立案案由把握不严，以至于案由表述五花八门；保险诉讼中当事人主体资格不规范，经常出现乱列第三人的现象；保险诉讼中的法律关系辨识不清，保险理赔诉讼与保险追偿诉讼混淆在一起；判决书判项主文表述不统一，是否表述保险人的代位求偿权随意性较大。
可以讲，保险诉讼市场目前是喜忧参半。前景是可观的，而现在的保险诉讼研究水平、规范化程度、律师参与范围都不令人满意。但是，风物长宜放眼量，随着法律服务专业分工的细化、保险诉讼律师专业水平的提高、保险市场的壮大，我国的保险诉讼律师将大有可为。
三、保险诉讼的理论基础与技巧
作者认为，不同的保险诉讼种类之间虽然存在差异，但是其共性更为突出。在财产保险与人身保险之中，存在着大量相同的保险法基本原则、保险制度、保险法律规范。人民法院在审理程序上，也不会因为争议的纠纷分别属于人身保险、财产保险，而分别适用不同的诉讼程序（海上保险除外）。另外，最关键的一点是，作者认为，保险混业经营已经成为保险业经营与监管的发展趋势。一个好的保险诉讼律师，必须对于各类不同的保险诉讼进行一体研究，才能在未来的保险诉讼中掌握先机。
要圆满地代理保险诉讼，代理律师应当做到以下几点：
1透彻了解保险法的基本原则
在前文中作者已经提及，保险法是民商事法律中十分特殊的一个部门法。仅仅掌握了一般民商事法律，如合同法、民法通则等，如果不了解保险制度与保险法原理，也无法胜任保险诉讼代理工作。
了解保险法制度、原理，首先应当掌握保险法基本原则。
保险法的基本原则是整个保险法的精髓，它在保险法的体系中起到了支撑法律体系、弥补保险法规定不足的作用。了解了保险法基本原则，对于掌握保险法概念和保险法制度，可以起到触类旁通的功效。例如，掌握了损失补偿原则，就可以理解代位求偿制度、委付制度，可以掌握保险价值、保险金额等保险概念的作用，可以领悟财产保险与人身保险在制度设计上的许多不同。
作者认为，保险法基本原则主要有四个：最大诚信原则、保险利益原则、损失补偿原则、近因原则。
下面试以保险法之中的最大诚信基本原则为例进行说明。在保险交易的制度设计上，最大诚信原则是一条贯穿其中的主线；在保险诉讼中，最大诚信原则常常在保险法律规范不敷适用时起到“拾遗补漏”的作用。
第一，最大诚信原则的作用。
保险是经营风险的行业，也是经营信用的行业。由于保险合同履行上的继续性，合同交易的结果不能立时显现；保险合同是射幸合同，在合同对价方面，投保人所支付的保险费与保险人支付的保险金存在着数额不对称的特点；保险经营技术性强，一般社会公众很难窥其堂奥；在保险行业中，保险人须依赖大量的中介机构才得以维持正常营业。上述保险经营的特点，都显示了诚信对于保险市场的重要性。
最大诚信原则是保险法中最重要的基本原则之一，适用最大诚信原则及其所统领的具体规则是对于保险市场诚信危机进行法律调整的重要手段。最大诚信原则，贯穿了保险交易的整个过程，在投保之前、保险合同缔结之时、保险合同履行过程中，甚至在保险人理赔之后，保险交易的各方主体都须受最大诚信原则的制约。投保人、被保险人、保险人、受益人、保险代理人、保险经纪人、保险公估人等均应该履行相应的最大诚信义务。正确适用最大诚信原则，是在保险纠纷案件中判定各方权利义务关系的重要基础。
保险法中的最大诚信原则与民法诚信原则既存在联系，也存在区别；司法实践之中，一些审判机关或者仲裁机构往往将两者等同对待，以至于出现了最大诚信原则适用标准不一的问题。只有准确辨识两者之间的关系，才能真正理解最大诚信原则。
第二，民法诚信原则的作用和局限。
以个人利益为本位，以自由平等为原则的民法演进至近代，确立了诚实信用法律原则的重要地位。如果讲目前将诚信原则视为民法的基本原则还有争议的话，诚信原则成为债法的基本原则已是大多数学者的观点。
有学者认为，民法中诚信原则的功能为：指导当事人行使权利履行义务；解释、评价和补充法律行为；解释和补充法律。梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第306页。总之，民法诚信原则在司法实践中的作用日益为人所重视。
各国学者对诚信原则的作用之见解大同小异，但要真正发挥诚信原则的作用，尚有三个问题仍未完全解决，那就是诚信原则标准的客观化问题，诚信原则的独立性问题以及诚信原则与合同明示条款冲突问题。
诚实信用原则的出现，意味着民法对于传统“所有权绝对、意思自治、过错责任”三原则的调整。资本主义商品经济发展到垄断阶段以后，市场调节所具有的自发性、盲目性和滞后性等缺陷暴露无遗。对个人利益的无限制的自由追求往往导致市场的盲目；借所有权绝对之名而恣意行为使得权利被滥用；抽象的平等的人格无法掩盖强势方对弱势方的胁迫、乘人之危与诈欺；而过错责任使得利益受损方在许多情况下无法寻求救济与赔偿。面对此种情势，民法做出了调整。诚实信用原则在一定程度上填补了“法的空白状态”，体现了“私法社会化”的变化，对传统民法中的不适时宜之处进行了修补。但是由于民法诚信原则的局限性，使得它在司法实践之中的适用上仍然存在障碍。
第三，保险法最大诚信原则的缘起。
1760年3月，一只木造快帆船载着一小队法国士兵偷袭并攻占了英国在Sumatra岛上的Marlborough要塞。此役在世界军事史上籍籍无名，但在保险法历史上却声名显赫。役前，英国总督曾预见到七年战争的不测风云，为要塞被外敌占领的危险投保。但保险人却认为投保人未对风险作出如实披露而拒绝理赔。役后第6年，“18世纪英国商法第一人”——曼斯菲尔德爵士亲自聆讯这起保险纠纷案，并就保险合同的诚信原则发表观点。由此，该事件成为“保险合同是最大诚信合同”命题的滥觞，Jack Beatson,Daniel Friedmann,Good Faith and Fault in Contract Law, Clarendon Press,Oxford, 1995，p.1.也成为保险合同最大诚信原则的最初阐释。
在Carter V.Boehm 一案中，曼氏的点睛之笔在于如下分析：“偶然事件发生几率赖以计算的具体事实，通常情况下大部分存在于投保人的知识之中：保险人信任投保人的陈述并在以下基础之上进行保险运营：信任投保人在其所知范围未有隐瞒，没有误导保险人相信不存在的情况，没有引诱保险人低估风险如同该风险不存在。”Carter v.Boehm (1766) 3Burr 1905.在对披露义务进行了若干剖析以后，曼氏的结论为：“因为置身伦敦的保险人能够得到关于欧战情势与法国舰队实力的情报，他也就能够预测到要塞沦陷的可能性，所以保险人声称投保人隐瞒要塞薄弱之处与受攻可能性的指控不被认可。”曼氏也同时认为诚信原则并非单对投保人提出了要求，保险人如有隐瞒，保险合同也得以无效。
此后，各国保险法学者纷纷发表了个人对于最大诚信原则的理解与看法。
演化之下，最大诚信原则最终写进了在世界保险法学界影响重大的英国《1906年海上保险法》。同时，最大诚信原则催生之下，一套包括了如实告知、明确说明、保证、弃权与禁止反言等内容的保险法律规则也随之建立，且羽翼丰满，规定翔实。
作为保险法基本原则,最大诚信原则在保险法中的基本地位已经获得了广泛的认可。最大诚信原则不仅仅对投保人的行为进行规制(如实告知义务)，也对保险人提出诚信要求(明确说明义务)；最大诚信原则不仅仅适用于保险合同缔结过程，也适用于保险合同履行过程（危险增加通知义务、维护保险标的安全义务）；违反最大诚信原则的法律后果不仅仅包括合同无效、保险责任终止，也包括已经收取的保险费不予退还。最大诚信原则贯穿于保险交易的始终，适用于保险交易的各个方面。
第四，最大诚信原则与诚信原则的异同。
诚信原则作为民法的基本原则，与保险法中的最大诚信原则在保险市场功能上有共同之处，如均可以降低交易费用、促成合作。
但是，最大诚信原则作为保险法的基本原则也与民法诚信原则有着很大的不同。
其一，最大诚信原则作为保险法的基本原则，贯穿于保险主要制度之中；而诚信原则虽称为“帝王原则”，但其适用上有诸多限制。
如实告知、明确说明、弃权、禁止反言、不利解释等保险规则皆脱胎于最大诚信原则，贯穿于保险合同的磋商、缔结、履行等过程的始终。甚至可以讲，在保险的每一个环节均对保险参与主体的最大诚信提出了要求。诚信原则名为“帝王”原则，主要生存于判例中，属于衍生、附随义务，劣后于法定义务、约定义务，容易被轻慢。只有在法律条文未作约定、当事人未有约定之时，诚信原则方才有适用的余地。有学者谓“诚信原则在平时引而不发”，则形象地道出了诚信原则后备使用的地位。
其二，最大诚信原则不仅为法律原则，而且衍生出了一系列可操作性极强的行为规则。
诚信原则则内容不确定。就某个具体民事行为而言，诚信原则要求当事人的行为界限并不明确。民法中的诚信原则并未形成一套行之有效的独立规则，它只能在具体的合同履行行为中附生，只能在对合同进行解释时发挥作用。
其三，最大诚信原则较之于诚信原则，对于诚信的要求更高。
诚信原则要求市场主体在交易中不得对对方进行欺诈，但它并不反对利用信息优势去合理赚取利益。在市场主体追求个人利益时，诚信原则只要求他们在追求个人最大利益的同时，也兼顾他人利益，而不能损人利己。与此不同，最大诚信原则要求保险市场的主体彼此坦诚相待，如同爱己一般爱人。人们在从事保险交易时，不仅仅要彼此无欺，更需向对方“亮出自己的底牌”，充分展示个人所私下掌握的信息，以彼此公平、合理的态度相互对待。詹昊：“论我国保险法基本原则的立法完善”，载《当代法学》2007年第3期。
颇为遗憾的是，目前我国的《保险法》、《海商法》均未直接、明确地规定最大诚信原则是保险法的基本法律原则。但是，在最高人民法院公布的案例中，已经适用了最大诚信原则。在保险法学界，尽管存在对于最大诚信原则的不同理解，但是认为该原则是保险法基本原则已经成为通论。在保险诉讼中，牢牢把握最大诚信原则的主线，有助于诉讼律师理解如实告知、明确说明、弃权、禁止反言、维护保险标的安全、协助追偿、危险增加通知等保险义务和保险制度，有助于诉讼律师精确判断投保人、被保险人、受益人、保险人各自的权利义务，有助于诉讼律师正确适用法律去规范保险合同当事人的注意程度、行为尺度。
2准确理解和应用保险法基本概念
保险法之中（或者讲保险交易之中）有许多概念十分特殊，望文生义容易使人产生误解。如，保险价值、保险金额、重复保险、保险的复效、保险的中止、续保、再保险等，都需要律师进行研究、区别、理解。作者发现在保险诉讼中，有一些代理律师对于保险法基本概念缺乏基本的了解，常常是张冠李戴，错漏百出。
下文试以保险金额与保险价值为例进行说明，这也是在保险诉讼之中出现频率最高的一对概念。
保险金额与保险价值是保险合同特有的术语，在保险合同纠纷之中，两者极其容易使人产生误解与混淆。保险金额和保险价值皆为限制保险人保险赔偿范围的因素。前者是保险合同双方当事人约定的最高限制，后者是法定的最高限制。
保险种类较多，有的保险，可以计算出其保险利益的价值，如财产保险。有的保险利益依据其性质，价值无法计算，如人身保险。一般认为，保险价值理论并不适用于人身保险。但是无论如何，在保险合同订立之际，投保人与保险人均须约定以一定金额作为保险赔偿的最高限额。这个最高限额就是保险金额。一般认为，保险金额的功能有二：一是判断超额保险、等额保险或差额保险的标准，二是保险给付的上限。刘宗荣：《新保险法》，三民书局2007年版，第222页。既然保险金额属于当事人约定的范畴，当事人原则上可以自由约定，也可以在约定之后再行修改。而保险价值通常认为不能由当事人自行协议。因此，保险金额与保险价值存在明显区别。
损失是保险利益的反面，计算损失范围之时，必须首先计算保险利益的价值——保险价值。如果被保险人从保险人处获得的赔偿超过其保险利益的价值，超过其损失的范围，则违反了禁止不当得利的一般法理。
保险价值理论又与损失补偿原则有关，下文将保险诉讼中几组容易混淆的衍生概念进行比较。
（1）定值保险与不定值保险。《保险法》第39条规定：“保险标的的保险价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。”因此，可以将保险划分为定值保险与不定值保险。
定值保险是指保险合同当事人在订立保险合同之时，就已经确定保险标的的保险价值，并将之明确地载入保险合同之中。一旦保险标的出险，保险合同所记载的保险价值即成为计算保险金的标准。如果投保人是全额投保，保险标的发生全部损失，则保险人应该按照合同确定的保险金额，全额给付保险金，而不必对于保险价值进行重新评定。如果保险标的仅仅出现部分损失，则保险人也无须对于保险价值进行重新估算，只需要确定损失的比例，用该比例乘以保险价值，就可以确定损失部分的保险价值。定值保险一般适用于特殊的保险标的，如古玩、字画等。在国际保险市场，由于海运货物的市场价格在起运地、中途、目的地都不相同，为避免市价差额引发的纠纷，习惯采用定值保险合同。黄华明：《风险与保险》，中国法制出版社2002年版，第81页。
在定值保险中，因为允许保险合同当事人自行确定保险价值，就可能出现约定的保险价值事实上高于保险标的出险时的实际价值的情况，而此时保险人就不能再行主张实际价值。定值保险的实际意义就在于避免保险事故发生之时，重新估算保险价值的繁琐程序。定值保险亦存在一定的弊端，投保人可能过高地估算保险标的的保险价值以获取不当得利。对于定值保险的保险价值数额，除非保险人能够举证证明被保险人在确定保险价值时有欺诈行为，不得以保险标的的实际价值与双方约定的保险价值不符为由拒绝承担保险责任。邹海林：《保险法教程》，首都经济贸易大学出版社2002年版，第12页。
在保险诉讼中，定值保险与定额保险极易发生混淆。
不定值保险与定值保险的区别，主要体现于保险金给付之时。不定值保险并未载明保险价值，所以发生损失之时，必须按照保险事故发生之时保险标的的实际价值计算赔偿。注意，赔偿金额不能超过保险金额。如果损失发生时的保险价值高于保险金额，全损的按照保险金额赔偿。发生部分损失的，按照比例赔偿。具体公式为：赔偿金额＝实际损失额（毁损灭失部分的价值）×保险金额÷保险价值。如果损失发生之时的保险价值低于保险金额，赔偿按照实际损失计算。
定值保险与不定值保险适用于财产保险，人身的价值无法估计，所以在人身保险之中，没有此种分类。
（2）定额保险与不定额保险。定额保险是指保险合同当事人事先确定好一定数额的保险金额，在保险事故发生之时或者约定期限届满之时，保险人即按照保险金额给付保险金。人寿保险合同就是典型的定额保险合同。依据通常观念，人的生命价值是无法估量的，因此人寿保险无须采用损失填补原则确定保险金数额。所以人寿保险又叫“补偿抽象损失保险”。
不定额保险又可以称为损失填补保险，或者叫补偿保险，是指在保险事故发生之时，保险人评估被保险人损失，在保险金额的限度内给付保险金，用以弥补被保险人的实际损失。保险人给付的保险金，一方面必须在保险金额的限度之内，另一方面也必须在被保险人的实际损失限度之内。财产保险都属于损失填补保险，又叫“补偿具体损失保险”。人身保险中的健康保险、意外伤害保险一般也认为是损失填补保险。也有学者认为健康保险、意外伤害保险介乎人寿保险与财产保险之间，属于中间保险。
（3）全额保险、不足额保险、超额保险。全额保险是指保险金额和保险价值一致的保险。如果保险标的遭到完全损失，则该损失全部由保险人负担。如果保险标的遭到部分损失，则依据保险标的的损失价值计算保险金额；此时因为保险金额就等于保险价值，所以该损失也由保险人全部承担。
不足额保险是指保险金额低于保险价值的保险。不足额保险的适用效果，我国保险法规定了比例赔偿方式。但是合同另外有规定之时，可以不采用上述比例赔偿方式。《保险法》第40条第3款规定：“保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。”此处的“除合同另有规定外”不得违反禁止不当得利的原则。周玉华：《最新保险法法理精义与实例解析》，法律出版社2003年版，第226页。一般情况下，所谓合同规定的其他方式，就是指第一危险赔偿方式。即不考虑保险金额与实际价值的比例，在保险金额限度内，按照实际损失赔偿。黄华明：《风险与保险》，中国法制出版社2002年版，第84页。
超额保险是指保险金额的约定超过保险标的实际价值的保险。
超额保险的现象，依据保险的分类，只适用于损害保险中的积极保险，至于消极保险，虽然也是以填补具体损失为目的，但是其保险标的——消极保险利益——的价值，只有在损害发生之时才出现，在此之前不存在保险金额超过保险价值的可能。江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第181页。
法理上，依据当事人对于超额保险的产生是否具有恶意与欺诈，将其区分为善意的超额保险与恶意的超额保险。善意的超额保险一般出现在不定值保险之中。或者由于投保人、被保险人出于善意，过高地估计财产的价值，或者由于保险财产价值的下降，使得保险标的出险之时，保险金额超过保险价值。对于善意的超额保险，各国保险法律均规定了，保险金可以按照保险标的的价值比例相应地减少。恶意的超额保险，是指超额保险的产生，由于当事人的欺诈所致。对此，保险人有权解除合同或者请求赔偿损失或者对于投保人多支付的保险费不予退还。也有国家法律规定，如《日本商法典》第631条规定。无论超额保险出于善意或者恶意，保险契约的超过部分无效。《保险法》第40条第2款规定：“保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效。”可见，我国的保险法律对于超额保险的后果规定比较粗糙，未能区分善意与恶意，一律规定为超过部分无效。
如果对于保险价值、保险金额和与之相关的保险概念无法准确了解，在保险理赔纠纷诉讼中会产生错误，尤其在计算保险金额时易发生错误，对于当事人的合法权益就不能进行保护。与此类似，保险诉讼中容易混淆的保险法概念还有很多，如保险代理人、保险经纪人、保险营销员、保险业务员；保险合同的生效、保险责任期间、保险责任开始时间，等等。这些概念，都是保险诉讼律师必须认真掌握、了然于胸的基本概念。
3掌握保险法的特殊制度
保险法的一些制度，有别于其他民商事合同制度。如保险合同的解除，保险人的明确说明义务，投保人和被保险人的如实告知义务，被保险人的维护保险标的安全义务，投保人、被保险人的危险增加通知义务和减损防损义务，保险人代位求偿制度，保险合同的不利解释方法，海上保险中的保证条款等。上述制度往往成为保险诉讼中争议的焦点。由于国内保险法研究的不够深入，也造成了对于上述制度认识不清，审理标准模糊。代理律师如果希望最大限度地为当事人争取合法权益，应当对上述制度具有透彻的了解。必要时，可以多多研究各级、各地法院的案例，分析其判决中的不足与值得借鉴之处。
下文试以保险合同解除制度的特殊性为例进行说明。
第一,与《合同法》之中关于合同解除的规定有所不同，《保险法》之中对于保险人解除合同进行了严格的限制。
（1）对于投保人解除权的规定。《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。”此条规定了投保人的合同任意解除权。但是，这种任意解除权是存在一定限制的。①此种任意解除权指的是法定解除权，而不是约定解除权。如果《保险法》或者其他法律另有规定，或者保险合同中另有约定，存在投保人解除权行使之限制，则投保人也不能任意解除合同。②《保险法》第35条规定：“货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。”依此规定，在货物运输保险合同、运输工具航程保险合同中，保险责任一旦开始，即使是投保人也不能行使法定解除权。当事人各方协议解除，则不受限制。③解除权是形成权，受除斥期间的限制。依据《合同法》第95条规定，如果法律规定或者当事人约定了解除权行使期限的，期限届满当事人不行使，权利消灭；如果法律没有规定或者当事人未约定期限，经对方催告在合理期限内不行使解除权，权利消灭。对于保险人的解除权也是如此。
（2）对于保险人解除权的规定。《保险法》第16条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同。”此条对于保险人解除权的限制规定，限制的是保险人的法定解除权。保险契约继续性的存在，犹如自来水、瓦斯、电力供应契约等继续性契约一般，对契约当事人而言，契约效力之继续性相当重要，保险人非有正当理由不得任意终止契约之效力。江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书股份有限公司2003年版，第41页。如果合同各方协议解除合同，则不受限制。保险合同之中如果约定了保险人行使解除权的条件，当条件成就之时，保险人也可以依据保险合同的约定单方面解除保险合同。
作为法律对于保险人行使单方的、法定的解除权的例外，保险人在下列情况下可以单方解除保险合同。①投保人违反如实告知义务。《保险法》第17条第2款规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”②投保人、被保险人未尽到保护保险标的安全义务。《保险法》第36条第3款规定:“投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”③被保险人违反危险增加通知保险人义务。《保险法》第37条第1款规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”④被保险人、受益人有欺诈行为的。《保险法》第28条第1款规定：“被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的，保险人有权解除保险合同，并不退还保险费。”⑤投保人、被保险人或受益人故意制造保险事故的。《保险法》第28条第2款规定：“投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任，除本法第65条第1款另有规定外，也不退还保险费。”⑥投保人不实申报被保险人年龄的。《保险法》第54条第1款规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”⑦人身保险合同效力中止之后未能达成复效协议的。《保险法》第59条第1款规定：“依照前条规定合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起2年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。”
第二,保险合同解除之后的溯及力问题。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”学者认为，合同解除之后是否具有溯及力，须视合同类型而定。在特定情况下，解除合同具有溯及力的原则，对于非违约方、第三人不利。此时，就应该有所限制。王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第271、303页。保险合同解除的溯及力问题主要涉及保险费和保险金的返还。
在合同双方协议解除合同的情况下，是否要返还保险费和保险金，应该以双方协商为主。
在单方依据约定条件行使解除权之时，如果合同关于溯及力有约定，从约定；如果没有约定，则要区别对待。区别对待的方式同单方依据法定条件解除合同的后果相同，具体规定详见下文。
在单方依据法定条件解除合同之时，可以做如下分类：①在投保人单方依据法定条件解除财产保险合同时，《保险法》第39条规定：“保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人。”在投保人单方依据法定条件解除人身保险合同之时，《保险法》第69条规定：“投保人解除合同，已交足二年以上保险费的，保险人应当自接到解除合同通知之日起三十日内，退还保险单的现金价值；未交足二年保险费的，保险人按照合同约定在扣除手续费后，退还保险费。”一般认为，保险费由两部分组成：纯保险费，是指备作保险事故发生给付保险金之用，根据危险概率计算；附加保险费，由营业费用、资本利息、预计利润等组成。针对财产保险、人身保险的不同，《保险法》对于保险费的退还进行了分别处理。②保险人单方依据法定条件解除保险合同，一般是在前述七种情况下才能发生。而这七种情况，往往是投保人、被保险人、受益人违反最大诚信原则或者未履行法定义务。此时对于保险合同的溯及力，法律有具体规定的依照规定处理。
没有规定的情况下，作者认为保险人一般可以不退还保险费。如在投保人违反如实告知义务的情况下，在投保人、被保险人违反保护保险标的安全义务的情况下，被保险人违反危险增加通知义务情况下，法律没有具体规定保险费、保险金是否应该返还。作者认为，此时，保险人可以不返还保险费，被保险人、受益人应该返还保险金。而在效力中止的人身保险合同经过双方协商未能复效之时，保险人解除合同之后，可以扣除自保险责任开始时至解除时的保险费、手续费，余者退还。也有观点认为，以上七种情况，法律规定了两种情况下保险人不退还保险费，一种情况下保险人退还保险费。那么，从保护投保人、被保险人、受益人利益角度出发，其余四种情况下，保险费也应该退还。
作者认为，其余四种情况，保险人得以单方解除合同，原因在于投保人、被保险人存在违反法定义务的情况，从公平出发，保险费不宜退还。
在保险合同解除的溯及力问题上，保险法学术界一直存在争议。大致有否定说、折衷说、肯定说三种观点。徐卫东主编：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第457~458页。作者同意折衷说，即原则上赞同保险合同解除不具有溯及力，但是在特别情况下，也认为其具有溯及力。
综上所述，保险合同的解除制度与一般民商事合同的解除制度存在明显的区别，只有理解其精髓，才能在保险诉讼中准确适用法律。如果照搬照抄《合同法》的规定，必定出现大纰漏。
4关心有关保险诉讼的行政规章、司法解释和其他相关文件
我国保险行业监管部门发布了不少的行政规章、规范性文件。上述规章和文件内容涉及对于保险合同的解释、保险合同履行争议的解决、保险交易操作规程、保险险种的规定，对于办案有辅助作用。
例如，在广泛引起争议的机动车第三者责任保险诉讼中，如何界定第三者的范围就是一个焦点问题。出险车辆搭载的人员（除驾驶员之外的搭载人员）到底是不是第三者？对此，保险行业的监管部门出台了一系列的规范性文件，保险诉讼律师在代理类似案件时应该注意。机动车第三者责任保险中的“第三者”往往与“车上人员”是一组对立的概念，前者由第三者责任保险加以承保，后者另外由车上人员责任险承保。界定第三者的范围之时，需要借助车上人员的概念进行排除。中国人民银行1995年2月6日发布的《机动车保险条款》规定：“保险车辆造成本车上一切人员和财产损失，不论在法律上是否应当由保险人承担法律责任，保险人也不负责赔偿。”保监会于2001年9月10日发布《关于车上责任保险条款有关问题的复函》，复函称：“驾驶员在驾驶机动车辆时，应遵循谨慎驾驶的原则，履行将乘客或车载货物安全运抵目的地的义务。由于驾驶员违反谨慎原则，在路况不好时车速过快，造成车辆颠簸导致乘客伤亡或财产损失，符合意外事故的四个特点。由此产生的依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，属于车上责任险的保险责任。”2001年9月18日，保监会发布《关于〈机动车辆保险条款〉第四条第（三）款解释的批复》，批复称：“保险车辆在行驶途中发生意外事故，车上乘客被甩出车外，落地后被所乘车辆碾压造成自身伤亡的情况，属于车上人员责任险的责任范围。”保监会关于《机动车辆保险条款解释》（保监发［2000］102号，已失效）第4条中规定：“本车上的一切人员和财产：意外事故发生的瞬间，在本保险车辆上的一切人员和财产，包括此时在车下的驾驶员。这里包括车辆行驶中或车辆未停稳时非正常下车的人员，以及吊车正在吊装的财产。”
人民银行、保监会作为行业主管部门，其发布的上述规范性文件在保险诉讼中具有一定的参考价值，保险诉讼律师在庭审准备工作中应当尽量加以了解。
最高人民法院关于保险法的司法解释不多，但却涉及十分关键的环节。例如，最高人民法院研究室《关于对〈保险法〉第十七条规定的“明确说明”应该如何理解的问题的答复》规定了“明确说明”的方式、标准，对于莫衷一是的说明义务内容起到了界定作用。
另外，正是由于保险法律规定的不敷适用，各地法院以会谈纪要、问答方式颁布了许多关于保险纠纷案件适用的文件。在作者搜集到的文件之中，有山东省高级法院、北京市高级法院、广东省高级法院、四川省高级法院等颁布的类似文件。虽然上述文件不是司法解释，严格来讲也不能作为人民法院审理案件的法律依据，甚至有一些规定与《保险法》、司法解释相冲突，但是在审判实践之中，这些文件在某些层面上毕竟有其“实用价值”，保险诉讼律师应当熟悉。为了方便读者查找，作者将日常搜集的保险诉讼相关法律、法规、行政规章、司法解释、规范性文件的名称列于书后，供读者参考。
5正确区分保险诉讼之中各个主体的法律地位
保险市场的主体，大致可以分为三类：保险合同的当事人、保险合同的关系人、保险辅助人。
保险合同当事人是指投保人与保险人。在我国台湾地区，将投保人又称为要保人。在普通法系国家的法律中，一般认为投保人与被保险人系同一人（the insured），故没有专门投保人的概念。依我国《保险法》之定义，投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。对于投保的资格，有学者认为仅需具备两个条件：权利能力与保险利益，至于讲是否具有行为能力在所不问。刘宗荣：《新保险法》，三民书局2007年版，第64页。作者认为，投保人须具备民事行为能力，对于人身保险合同而言，投保人对于被保险人还须具有保险利益。保险人的法律定义为“与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。”当然，保险人承担保险责任的方式除了赔偿或给付保险金之外，尚有其他，如修复等。
被保险人、受益人会出现于保险合同的条款之中，但他们并非合同当事人。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人也可以为被保险人。注意，在我国《海商法》中，仅规定有被保险人的概念，而无投保人之概念。受益人是人身保险合同中的特有概念，是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人，被保险人可以为受益人。
保险辅助人，本身并非保险合同的当事人或关系人，但却是保险市场必不可少的，一般包括保险代理人、保险经纪人与保险公估人。也有观点将保险辅助人称为保险中介人。
在以上介绍的各类保险法律主体中，保险人的法律地位尚好界定。投保人、被保险人、受益人的法律地位则容易产生混淆。在保险诉讼中的混淆，往往又直接导致诉讼主体地位的错误认定。特别是在人身保险诉讼之中，被保险人的继承人与保险合同的受益人有时容易产生混淆。依据《保险法》第64条的规定，如果保险合同没有指定受益人，被保险人死亡，则保险人向被保险人的继承人给付保险金。注意，此时继承人不是保险合同的受益人，继承人接受保险金的法律后果也不同于受益人接受保险金。也就是讲，被保险人的继承人接受保险金，同时也要承担被保险人死前所欠的债务；而受益人接受保险金，则无须承担任何债务。
此外，对于保险代理人的法律地位容易理解，对于保险经纪人的法律地位则存在争议。
保险经纪人是指依照《保险法》等法律、行政法规以及有关规定，经保监会批准设立的经营保险经纪业务的单位。直接保险经纪是指保险经纪公司与投保人签订有委托合同，基于投保人或者被保险人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并且按照约定收取中介费用的经纪行为。再保险经纪是指保险经纪公司与原保险人订立委托协议，基于原保险人的利益，为原保险人与再保险人订立再保险合同提供中介服务，并按照约定收取中介费用的经纪行为。有观点认为，保险经纪合同可以分为居间性保险经纪合同与代理性保险经纪合同。目前实践签订的多是代理性保险经纪合同。大多数的保险法书籍认为，保险经纪人基于投保人的利益进行保险中介活动，不论保险经纪人事实上是否接受投保人或者保险公司的委托，均以自己的名义独立承担民事责任。邹海林：《保险法教程》，首都经济贸易大学出版社2002年版，第225页。其实上述观点与保险实践并不吻合。在司法实践之中，法院倾向于认为保险经纪人在具体保险业务中是投保人或者被保险人的代理人。在我国保险代理人可以是个人或者单位，但是保险经纪人只能是单位。
有观点认为，对于保险代理人与保险经纪人从事活动的法律后果，规定有所不同。《保险法》第128条规定，保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。第130条规定，因保险经纪人在办理保险业务中的过错，给投保人、被保险人造成损失的，由保险经纪人承担赔偿责任。尹田主编：《中国保险市场的法律调控》，社会科学文献出版社2000年版，第528页。作者认为，上述观点不够全面。保险代理人在代理活动中因为过错给保险人造成损失的，保险代理人也要承担赔偿责任。同样，如果保险经纪人在保险活动中是充当了投保人、被保险人代理人的角色，其代理行为的法律后果也要由投保人、被保险人承担。
在保险诉讼中，一定要准确区分不同主体，准确界定不同主体的法律地位，把握不同主体在保险诉讼中的权利义务。
6注意保险合同的第三人利益合同特征及其诉讼影响
为了实际交易的需要，一些民商事交易中突破了合同相对性原理，确立了为第三人利益合同。所谓第三人利益合同是指合同当事人双方约定使得第三人直接取得当事人一方债权的合同。约定向第三人为给付的人为约定人，接受此约定的人为受约人，第三人为受益人。民法意义上的受益人与保险法之中的受益人有所不同。
为第三人利益合同具有如下特征：
（1）第三人的权利取得来源于合同当事人的约定。受约人与第三人之间，不以存在何种法律关系作为前提，受约人也不是第三人的代理人。
（2）第三人的请求权是独立的、直接的请求权。第三人独立的请求权意味着第三人可以直接、独立地请求受约人履行义务，其权利不是继受自约定人。第三人可以以自己的名义，独立地向人民法院提起诉讼。第三人不是合同履行辅助人，不是代理约定人接受受约人的交付。在第三人为合同履行辅助人情形下，债务人基于债权人的指令向第三人交付，第三人没有对于债务人的直接请求权。
（3）合同当事人为第三人设立利益，事前无须取得第三人的同意或者通知第三人。当事人可以在合同中约定第三人取得权利的条件，第三人的权利受到该条件的限制。此时，第三人必须达到的条件不应该难于第三人所能获得的利益。
（4）债权人同时也享有请求债务人向第三人给付的权利。有观点认为，保险合同符合为第三人利益合同的法律特征。但是，被保险人才是第三人，受益人只是第三人（被保险人）指定的接受保险金的人。李利、许崇苗：“为第三人利益合同相关理论探讨——兼谈我国《保险法》的修改与完善”，载《保险研究》2007年第1期。
保险合同是典型的为第三人利益合同，这一特征决定了保险合同主体的特殊性（被保险人、受益人作为保险合同的关系人而存在），也带来了保险合同履行中的特殊性。在保险诉讼中，保险合同的此种特征对于实体法律、程序法律适用问题皆产生了巨大的影响。例如，在机动车交通事故责任强制保险纠纷之中，交通事故的受害人能否突破合同的相对性原理，直接向保险公司索赔？又例如，责任保险之中，被保险人被第三人起诉之后，保险人能否对于该诉讼进行控制、参与？
以上问题，均与保险合同是为第三人利益合同有关。保险诉讼代理律师应该充分注意到保险诉讼在程序、实体方面与其他合同诉讼的不同之处。
7注意公平分担保险诉讼之中的举证责任
几乎所有的保险诉讼案件，都涉及证明责任问题。在保险理赔诉讼中，被保险人、受益人、保险人之间如何分配证明责任，是争论焦点问题之一。证明责任理论是民事诉讼法学中的关键领域。裁判是以法律规范作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后得出结论这一三段论式的推理过程。因此，法律适用的前提是首先必须对符合法律构成要件的事实加以认定。而事实的认定又必须依靠证据，当事实不能认定之时，也就存在谁承担败诉后果的责任问题。这就是关于诉讼中证明责任的最基本理论。
我国《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。这是诉讼法关于举证责任一般原则的规定，也是举证责任负担的一般原则。常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第166页。但是对于证明责任的实际分配，《民事诉讼法》并未做出具体规定。作为民事诉讼法司法解释的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条在侵权诉讼的证明责任分配之上有了具体规定。以后，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）对于民事诉讼证据规则进行了进一步的细化。
具体在保险诉讼之中，对于证明责任应该依据《保险法》、《海商法》、《民事诉讼法》及相关司法解释进行分配。《保险法》第23条规定：“保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。”第25条规定：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，对不属于保险责任的，应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书。”《海商法》第251条规定：“保险事故发生后，保险人向被保险人支付保险赔偿前，可以要求被保险人提供与确认保险事故性质和损失程度有关的证明和资料。”
依据上述规定，对于保险纠纷诉讼中的证明责任问题，应当作如下理解：
第一，依据上述规定，被保险人、受益人索赔或者起诉之时，首先需要证明保险合同的成立、生效。《若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”此时，被保险人、受益人应该证明保险合同的成立、生效；如果保险合同发生了变更，被保险人、受益人提起诉讼的合同依据是变更之后的保险合同，还必须由被保险人、受益人证明保险合同变更的事实。保险人若以保险合同关系解除、中止、终止、撤销等为理由拒绝赔偿，则应该由保险人对于保险合同的上述事项承担证明责任。
第二，被保险人、受益人应提供下列证据：证明保险事故性质、原因、损失程度的证明、资料。上述证据是被保险人、受益人所能提供的，如果超过了被保险人、受益人的能力范围，则被保险人、受益人无须提供。对于保险事故的性质，被保险人、受益人提供初步证明即可，对于事故性质细致、精确的分析资料，则不必提供。关于损失程度，只需提供被保险人、受益人单方面的计算结果即可，法律没有规定被保险人、受益人必须提供第三方（例如保险公估公司）的鉴定结论。保险人若对此持有异议，可以申请人民法院依法鉴定，或者提供相反证据予以反证。
关于是否由被保险人、受益人提供关于保险事故原因证据的问题，《保险法》、《海商法》的规定并不一致，学者的观点也不相同。作者认为，即使由被保险人、受益人承担关于损失原因的证明责任，被保险人、受益人也只需要提供保险事故属于承保风险的初步证据。或者讲，在保险事故发生后，被保险人、受益人只要证明事故已经发生，按照通常理解属于保险合同规定的承保范围即可。但是如果保险合同之中关于承保风险的约定采用了列明风险条款方式，则被保险人、受益人还要证明保险事故属于具体的、何种的风险。
有学者认为，被保险人、受益人应该按照近因原则，证明保险标的的损失或者被保险人伤亡是由保险责任内的原因所导致，并且上述原因是损失的近因。作者不同意上述观点，对于损失的原因是否是近因的证明责任应该分配给富有保险交易经验的保险人。要求被保险人、受益人去查知、判断近因，要求过于苛刻。
在被保险人、受益人完成了关于保险事故原因的举证之后，如果保险人以除外责任条款、责任免除条款为由进行抗辩，则证明责任转由保险人承担。保险人要证明保险事故属于保险合同规定的除外责任或者其他责任免除条款的适用条件均已经成就，保险人还要证明其已经履行了法定的明确说明义务。
第三，《若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这一规定在保险诉讼之中尤其具有意义。
保险合同是最大诚信合同，保险人、被保险人、投保人、受益人都必须以最大诚信、相互合作、彼此真诚的态度来对待对方。
保险市场也是信息极度不对称的市场。对于承保标的的实际情况，投保人、被保险人拥有信息优势；而在保险合同的拟定方面，保险人又具有相对的优势。因此，在分配证明责任之时，法院可以根据实际情况，遵从公平原则、最大诚信原则予以适当分配。
例如，在保险理赔纠纷之中，原则上应该由被保险人、受益人（原告）提供保险合同。但是，如果被保险人、受益人由于客观原因无法提供保险合同，保险公司作为专业保险机构一般存有格式保险单，则法院可以让保险公司负责提供。《若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”如果保险公司拒不提供，则法院可以依据上述规定让保险人承担相应的证明责任。
第四，对于概括式保险（而非风险列明式保险），被保险人、受益人一般只须证明“损害发生”于“损害是有保险期间内某些确定或不确定原因引起”两个事实，无须就发生损害的具体原因负举证责任。刘宗荣:《新保险法》，三民书局2007年版，第136页。
在British and Foreign Marine Insurance Company ,Limited ,V.Gaunt一案中，被保险人托运羊毛一批，海上保险单的承保范围包含了因驳船、火灾、转船等所有原因引起的损害。当羊毛运抵目的地时已经发生损毁，但不能确定“何时”、“因何原因”发生损失。所能确定的只是该损害必然是在运输途中由某个偶然原因或事故造成的。最终，法官认为，被保险人无须就事实上造成损害的意外事故或原因的确切性质负举证责任。（1921）AC41.
因此，对于《保险法》第23条规定的举证范围，尤其是事故的性质、原因不能作机械化理解。
在保险诉讼中，代理律师如果能够引导法官正确、公平地分配证明责任，会为胜诉打下坚实的基础。
8善于利用多种渠道解决保险诉讼
作者发现，有些保险公司由于诚信缺失，对于稍有疑义的保险理赔要求一概拒赔。但是，保险诉讼在有些时候并非是被保险人或者受益人的最佳选择。在保险诉讼中，投保人、被保险人、受益人的代理律师可以利用多种方法解决保险诉讼。例如，与保险公司达成和解协议。在案件情况发展对于当事人不利时，可以接受通融赔付。对于保险公司及其保险营销员违规经营的情况，可以向保监会或者其派出机构进行投诉。
保险公司的代理律师在保险诉讼中，也要善于利用其他方式解决纠纷。如利用保险公估公司增加拒绝赔付证据的证明力。在不损害保险公司合法利益的前提下，采取灵活的赔付方式，如现金赔付、修复、重做等方式。
9熟悉各种险种相关的专业知识
作为一名出色的保险诉讼律师，除了要熟悉保险法律原则、法律制度、法律概念之外，对于各种险种相关的专业知识也应当熟悉、了解。
如律师代理火险诉讼，对于建筑物的防火等级、出险货物的性质（易燃、易爆、可燃）、消防审批制度、仓库动火制度、消防设施维护、火灾原因认定、火灾责任认定等知识应当进行理解。
如果律师代理机动车交通事故责任强制保险合同纠纷诉讼，则应该对于交通事故的责任认定、责任承担、医疗救治、损失计算等知识加以掌握。
［本章小结］
总之，作者认为保险诉讼相比较于其他民商事诉讼，十分特殊。要成为一位优秀的保险诉讼律师，必须要理解保险法律原则、概念，熟悉保险制度，掌握保险诉讼难点，具备相关专业知识，善于运用保险诉讼技巧。
正是由于保险诉讼的特殊性，使得这一诉讼业务领域相对专业性更强，也蕴含着许多机会。有志于从事保险诉讼代理业务的律师如果能够坚持研究和开拓，一定会有不菲的回报。
保险诉讼的种类和各类诉讼要点
CHAPTER 2
对于保险险种，有不同的划分方法。两分法，将保险分为财产保险、人身保险，或者是海上保险与非海上保险；三分法，分为财产保险、人身保险、海上保险；四分法，将保险分为人身保险、财产损失保险、责任保险、信用保险，等等。依据《保险法》的划分，可以将保险分为财产保险和人身保险两种基本类别。
作者认为，对于保险诉讼种类的划分与保险险种的划分有所联系，但是也存在区别。就保险诉讼特点来讲，可以将保险诉讼划分为保险理赔诉讼与保险追偿诉讼两种基本类别，保险理赔诉讼之中再分为财产保险理赔诉讼、人身保险理赔诉讼，保险追偿诉讼再分为财产保险追偿诉讼、人身保险追偿诉讼；也可以依据保险险种的区别，将保险诉讼划分为财产保险诉讼与人身保险诉讼，财产保险诉讼再分为财产保险理赔诉讼、财产保险追偿诉讼，人身保险诉讼再分为人身保险理赔诉讼、人身保险追偿诉讼。当然，广义的保险诉讼还包括保险公司与保险代理人之间的代理合同诉讼、投保人与保险经纪人之间的代理合同诉讼、保险公司与保险营销员之间的劳动雇佣合同诉讼（或者是代理合同诉讼），等等。
所以，保险诉讼的类别划分只是一个相对的概念，本书将首先按照保险险种类别介绍保险理赔诉讼，再介绍追偿诉讼。按照《保险法》的规定，责任保险和保证保险也属于财产保险，但是因为责任保险、保证保险在保险诉讼之中属于争议问题较多的险种，本书将此两种财产保险和诉讼要点予以特别介绍。另外，海上保险的概念其实是与非海上保险相对而言的，海上保险就其性质来讲，也属于财产保险。因为海上保险与非海上保险在实体、程序法律适用上不同，本书也将进行专门介绍海上保险和海上保险诉讼要点。
一、财产保险及财产保险诉讼
1财产保险的起源与内容
《保险法》第92条规定：“保险公司的业务范围：（一）财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务；（二）人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务。同一保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务；但是，经营财产保险业务的保险公司经保险监督管理机构核定，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。保险公司的业务范围由保险监督管理机构依法核定。保险公司只能在被核定的业务范围内从事保险经营活动。保险公司不得兼营本法及其他法律、行政法规规定以外的业务。”依此规定，我国《保险法》将保险种类划分为两种：人身保险、财产保险。
财产保险起源于海上保险，此后在火灾保险的基础上发展完善，“许多财产保险（包括责任保险）的发展及财产保险的基本概念、定义和条款都与火灾保险有关。各种规范的财产保险合同的基本要素大多来自于纽约标准火灾保险单”。齐瑞宗、肖志立：《美国保险法律与实务》，法律出版社2005年版，第159页。
财产保险与人身保险合同并列，是我国《保险法》规定的两大基本保险种类之一。财产保险（property insurance），从狭义上讲，其保险标的限于有形财产，即包括动产和不动产的各种物质财产。英美法系国家的保险立法在此意义上解释财产保险合同。而广义上所说的财产保险合同，其保险标的则包括物质财产以及物质财产有关的利益。贾林青：《保险法》，中国人民大学出版社2006年版，第216页。我国《保险法》是在广义意义上使用财产保险概念的。
依《保险法》第33条的规定，财产保险的保险标的是财产及其有关利益，具体包括：一、有形的动产、不动产权利，如房屋、汽车、机器设备等；二、无形的财产权利，如知识产权、土地使用权等；三、有关利益，其是指“基于权利而产生的现有利益，基于权益或现有利益而产生的期待利益，以及基于责任而产生的消极利益”。覃有土：《保险法概论》，北京大学出版社2001年版，第287页。一般而言，对于价值难以评估、损失率难以预测、道德危险大的物品，通常不能作为财产保险合同的标的，属于不保财产。行政责任、刑事责任，不能作为责任保险合同的保险标的，投保人非法占用、使用的财产，也不能作为财产保险合同的保险标的。李玉泉：《保险法学案例教程》，知识产权出版社2005年版，第124页。
2财产保险的特征
财产保险除具有一般保险的特征外，还有一些特殊特征：
首先，财产保险具有补偿性。在财产保险的保险事故发生后，被保险人仅得以其实际所受之损害请求保险人赔偿，保险人以补偿被保险人因保险事故遭受的经济损失为直接目的，严格贯彻损害填补原则，被保险人没有损害的，保险人不承担保险责任，即“无损失、无保险”。
其次，以保险价值限定保险责任。作为财产保险标的的财产及有关利益都有确定的实际价值，在保险法上称之为保险价值。我国《保险法》第40条规定：“保险标的的保险价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效。保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。”
在签订保险合同时，应在保险标的物的保险价值范围内确定保险金额，保险金额超过保险价值的，超过部分无效。在保险事故发生后，保险人也在保险价值范围内承担保险责任，对不足额投保的，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担保险责任。
最后，财产保险适用代位求偿和委付。基于财产保险的补偿性特征，财产保险的目的是赔偿被保险人因保险事故所遭受的实际损失，而不能因保险而获取额外的利益，因此，对于财产保险适用代位求偿和委付制度予以规制。
我国《保险法》第15条规定了代位求偿制度：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”我国《海商法》第249条规定了委付制度：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付，也可以不接受委付，但是应当在合理的时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知被保险人。委付不得附带任何条件。委付一经保险人接受，不得撤回。”
3财产保险与财产保险诉讼的种类
《保险法》第92条规定：“财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务。”
依据《保险法》之规定，财产保险分为财产损失保险、责任保险、信用保险。有观点认为，广义的信用保险包括信用保险与保证保险。作者认为，保证保险与信用保险尚有差别，保证保险之中的投保人一般是债务人，被保险人是债权人，承保的风险是债务人不能履行债务的风险。而信用保险中，投保人是债权人，被保险人也是债权人，承保风险是债权人自己不能实现债权的风险。所以，作者赞成将财产保险划分为财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等。
（1）财产损失险包括：企业财产保险、家庭财产保险、运输工具保险、货物运输保险、农业保险、工程保险等。
（2）责任保险包括：公众责任保险、产品责任保险、第三者责任险、雇主责任保险、职业责任保险等。责任保险多是以各种附加险的形式与其他保险产品共同出售的，但也有一些责任保险可单独办理。
（3）保证保险包括：合同保证保险、忠实保证保险、产品保证保险等。
（4）信用保险包括：商业信用保证保险、出口信用保险、投资（政治风险）保险等。
与上述财产保险的分类相对应，财产保险诉讼可以分为财产损失保险诉讼、责任保险诉讼、保证保险诉讼、信用保险诉讼等。
4财产保险诉讼中应当注意的问题
（1）财产损失保险诉讼：首先，应当注意的问题是防范当事人保险欺诈或者保险诈骗问题。如果律师不能了解保险事故是否真正发生、保险事故发生的真正原因，则也可能成为投保人、被保险人实施保险欺诈或者保险诈骗的工具。建议保险诉讼律师应当亲自勘察保险事故现场，或者详细了解投保过程、保险事故发生过程和保险标的损失情况。其次，在财产保险之中，应当掌握一些保险术语，如保险价值、保险金额，熟悉保险法的损失补偿基本原则。
（2）责任保险诉讼：要顺利代理责任保险诉讼，不仅仅要掌握保险法原理，对于相关部门法知识也要掌握。如在机动车交通事故责任保险诉讼之中，代理律师对于机动车侵权责任必须熟悉；在公众场合责任保险诉讼之中，律师对于公众场合管理人保护公众人身、财产安全的注意义务应有了解。同时，责任保险诉讼往往涉及代位求偿问题，因此在保险理赔诉讼中，律师应将两个诉讼一并进行考虑，思维应当周详。（具体内容，详见下文关于责任保险、责任保险诉讼的介绍。）
（3）保证保险诉讼：保证保险诉讼之中主要应当注意法律适用问题，即坚持适用《保险法》，而不是《担保法》。并且，应当注意当事人主体地位问题和不同的法律关系之间的关系问题。例如，在被保险人起诉保险人要求理赔之后，人民法院能否将投保人（债务人）作为第三人或者共同被告追加进来。（具体内容，详见下文关于保证保险、保证保险诉讼的介绍。）
（4）信用保险诉讼：要处理好信用保险诉讼（尤其是最常见的出口信用保险诉讼）的代理工作，律师必须精通国际贸易法律业务与国际投资法律业务。必要时，可以在海外保险事故发生地寻找合作律师，通过合作伙伴对于保险事故的近因、损失程度进行调查取证。
二、人身保险及人身保险诉讼
1人身保险的涵义及特点
人身保险（personal insurance），按照《保险法》第52条的规定：“人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。”
人身保险是与财产保险相对应的一类保险，也是我国《保险法》所规定的基本保险类别。其是以人的寿命和身体以及被保险人的生与死、意外伤害和疾病为保险标的的保险。“传统的人身保险，仅以人寿保险为限。现代意义上的人身保险，几乎承保了人的生、老、病、伤、残、死等各种风险。”邹海林：《保险法教程》，首都经济贸易大学出版社2004年版，第14页。
人身保险的保险标的是人的寿命和身体，其保险利益很难用金钱价值予以衡量。因此，人身保险不适用损失填补原则，也无代位求偿权适用的余地。
人身保险合同除具有一般保险合同的属性外，还具有以下特点：
（1）人身保险合同中的被保险人为自然人。按照《保险法》第52条的规定，人身保险是以人的寿命和身体作为保险标的，这里的“人”特指已经出生而具有生命的自然人。故法人作为拟制的主体，以及未出生的胎儿、死者，都不能作为被保险人。
（2）保险金额具有定值性。其一，人身保险合同的保险标的，即人的寿命和身体很难用金钱来计算其价值，保险金额只能由投保人和保险人协商确定一个数额。而不像财产保险那样投保人只能在保险价值范围内进行投保，在保险事故发生后，保险人也在保险价值范围内赔偿投保人的实际损失。当然，在一些险种中，如意外伤害保险、医疗险等，可以约定以被保险人所花费的医疗费等进行实际赔付。其二，人身保险的保险金额不是保险标的的价值体现，被保险人的生命或身体不能用确定的金钱予以限定，保险金额的多少只取决于投保人和保险人的约定，人身保险不会发生超额保险的问题。邹海林：《保险法教程》，首都经济贸易大学出版社2004年版，第15页。
（3）保险金义务履行的给付性。人身保险合同的保险保障功能，是通过保险人给付保险金来实现，只要保险事故发生使被保险人死亡、生病或伤残的，或者合同约定的期限届满时，保险人按照约定的金额向被保险人或受益人给付保险金，而不以被保险人的实际损失为前提，也不论被保险人或受益人是否已从其他途径得到补偿。覃有土：《保险法概论》，北京大学出版社2001年版，第330页。因此，人身保险不适用损失填补原则。
（4）保险合同具有长期性。人身保险合同，特别是人寿保险合同，其合同的有效期可以为几年，甚至是几十年。基于人身保险合同的长期性，且保险费较高的事实，人身保险合同交付保险费的方式多为分期交付，为此，我国《保险法》第57条规定：“投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同约定分期支付保险费。”
依其长期性的特点，人身保险设立有中止、复效制度，以维护保险合同双方当事人的合法权益。
（5）人身保险合同有受益人。按照我国《保险法》第22条第3款的规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。”按照《保险法》第61条、第62条的规定，受益人由被保险人或者投保人指定，投保人指定受益人时须经被保险人同意，可以为一人或数人。
（6）人身保险具有储蓄和投资性质。由于人身保险合同主要是将投保人多次缴纳的保险费集中起来，构成人身保险责任准备金，而最终由保险人以保险金的形式返还给被保险人或受益人。贾林青：《保险法》，中国人民大学出版社2006年版，第302页。投保人、被保险人多次缴纳的保险费汇集在一起，从而使人身保险单具有现金价值，在解除或终止人身保险合同时，投保人或被保险人可请求保险人予以返还。
2人身保险诉讼中必须注意的特殊条款
人身保险合同基于其特殊性，除具有一般保险合同所应具有的条款以外，还具有一些特殊条款，这些条款一般为人身保险合同强制性必备的条款。在人身保险诉讼之中，对于下列条款必须加以注意。
（1）不可抗辩条款（incontestable clause）。我国《保险法》第54条第1款规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”这是对保险人以未履行如实告知义务主张免责的限制，有利于保护投保人、被保险人的合法权益。
（2）自杀条款(suicide clause)。我国《保险法》第66条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，被保险人自杀的，除本条第二款规定外，保险人不承担给付保险金的责任，但对投保人已支付的保险费，保险人应按照保险单退还其现金价值。以死亡为给付保险金条件的合同，自成立之日起满二年后，如果被保险人自杀的，保险人可以按照合同给付保险金。”之所以规定2年的限制期或等待期，在美国保险法上的解释有二，一是因为保单对由于其他疾病造成的死亡负责给付保险金，所以也必须承担因精神疾病造成的死亡，限制期满后的自杀可推定为精神疾病所致，所以保险人应负责。
二是如果投保人购买保单的目的是实施其自杀计划，一两年内没有实施，以后自杀的可能性就不大。齐瑞宗、肖志立：《美国保险法律与实务》，法律出版社2005年版，第400页。
（3）宽限期条款（grace period）。对于分期交费的保险合同，如果投保人、被保险人因疏忽或者其他原因未能按期交费，在一定期间内发生保险事故的，保险公司仍应予以赔付。该期限即为人身保险合同的宽限期。设立宽限期条款的目的在于保护投保人非故意地逾期缴纳保险费。齐瑞宗、肖志立：《美国保险法律与实务》，法律出版社2005年版，第389页。
（4）中止、复效条款（reinstatement provision）。我国《保险法》第58条规定：“合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人超过规定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”第59条规定：“依照前条规定合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。”这一规定在财产保险中没有规定，属于人身保险的特殊条款。
（5）保险现金价值条款。投保人在交足二年以上保险费后，保险单具有现金价值，在保险合同解除或因其他原因终止的，保险人应返还该现金价值。如我国《保险法》第65条规定，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。但投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。第69条规定，投保人解除合同，已交足二年以上保险费的，保险人应退还保险单的现金价值。
（6）误报年龄条款（misstatementofage provision）。按照我国《保险法》第54条的规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。因投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。致使投保人实付保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。在美国，一般而言，误报年龄条款只适用于过失误报的情况，而不适用于欺诈或共谋等情况。齐瑞宗、肖志立：《美国保险法律与实务》，法律出版社2005年版，第393页。但这在实际上很难证明其不属于过失误报，或属于欺诈、共谋，我国《保险法》并没有予以区分。如存在欺诈行为，可以按照《合同法》之规定主张撤销或无效。
上述人身保险合同之中的特殊条款往往是人身保险诉讼当事人据以进行抗辩的合同依据，代理律师应当注意。
3人身保险与人身保险诉讼的种类
按照《保险法》第92条的规定，人身保险业务的种类包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险三大类。相应地，人身保险诉讼可以分为人寿保险诉讼、健康保险诉讼、意外伤害保险诉讼三类。
（1）人寿保险合同，是指以被保险人的生命作为保险标的，以被保险人在保险合同约定的期限内生存或死亡作为给付保险金条件的人身保险合同。贾林青：《保险法》，中国人民大学出版社2004年版，第372页。人寿保险以被保险人之生命为唯一的保险标的，这是与其他人身保险种类的最大区别。
人寿保险是人身保险中最基本、最主要的种类，也是最早的人身保险，集中体现了人身保险合同的特点，以及人身保险合同和财产保险合同的诸多差别。“人寿保险亦为人身保险中最具标准化之保险，故保险法中有关人寿保险之规定，常为其他各种人身保险所准用。”林群弼：《保险法论》，三民书局2007年版，第547~548页。
人寿保险（life insurance），简称寿险，传统的人寿保险称为普通人寿保险，包括定期人寿保险、终身人寿保险和生死合险。齐瑞宗、肖志立：《美国保险法律与实务》，法律出版社2005年版，第381页。随着人寿保险的发展，除其传统的经济保障功能以外，逐渐具有储蓄、分红、贷款等投资功能。
（2）健康保险合同，是指以被保险人的身体（健康利益）作为保险标的的人身保险合同。健康保险（health insurance）以被保险人因疾病医疗、分娩及其所造成残疾或死亡、收入损失等作为保险事故，具有综合保险的性质。一般包括疾病保险和生育保险两种。
（3）意外伤害保险合同，是指以被保险人的身体作为保险标的，以被保险人因遭受意外伤害造成死亡或残疾为基本保险责任的人身保险合同。
意外伤害保险（personal accident insurance），其保险标的和健康保险的标的一样，都是以被保险人的身体作为保险标的，但健康险的致害原因是被保险人自身的原因如疾病、分娩，而意外伤害险是来自于外在原因，如自然灾害、他人的致害行为等被保险人以外的原因所致。一般意外伤害保险合同为使“意外伤害”的含义更为准确，使用“外来、意外、突发的事故”等予以界定，即一必须是外来的或外界原因造成的事故；二必须是不可预料的事故，而不是故意制造的事故；三必须是突然发生，即一瞬间发生剧烈变化的事故。李玉泉：《保险法学案例教程》，知识产权出版社2005年版，第208页。
意外伤害险可以作为人寿保险的附加险，但其更大量地作为主险被广泛地适用，并可附加被保险人遭受意外伤害需要医疗或收入损失等保险。
意外伤害保险也可以分为如下几种：一般伤害保险（general accident insurance），亦称个人伤害保险或普通伤害保险，是指个人在日常生活中所可能遭受之一般伤害为保险事故之保险。旅行伤害保险（travel accident insurance），指以被保险人在旅行途中，因意外事故所遭受之伤害为保险事故之保险。职业伤害保险（occupation accident insurance），指从事某种职业之人，因其执行职务所遭受之伤害作为保险事故之保险。林群弼：《保险法论》，三民书局2007年版，第631页。
（4）年金保险（annuity insurance）。我国台湾地区“保险法”第四节规定了年金保险，并在第135—1条中明确规定：“年金保险人于被保险人生存期间或特定期间内，依照契约负一次或分期给付一定金额之责。”我国保险实务界也有将其列入人寿保险中的观点。作者认为，随着企业年金制度的深入，关于年金保险诉讼的律师业务会逐渐增多。尤其是目前虽然出台了关于年金制度的框架规定，但是对于企业年金托管人、管理人、账户管理人、投资管理人的法律地位没有明确规定，未来产生诉讼的可能性较大。
4短期健康保险与意外伤害保险诉讼中的法律适用问题
当前人身保险诉讼之中存在一个热点问题，即短期健康保险与意外伤害保险的法律适用问题。此问题与当前《保险法》的规定有关。
在保险法的基本原则之中，存在一个损失补偿原则。所谓损失补偿原则是指，当保险事故发生之时使得被保险人遭受损失，保险人应该对于被保险人所受到的实际损失进行补偿。保险补偿的目的在于弥补损失，使遭受损失的人恢复到损失未发生时的状态，保持生活、生产的安定。如果被保险人因为保险补偿而获得了超过其损失的利益，则违反了损失补偿原则。
由保险补偿原则就派生了保险价值概念。保险价值是被保险人可以通过保险补偿而获得保险金的法定最高限额，也是保险人进行保险补偿的法定限度。如果保险合同双方当事人在保险合同之中约定的保险金额超过了保险价值，也就违反了损失补偿原则，超过保险价值的保险金部分无效。
代位求偿规则也与损失补偿原则有关。被保险人的损失由保险人进行补偿之后，为了使得被保险人不能获得双重的赔偿，所以被保险人必须将对于实际损失责任人的追偿权让与保险人行使。
损失补偿原则的具体内容有两点：一是被保险人只有因为保险事故的发生而遭到损失之后，才能要求保险补偿。如果被保险人没有损失，则不能要求保险补偿，即所谓无损失，无补偿。二是保险补偿的量应该与损失的量相当。保险补偿的目的是使得被保险人恢复到损失未发生之前的状态，被保险人不能因此而受益，否则就与保险的目的违背。
因此，损失补偿的方法可以有多种：现金赔付、修理、更换、重置。无论采用何种方法进行损失赔偿，被保险人获得的利益不能超过其损失的程度。
目前，对于财产保险之中损失补偿原则的适用少有问题，但是对于人身保险的损失补偿原则法律适用问题较多。
有观点认为，财产保险、责任保险、健康保险都属于补偿性保险，虽然人寿保险从一定意义上讲具有补偿的因素，由于很难用金钱来衡量生命的价值，所以人寿保险不象财产保险一样具有补偿性质。陈欣：《保险法》，北京大学出版社2000年版，第155页。该观点认为人身保险可以区分为两种，其中健康保险适用损失补偿原则，而人寿保险不适用。还有观点认为，固然人的生命、身体无法用金钱来衡量，但人身保险的补偿功能与财产保险的补偿功能不同，保险人补偿的不是被保险人的生命、身体，而是其因为保险事故所失去的经济利益。此种经济利益很难估计，但是无疑是可以补偿的。覃有土主编：《保险法教程》，法律出版社2002年版，第102页。
作者认为，当前保险法学者对于医疗健康保险是否适用损失补偿原则多有争论。也就是讲，学者对于医疗健康保险之中是否仍然适用保险价值理论持有异议。从根源上来讲，短期健康保险、意外伤害保险引发的争论原因在于我国混业经营——分业经营——混业经营的保险经营历史变迁。对于保险业内部来讲，由于产、寿险在经营方式与核算方式上明显存在不同，混业经营容易造成产寿、险资金的混用、业务数据混乱等问题，在规制体系和内控机制不完善的条件下，实行分业经营有其内在的必然性与合理性。
1995年10月1日生效的《保险法》规定：同一保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。后来，在保险分业经营实施了数年之久以后，针对保险市场的需求与国际金融格局的变化，中国金融规制当局决定适时适度改变实行多年之久的保险分业经营体制。为了避免改革的成本过大与陷入“混乱循环”的怪圈，与其他领域的改革一样，中国的金融体制改革采取了“先局部而后全部”的路径。2002年10月28日，第九届全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》。该决定将《保险法》第92条第2款修订为：“同一保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务；但是，经营财产保险业务的保险公司经保险监督管理机构核定，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。”这意味着，在保险业内部可以在一定范围内经核准后从事保险产险与非产险的混业经营。因此，保险法学界对于意外伤害保险、短期健康保险的性质以及是否适用损失补偿原则产生了大量的争论。
目前由于保险法学者对此认识不一，行政规章、规范性文件也存在与《保险法》认识不一致的地方，各地法院的认定也不相同。据有文章介绍，对于被保险人在获得社会保险机构的赔付之后，能否从商业保险人处获赔，上海市静安区法院与湖北省襄城区法院就做出了截然不同的判决。对于保险合同约定的“实际支出的合理医疗费用”，有的法院如果认为存在歧义，应该做出有利于被保险人的解释。保险公司以保险原理和惯例来减轻其保险合同义务，没有法律依据，也违反合同约定。李利、许崇苗：“论损失补偿原则的法律适用——兼谈商业医疗费用报销型保险的性质及处理”，载《保险研究》2004年第7期。
作者认为，法律同意进行混业经营的试点，并不等于认为意外伤害保险、短期健康保险就属于财产保险。我国《保险法》将保险仅仅只划分为财产保险与人身保险，对于意外伤害保险、短期健康保险仍然应当将其划为人身保险进行规制。在法律未进行修订之前，意外伤害保险、短期健康保险仍然不应该适用损失补偿原则，也就是仍然不适用保险价值、代位求偿等规则。
三、海上保险与海上保险诉讼
海上保险实质上属于财产保险的范围。但是由于海上保险诉讼与一般财产保险诉讼区别较多，因此有必要进行专门提示。
1海上保险的种类
《海商法》第216条规定：“海上保险合同，是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。前款所称保险事故，是指保险人与被保险人约定的任何海上事故，包括与海上航行有关的发生于内河或者陆上的事故。”这是关于海上保险的法律定义。《海商法》第218条规定：“下列各项可以作为保险标的：（一）船舶；（二）货物；（三）船舶营运收入，包括运费、租金、旅客票款；（四）货物预期利润；（五）船员工资和其他报酬；（六）对第三人的责任；（七）由于发生保险事故可能受到损失的其他财产和产生的责任、费用。”这是关于海上保险保险标的的规定。
各种保险法书籍与海商法书籍对于海上保险种类的解说大同小异。《中英海上保险法原理及判例比较研究》张丽英、赵劲松、赵鹿军：《中英海上保险法原理及判例比较研究》，大连海事大学出版社2006年版，第42页。认为，依据保险标的可以将海上保险分为货物保险单（cargo police）、船舶保险单（hull police）、运费保险单（freight police）、保赔保险单（P&I police）。其中货物保险单是指贸易商品、非贸易货物保险，船舶保险单承保货船、客船、油船、拖船等各种船舶类船壳、机器、设备、船舶费用、碰撞责任。有的书籍认为，海上保险合同的保险标的是指可能因为海上风险而遭受损失的有形财产（如船舶、货物）和无形财产（如运费、票款、利润、佣金或者垫款、借款、船舶费用、船员工资和其他报酬），以及对于第三者的责任。船舶保险的保险标的不限于船舶本身，还包括船壳、船机、属具、材料、用品、备件和船员给养品等。海上保险合同可以划分为海上货物运输保险合同、船舶保险合同、运费保险合同、预期利益保险合同、责任保险合同、海上石油开发保险合同。温世扬主编：《保险法》，法律出版社2003年版，第282页。有的书籍进一步解释，船舶保险在事实上已经远远超过了其承保范围，如浮船坞、浮码头、钻井平台等也成为承保标的物。张湘兰主编：《海上保险与索赔理赔》，人民法院出版社2002年版，第18页。
另外，值得注意的是，在海上保险之中没有投保人的概念，只有被保险人的概念。这是海上保险与非海上保险的一个不同之处。
2海上保险诉讼之中的法律适用问题
保险合同属于有名合同的一种，海上保险合同是保险合同的一种。因此，就保险合同的法律适用来讲，在《合同法》与《保险法》之间，《合同法》是一般法，《保险法》是特别法；就海上保险合同的法律适用而言，在《海商法》与《保险法》之间，《保险法》是一般法，《海商法》是特别法。对于海上保险合同，应当优先适用《海商法》；《海商法》没有规定的，适用《保险法》中关于保险合同的规定；如果《保险法》也没有规定，则可以适用《合同法》、《民法通则》等法律的相关规定。
《保险法》第153条规定：“海上保险适用海商法的有关规定；海商法未作规定的，适用本法的有关规定。”最高人民法院《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第1条规定：“审理海上保险合同纠纷案件，适用海商法的规定；海商法没有规定的，适用保险法的有关规定；海商法、保险法均没有规定的，适用合同法等其他相关法律的规定。”
应该注意，最高人民法院目前已经出台了相关文件与司法解释，对于海上保险诉讼中的具体法律适用问题进行了新规定。如在以往作者代理的码头保险纠纷诉讼中，当事人常常会因为法律适用问题发生争执。现在，最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》［法发（2005）26号］第116条规定：“港口设施及码头等作为保险标的的保险事故，不属于海上事故，亦不属于与海上航行有关的发生于内河或者陆上的事故，海事法院审理港口设施及码头等作为保险标的的保险合同纠纷案件，应当适用《中华人民共和国保险法》的规定。发生船舶碰撞码头保险事故时，码头保险人行使代位请求赔偿权利向船舶所有人追偿的，适用《中华人民共和国海商法》的规定。”最高人民法院《关于审理海上保险纠纷若干问题的规定》第2条规定：“审理非因海上事故引起的港口设施或者码头作为保险标的的保险合同纠纷案件，适用保险法等法律的规定。”
在代理海上保险诉讼时，律师应当充分理解《合同法》、《保险法》、《海商法》的法律适用关系，充分掌握一般民事诉讼程序与海事特别程序的区别。
3海上保险诉讼中的保证条款
保证条款是海上保险合同诉讼之中的一个热点、难点。我国《保险法》中并无关于保证条款的规定。《海商法》第235条规定：“被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。”
《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第12条(保证条款)与第13条(对保证条款的明确说明义务)规定了保险合同中保证条款的定义、订立与适用。该解释第12条规定：“保险合同的当事人可以根据保险法第五条和第二十条的规定，在保险合同中约定，被保险人违反保险合同中的保证条款时，保险人可以自被保险人违反保证条款之时解除保险合同，也可以要求修改承保条件，增加保险费，或者免除保险责任或者减轻保险责任。保险合同中投保人、被保险人以书面承诺为一定行为或不行为或者保持某种状况的内容视为保险合同中的保证条款。被保险人为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的，不受该保险合同中保证条款约束。但是，被保险人的监护人有过错的，应当免除或者减轻保险人的责任。”该解释第13条规定：“保险合同中约定有关保证条款的，保险人应当参照保险法第十八条的规定在订立合同时向投保人或者被保险人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”
本来，《海商法》规定了保证条款，而《保险法》没有规定保证条款。从目前的保险实务和保险诉讼现况来看，保证条款似乎已经进入了非海上保险领域，并且一些法院确认了其效力。因为保证条款起源于英国，下文将结合英国保险诉讼的情况进行阐释。
（1）保证的定义与特征。保证是保险合同中投保人（被保险人）基于合同或法律的规定而作出的关于某一事实状态存在或不存在，某一事实状态将续存或不续存，为一定行为或不为的承诺条款。詹昊：“英国法律视野中的保险保证条款”，载《中国保险报》2004年4月28日。
与英国一般合同法中对于保证的定义不同，保险合同中的保证是保险人承担保险责任的先决条件（condition precedent），是保险合同中的重要条款，违反它将导致保险人有权取消合同，有学者认为，保证条款的实质不过是保险人为了减少自身保险责任或要求被保险人在理赔中予以配合的合同条款。John Lowry ,Philip Rawlings, Insurance Law: Doctrines And Principles,Oxford And Portland Oregon,1st Edition,1999, UK.
保险合同是建立在最大诚信原则（utmost faith）之上的射幸合同。投保之际，投保人（被保险人）对于承保风险的了解要远远高于保险人。纵使保险人有信用系统、风险调查等手段可资利用，但无论如何，合同双方对于保险标的风险状况的信息不对称不利于保险人作出明智判断。保险合同成立以后，此种信息掌控的优劣悬殊也少有改观。于是，保险人为了尽可能规避风险而设制出了保证条款，借此保护自身的利益。这一条款一经出现，就成为了两百多年以来法学评论家们争论不休的对象。特别是“一旦被保险人无法履行保证，保险人即可免责”的规定，更被英国法庭多加指摘。Nicholas LeghJones, Andrew Lorymore, John Birds, David Owen,MacGillivray on Insurance Law,Sweet and Maxwell,9th Edition,1997,London.
保证条款一般而言具有如下四个特征。
首先，保证条款应该是保险合同中的书面条款。虽然投保人在投保时所作出的陈述（representation）不真实或存在欺诈，也能导致保险合同无效；但是否成为保险合同中的条款，是保证与陈述的分界线。
构成保证条款有两种情况，一是合同双方在保单中明确约定保证条款；二是将与保险有关的文件（大多是投保书）以特定方式作为合同附件纳入保证范围。后一种方式存在两种通行做法：或是在投保书中存在一个“合同基础条款”，如称“本投保书内容构成保险合同的基础，违反它将导致保险合同无效”；或是以保单中有一个“纳入条款”，如声明“下列文件构成本保险合同的基础或保证”。
基于违反保证条款的严重后果，英国法律规定，一旦合同双方欲引入保证条款，那么他们就必须以明白无误的方式进行约定，而不能有模棱两可、含糊其辞之处。法官Saville在判词中有一段颇为精彩的论说“……即使损失与违反保证条款的行为没有联系也无关紧要，而一旦违反了保证条款就会导致保险合同的自动解除。在我看来，如果保险人想要此种保护，那么他们就应以明白的字句进行约定……”Ray Hodgin,Insurance Law, Cavendish Publishing Litmited,1st Edition,1998,UK.为了体现这种严格、近乎苛刻的形式要件的要求，大名鼎鼎的Mansfield法官在1779年Pawson V.Barnevelt一案中认为：一份单独的文件，即使与保单一同送达，也不能成为合同的一部分。在同年的Bize V.Fletcher案中，他甚至认为被粘贴在保单上的文件也不能视为合同的内容。英国现代判例对此作出了修改，而认可了保证条款可以作为附件纳入合同中。
尽管形式上的要求有所松动，但英国法院对于保证内容明确的要求却秉承了一贯的传统。在1933年Provincial Insurance Co.Ltd V.Morgan案中，投保人欲为一辆大货车投保，投保书中先问该车用于何种目的，后又问所载货物的类别。投保人分别作答“拉煤”、“煤”。后来该车拉煤之时事故发生，而保险人以该车当天早些时候拉过木材违反保证条款为由拒赔。英国的上议院认为保险人的问题意向是不够明确，判决投保人胜诉，同时法官也表达了对于保险人使用含混词句的不满。
其次，保证条款对承保风险有无实质意义在所不问。
除了个别特例外，保证条款不要求保证内容对承保风险有实质影响。与保证条款不同，如果保险人欲向法庭主张因投保人的虚假陈述（misrepresentation，在我国保险法律之中称之为违反如实告知义务）或隐瞒（concealment）导致合同无效，那么他就必须证明投保人的陈述内容与承保风险有实质性的影响。引入保证条款，则可以大大减轻保险人的举证责任。在1583年Anderson V. Fitzgerald一案中，法官Cranworth认为：最为合理的就是让合同各方自行决定何者具有实质意义。如果他们选择了这么做，例如约定被保险人不能准确回答某一问题，则保单或欲达成的合同将视为无效，那么他们有权这么做，并且被保险人的错误回答将使保单无效。
依据上述精神，一些在他人看来颇为无聊或可笑的条款也能成为保证内容，违反它则会带来使合同无效、免除保险人责任的严重后果。
在1933年Dunn V.Ocean Accident and Guarantee Corporation案中，车险投保人保证她在投保书中对所有问题的回答皆正确无误。但她忽略了一个小小的事实——尽管投保人已悄悄结婚，但她仍使用了婚前的闺名投保。尽管没有任何一家保险公司会说“结婚使得车险风险增大”，也没有任何证据显示婚姻对车险有实质影响，但保险人仍依保证条款成功拒赔。同样也是车险纠纷的Mackay V.London General Insurance Co.案中，投保人申请时，保证他从未被控违法并签署了一项“合同基础条款”，使投保书上的内容成为合同基础。事后保险人查知投保人遗漏了一个事实：数月以前，投保人因为车上一个螺帽松动的原因而被罚款10先令。据此，法官Swift认为这一事实对问题目的虽无实质影响，但保险人可以引用保证条款作为抗辩。
将“无需实质性影响”原则引向极致的是Newcastle File Insurance V.Macmorran案。投保人保证承保的房屋属于第一类别风险房屋，第一类别风险则规定了建筑物的烟囱不得高于两英尺，而承保房屋内有一只炉子的烟囱高过了两英尺。就因为与风险并无实质影响的烟囱高度，英国上议院判决保险合同无效。
再次，保证条款必须严格履行。
保证条款需要的是严格的、全面的履行，与保证内容有些许不同的实质性履行（substantial Compliance）也意味着保险人可以终止合同履行。“大概、相当于、差不多”一类的形容词绝非保证条款所欲达到的履行要求。即使是被保险人认为自己虽未依保证条款字面意思履行，但其履约行为从实质上能达到更佳的保证效果，这也被视为对保证条款的违反。
发生于1786年的De Hahn V.Hartley案形象说明了严格履行保证条款的必要，从而屡屡被各国学者竞相援引。投保人为一艘即将驶离利物浦前往西印度群岛的船投保时，在保单中声明船上海员人数有50人之多。船驶出利物浦之时，船上仅有46人，6小时后该船暂泊于另一港口时接上了补充的6人。后来该船在5个月以后被俘掠，而起初海员尚不足定额的6个小时与嗣后被掠的损失无任何联系。（保险人一般会认为海员人数配备不足，可能导致船舶存在被武装攻击的风险。）但基于严格履行的要求，投保人被视为违反了保证条款。这一案例也印证了英国《1906年海上保险法》的规定，即如果保证条款被违反，即使在损失发生以前被保险人采取了补救措施，被保险人也不能以此为抗辩。
在英国的过往判例中，保险人对于保证条款的要求严格甚至到了繁琐、苛刻的地步。在1933年的Allen V.Universal Automobile Ins.Co案中，投保人将271镑的购车款错答为285镑；在1861年的Abbott V.Shawmut Mutual案中，抵押财产的担保债权数额少写了84镑；1921年的Codogianis V.Guardian Assurance案中，投保人漏列了以前曾发生的一次索赔（仅列举了另一次）等。这些微小的、与保证条款稍有出入的情节皆为保险人成功援用而免除责任。
最后，被保险人违反保证的行为与所发生之损失即使无关，保险人仍可据此免责。
1922年的DawSons V.Bonnin案中，某公司为大货车投保。当被问之“车辆日常置于何处”时，投保人写道“见上”（意指公司在哥拉斯哥城内的营业地）。这是一个不经意的小错误，因为货车平常多停放在格拉斯哥郊区的一家农场内。后来农场起火，车辆受损。投保人辩称，车辆停放在郊区农场内远比置身于繁华大都市中心更为安全。法官Wrenbury也认为如果严守保证条款，保险人的拒赔理由既不可信又经不起推敲。另一法官也认为这种结果过于技术性，过于严苛。但英国上议院最终以3比2的投票结果判决投保人败诉。
在保险合同的保证条款面前，因果关系被忽略了。也正是因为保证条款赋予了保险人不问损失如何发生而可以单方免责的权利，所以保险人一旦发现被保险人违反保证条款，在被保险人提出理赔以前就可以宣布免除保险责任。
（2）保证与相关条款的区别。在保险诉讼之中，关于保证条款的一个难点问题就是如何判断保证条款。在判断某条款是否属于保证条款之时，最简单的标准就是条款中是否含有“我保证”、“保证条款”、“合同基础”之类的文字。但并非所有的“保证”文字都表明条款性质属于保证条款；反之，某些合同中没有上述文字也不代表其不具有保证条款。在实践中，保证条款往往易与指示(stipulation)、中止条件(Suspensive Condition)、免责(exception)、陈述（representation）等条款相混淆。
指示条款是指投保人作出的承诺条款，而违反此种承诺并不导致丧失保险金给付请求权。基于投保人违反指示条款的行为，保险人虽不能拒赔，但可以向投保人请求因其违反指示条款而导致的损失赔偿。在Stoneham V.Ocean Railway and General Accident案中，法院认为，要求被保险人将出险通知在事故发生后7天内送达保险公司的合同条款不是保证条款，而是一种指示。保险人在被保险人违约后不能请求终止保险合同履行，而只能请求被保险人给付因为延期通知而导致保险人增加的调查费用。
依中止条件条款，保险人在被保险人违约后不能终止合同履行，而只能视为保险合同的效力在违约期间暂时中止，待违约情形消除之后，保险合同的效力自行恢复。而在违约情形持续期间发生任何损失，保险人则不予赔偿。1920年的Farr V.Motor Traders Mutual Society案是迄今为止对中止条款阐释最为详细的案例。投保人欲为一出租车投保。投保书问，以24小时为一班次，出租车被使用1个班次还是多个班次。投保人回答只使用1个班次。1918年的2月份，保单签发。在当年8月份，出租车有时会被连续使用两个班次，但不久正常营运状态又恢复了。11月份，出租车出险，保险人以被保险人违反保证条款为由拒赔。法庭则不同意保险人的观点，认为“只用一个班次”的声明只是限定了承保风险的范围。在出租车回复到正常使用状态后，合同效力也随之恢复。出租车在保险合同效力恢复后出险，保险人不能拒赔。
免责条款是在日常保险中大量使用而较容易区别的保险条款。保险人多在保险合同中约定一些特别的风险，如地震、战争、核污染、自杀等，不属于承保的范围。一旦发生上述事件或被保险人作出约定的危险行为，则不属于保险范围，但保险合同并不因此无效。
至于陈述与保证的差别就在于，法律对因虚假陈述（misrepresentation）而要求确认合同无效的条件要求更为严格。一般而言，保险人必须证明：①投保人向保险人作出了陈述；②陈述是关于事实的陈述；③所陈述的事实是实质性的；④陈述是虚假的；⑤保险人由于对虚假陈述的信赖而被引诱承保了风险，并由此而缔结了合同。Peter Macdonald Eggers，Patrick Foss，Good Faith And Insurance Contract，LLP，1st Edition，1998，London.
（3）保险诉讼中对保证条款的限制。保证条款本是保险人为了扭转保险合同双方对保险标的认知程度不对称的情形而使用的工具，在实践中却往往因为矫枉过正而异化为保险人加重对方责任、减少己方义务的一件“利器”。它往往借助于投保人专业知识的匮乏、精心设计的格式条款与冗长繁琐的文字陷阱屡屡得手，成为当代保险业争论正炽、诟病频繁的话题。
为了对保险人滥用保证条款予以规制，为了实现保险合同双方实质上的公平，英国各级法院也先后在判例中制造出一系列合同解释、排除适用等规则，以期扼制保证条款的不当使用趋势。
首先，依商业惯例对保证条款予以解释。
如果保险合同是用于商业目的，那么就必须依商业惯例或将保证内容置于被保险人正常的经营过程中去判断。在1936年的Hearts of oak V.Law Union案中，雇主为其雇员行为投保忠诚保险。投保书中问及“雇主多久要求雇员上交营业钱款”与“雇员们是否允许保留一部分”，投保人问答说“雇员不会保留钱款，应该在收钱后上交”。法庭在审理后认为：依据双方的合同条款，这一问答构成了对于雇员职责的持续保证条款；但它并不意味着保证任何时候雇员手中不保留钱款。法官一针见血地指出，依据日常经营现状，雇主不可能保证雇员绝对、严格执行这一制度，如果那样理解的话，就意味着不可能依据保险合同提出任何索赔。
其次，按保证条款合理的方向进行解释。
在解释保证内容之际，英国法官们往往采用限缩解释或扩大解释的方法，使保证内容更为合理、更为真实。在1881年的Connecticnt Mutual life V. Moore案中，投保书中问一位欲投生命健康险的投保人：“你是否有过其他疾病、地方病或人身伤害？”投保人作了否定回答。法院认为，对于一位成年人而言，试图让他回忆起一生中所有的小恙或微小伤害是不可能的、不合理的。“人身伤害”在此应理解为“严重的人身伤害”。
再次，保证内容如出现语义模糊之处，应作出不利于保险人的解释。
在Sweeney V. Kenney案中，法官明白无误地表示了他对保证条款中语义模糊之处的厌恶与不满：“使用含混表达的结果往往是不利于含混制造者的判决。”更有法官直截了当地宣布保险合同必须让履行者能够读懂。于是，一旦保证内容发生歧义，法官往往作出不利于保险人的解释。如在许多判例中，保险合同双方往往对被保险人保证的住所(residence)发生争执。法官们则多认为，住所就是被保险人的经常性居住地，这不能理解为被保险人承诺将一刻不离地禁锢于此。而在责任险中，如何理解被保险人声称自己“性格温和、有节制”也往往大费口舌。当此之际，英国法官则认为上述陈述仅仅是投保人保证他(她)具有正常人的智识与正常人的性格，而不能加诸苛求、超常的要求。
另外，尽量将保证内容解释为一种意见或看法，而非对事实状况的保证。
如果投保人在投保书中出现“据我所知”(to my knowledge)、“我相信”(I believe)之类的字句之时，法官多会认为投保人仅仅表达了一种意见(opinion)或看法(belief)，而不能视之为对事实（fact）的陈述。接下来，法庭也只会在投保人作出不诚实(dishonest)保证之时，才会视为违反保证。在 Jhomsom V.Veem案出现之前，如果保险人询问投保人“你的身体是否健康”，法官一般认为这只是询问投保人对于自身身体状况的意见。当问及投保人的性格之类的问题时，英国法官们也非常乐于将投保人的回答理解为个人评价、看法，而不能以一个绝对客观、超然的标准去对待。
并且，对保证条款发生属于现时保证还是持续保持的争议时，应倾向于作现时保证解释。
英国法律中，可以将保证依内容不同分为现时保证（affirmative warranty）与持续保证（Continuing warranty）。前者指对于合同订立之时状态的保证，后者则还包括对保险期间状态的保证。
1948年的Sweeney V.Kennedy案中，投保书中有这样一道问题：“车辆驾驶者中是否有人年龄低于21岁或驾龄不满12个月？”投保人回答说：“没有。”当投保人投保之前这一回答是正确的，合同成立后却发生了变化。法庭判决认为这一保证条款仅仅是对于保险合同订立时状况的保证，而不是一种持续保证。另一起类似的Kirkbride V. Donner案中，投保书中提问：“据你所知该车是否被不满25岁的人驾驶？”投保人声称仅自己一个人而已。同样，法官们认为保证也只是就投保人在签署投保书时的现存知识与意向而言。
最后，适用弃权原则限制保证条款的使用。
即使在保证条款被确认有效以后，法庭也往往以保险人弃权(waiver)为由不予适用。在多年的判例中，法官会尽可能寻找保险人弃权的种种表示。如认定保险人在得知保证条款被违反后仍旧收取保费、进行理赔、签发新保单等行为均构成事实上的弃权。又如，法庭会利用禁止反言原则（estoppel），或从保险人代理人的知识推知保险人知晓被保险人违反保证条款原则（imputed knowledge）等来为保险人设立阻碍。
不合理的保证条款是一柄双刃剑，它固然会给保险人以拒赔的理由，保护其利益；但一旦滥用，则会给潜在投保人以负面效果，减少保源，痛失市场份额。反思过后，许多保险业者也认为有必要对“合同基础”条款予以废除，并应在违反保证条款与终止合同履行之间适用因果关系学说。
适应市场要求，尊重交易习惯，我国立法中确有必要对保证条款进行规定。但如何在保险诉讼中平衡合同各方利益，消除保证条款滥用而引致的负面效应，仍须保险诉讼律师加以研究。
4海运货物保险诉讼中的“一切险”问题
在我国以及其他国家的海上货物运输保险合同中，常常存在保险人承保“一切险”的合同条款。目前，关于该条款属于风险列明条款还是非风险列明条款的争议，在我国海上保险合同纠纷中经常导致纠纷。也有学者称之为风险列举式条款与风险概括式条款。因此，作者觉得在海上保险诉讼部分中有必要进行专门介绍。
列明风险条款与非列明风险条款的区别，将导致被保险人、保险人双方对于保险事故发生原因举证责任承担的转移，在海上保险诉讼中具有实际意义。列明风险条款就是指保险合同中对于承保的风险采用一一列举的方法予以详细明示，而不是采用概括性的用语进行范围界定。在逻辑推理中存在“明示其一就须排斥其他”的规则，列明风险条款就意味着保险人意欲承保的海上货物风险就仅仅限于合同条款中详细列举的风险项目，而其他未经列明的风险，即使与列明风险类似，也不是承保风险。
在列明风险条款存在之时，索赔时就必须由被保险人来举证证明损失是由于列明风险中的某个风险或者几个风险所致。由此可见，此情境下被保险人的举证责任较重。
非列明风险条款可以划分为两种：一种情况下，合同中对于所有的承保风险均采用概括性用语予以界定，另一种情况下，合同可能对于部分风险用概括性用语进行界定，部分风险予以列明。无论是哪一种情况，非列明风险条款一般都会对于除外责任予以详细列明，其意图在于通过界定除外责任来限定风险。
在存在非列明风险条款之时，被保险人在受到损失之后，只须举证损失的风险原因属于保险合同中概括性约定的风险范围即可。如果保险人不欲承担责任，就必须举证证明造成损失的风险属于合同中列明的除外责任范围。相比之下，此时保险人的举证责任要远远大于存在列明风险条款之时。美国法院对于列明风险的态度主要表现在两个方面：一是为了迎合保单所有人在事实上期望一切险保险单承保了一切风险，法院对一切险保单的责任范围作扩大性的解释；二是法院要求保险人证明损失属于责任免除范围才能免责，即便如此，法院还要求保单所有人应该了解责任免除的约定。齐瑞宗、肖志立：《美国保险法律与实务》，法律出版社2005年版，第173页。
“一切险”条款从文义上理解属于非列明风险条款，但是在海上货物运输保险实务中并非如此。英国伦敦保险人协会海运货物保险条款规定的一切险是非列明风险条款。中国人民保险公司1981年1月1日的海洋运输货物保险条款规定的一切险承保范围是：“除包括上列平安险和水渍险的各项责任外，本保险还负责被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或者部分损失。”其中，平安险与水渍险属于列明风险，“外来原因”只是一个概括性用语，属于非列明风险。总的理解，上述条款还是非列明风险条款。因此，保险人举证责任较重。
四、保证保险与保证保险诉讼
1保证保险的定义与种类
保证保险合同（guarantee insurance, suretyship insurance，bonds insurance）是我国《保险法》所规定的财产保险的一种，是指债务人作为投保人与保险人达成的关于在投保人未能履行债务时由保险人向作为被保险人的债权人给付保险金的合同。保证保险依保险学界的划分有诚实保证保险与确实保证保险之分。诚实保证保险是指因为投保人的雇员在履行职务之时的行为使其遭受损失，保险人给付保险金的合同。诚实保证保险又可以称为忠诚保证保险。确实保证保险是指投保人不履行法律或合同义务而给权利人造成损失时，由保险人负赔偿责任的财产保险。确实保证保险可以分为合同保证保险、行政保证保险、司法保证保险。履约保证保险是合同保证保险的基本形式，现今法律界所论及的保证保险合同多是指履约保证保险合同。
2目前对于保证保险的争论
保证保险问题是目前保险纠纷司法审判中的一大热点问题。对于保证保险的性质、定义、功能、法律适用，各级法院的看法并不一致。甚至最高人民法院的判例中，也存在对于保证保险的不同看法。
（1）实践之中关于保证保险性质的认定较为混乱。有的法院认为保证保险属于责任保险，有的认为属于信用保险，有的则认为属于财产保险的一种。有人认为，保证保险合同特别是合同保证保险合同，实际属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式。褚红军：“保证保险合同三议”，载《人民司法》2000年第12期。有人认为，虽然保证保险有保证的内容，但担保法并无涉及。同时，保险监管部门也明令禁止保险公司从事担保业务。因而，保证保险仍然属于保险。汪治平：“分期付款购车保证保险法律问题研讨会综述”，载《法律适用》2002年第7期。或有人认为保证保险实质上是保证担保，所以应优先适用《担保法》而不是《保险法》，投保人、被保险人、保险人的诉讼主体身份实际上就是债务人、债权人、保证人。同时，作者注意到，最高人民法院关于保险法的司法解释的征求意见稿中，规定保证保险应该优先适用《保险法》，《保险法》没有规定的则适用《担保法》。那么，此种观点也是认为保证保险兼有保证担保与保险的特征。
（2）在保证保险纠纷的具体处理方法上，有人认为保证保险合同是以保险为表现形式、保险公司收取担保手续费的担保合同，一旦在汽车消费保证保险履行过程中分别并存着《分期购车贷款承还保证书》与《分期付款购车履约保证保险合同》而两者有互相抵触之处时，应以《分期购车贷款承还保证书》为准。还有人认为债务合同与保证保险合同虽系不同性质，但属于主从关系，所以必须合并审理。也有人认为不必将债务合同与保证保险合同合并审理，在审理债务合同之时，只须将保险人作为债务合同的第三人追加进来即可。
（3）关于保证保险的定义也十分混乱。有的书籍认为，保证保险是被保证人（义务方）借保险人的信用向权利人提供担保。兰虹等：《财产保险》，西南财经大学出版社2001年版，第242页。有的书籍认为，保证保险是保险人为被保证人（或投保人或义务人）向权利人提供担保，如果由于被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失，保险人负赔偿责任。乔林、王绪瑾主编：《财产保险》，中国人民大学出版社2003年版，第821页。从保证角度说，保证属于担保形式的一种。其法律关系的主体包括保证人、被保证人；从保险角度说，其法律关系主体则为投保人、保险人和被保险人；如果属于人身保险，则又包括投保人、保险人和被保险人以及受益人。上述定义将不同法律关系对应下的概念混杂到一块，极易造成理解上的误差。
3保证保险与保证担保的区别
作者认为，保证保险合同本质上是一种保险合同，其与保证担保存在着“质”的区别。这种法律意义上的“质”的差别，决定了两者在司法实践中不能混同。陈百灵：“保证保险若干法律问题探析”，载《法律适用》2006年第5期。
（1）合同的功用上的区别。自传统的民法理论而言，保证担保应属单务无偿合同，保证人仅承担担保义务，而不从责任承担中获取相应的对价。当然，目前独立担保合同的出现，已使得双务有偿保证合同成为传统民法理论在实践上的突破。但是，毕竟独立担保合同运用尚不够普及，其在国内的法律效力也待探讨。保证保险属于保险一个险种，保证保险合同是典型的双务有偿合同。英国保险法学者就认为，保险与保证两者动机不同，一则在于利润，一则在于友谊。Nicholas LeghJones, Andrew Longmore, John Birds, David Owen, MacGillivray on Insurance Law, Sweet and Maxwell,London,1997,p.876.正是由于两者上述功用的不同，导致了合同无效时后果的不同。保证担保合同无效，由于其单务无偿性，保证人一般没有应返还的利益，但是仍须依其过错而承担缔约过失责任。而一旦保证保险合同无效而不是由于投保人的责任导致保险合同无效时，保险人则必须返还投保人所缴纳的保险费；或者当解除保险合同之时，保险人有时也须退还保险费或者部分保险费。
（2）合同的当事人不同。保证担保合同的当事人应有三方：债权人、债务人、保证人，此点应无异议。保证保险合同的当事人问题却颇多争论。与保证担保合同必须由三方当事人构成不同，保证保险合同只需要两方当事人即可达成，即投保人（债务人）与保险人。被保险人（债权人）作为保证保险合同的利害关系人，可以享有合同所约定的保险金请求权。
另外，保证保险合同中谁为被保险人也是一个值得研究的问题。《保险法》第22条规定：被保险人是指其财产或人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。太平保险有限公司原有的《个人贷款保证保险条款》第2条规定：本保险的被保险人为经中国人民银行批准开办个人贷款的商业银行。中国太平洋保险公司原有的《分期付款购车合同履约保险条款》第2条规定：本保险的被保险人为具有经营汽车分期付款销售业务能力，与投保人签订《分期付款购车合同》和《汽车抵押合同》的汽车销售商。可见，各保险公司的规定多依《保险法》，将债权人视作被保险人。
但是保监会于1999年8月30日向最高人民法院告诉申诉庭出具的《关于保证保险合同纠纷案的复函》［保监法(1999)16号］中指出：“保证保险合同的当事人是债务人(被保证人)和保险人(保证人)，债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人(受益人)。”依保监会的函，被保险人不是债权人，而应是债务人。保监会如此认为其实反映了英美法系与大陆法系在保险法上的区别。英美法系认为交付保费与享有保险金请求权者原则上为同一人，并对保险标的须具有保险利益；而大陆法系却认为，因为保险利益的关系，保费交付义务与保险赔偿请求权可归属于不同的人，投保人与被保险人可以不是同一个人。可见，保监会的解释采用了英美法系的观点。但问题是，这一解释与《保险法》的规定相左，且与目前国内的通行惯例相异，最好应予以纠正。同时，若将债务人设为被保险人，则须规定债务人在获得保险金以后再将该保险金给付债权人，但如此一来一旦债务人出于恶意不愿履行债务或债务人陷于破产困境，则债权人只能对债务人再行主张一般债权，其债权仍无保障。如此设计，有违保证保险设计的初衷。另外，保证保险是财产保险的一种，受益人的概念是人身保险中特有的，保监会的复函违反了《保险法》的规定，恐有不妥。作者认为，最高人民法院(1999)经监字第266号复函中将债权人视为被保险人，在目前我国的司法实践更为合理。
（3）保险人与保证人的抗辩权不同。在债务人不履行债务、债权人提出请求之时，保险人与保证人的抗辩权明显存在差异。在一般保证担保中，保证人可以以先诉抗辩权为理由进行抗辩；但保险人却无此抗辩权。同时，保险人与保证人均可以以保证保险合同或保证担保合同无效为理由拒绝履行或作给付。除了《合同法》所规定合同绝对无效与合同可撤销的事由均适用保证保险合同与保证担保合同之外，保险人与保证人可以各自特别的理由而为抗辩。如保证人可以主债务合同无效进行抗辩，保险人则可以依《保险法》的相关规定进行抗辩。具体而言，在保险法中，最大诚意原则（utmost faith）是其灵魂与统帅，由此而引申出来的投保人如实告知义务等也成了保险合同的效力基石之一。
尽管，在保证担保合同中保证人也可以债权人、债务人欺诈为理由否定合同效力，在银行借贷中借新还旧的告知义务就是诚信原则的体现，但毕竟保险合同中对诚信的要求要远高于保证担保合同。如在保证保险合同缔约以后，被保险人还具有危险增加通知义务，而被保证人却无此义务。这一方面固然是最大诚意原则在保险合同履行中的适用，另一方面也与保险合同的双务有偿性有关。因风险增加而投保人的对价(保费)并未相应增加，对保险人有失公平，保险人可以认为合同所承保的风险发生了实质(material)变化而解除合同或要求增加保费。相形之下，在债务人不履行债务的风险增加时，保证人却不能以债权人、债务人未履行危险增加的通知义务作为抗辩。再如，保险人可以保险事故发生之时，被保险人不具有保险利益进行抗辩，保证人则无此可以援引。
（4）共同保证与重复保险问题。依《担保法》的规定，对同一债务可以由数个保证人提供共同保证担保。保证人应按保证合同约定的担保份额承担担保责任。没有约定份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或要求其他共同保证人承担应承担的份额。
所谓复保险（也称为重复保险），我国台湾保险法学者江朝国认为，指于损害保险范围内对同一保险利益，同一保险事故，和数保险人分别订立数个保险之契约行为。同时，我国台湾地区保险法学者江朝国还认为“同一保险期间”为复保险构成要件。因为多个保险合同，虽具有共同的保险利益与保险事故，但如果承保的期间前后不一致，被保险人也没有获得多个保险金的可能。江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第182页。
重复保险的保险金额总和超过保值价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。此规定与共同保证人的份额分担明显不同，共同保证人如果没有合同约定，则应平均分担保证份额。两者责任分担方式不同，主要来源于一者是无偿合同，一者是有偿合同。
（5）形式要求不同。保证的功用既在促进商品的流转关系，对债的履行提供保全，则为了避免保证人逃避保证责任，同时使担保关系明晰、稳定，保证担保多要求以书面形式体现。《担保法》第13条就对于保证担保的要式形式进行了规定。
然而现代民法多以自由方式为原则，以法律或当事人另外规定为例外。美国、英国、德国、日本等保险大国均未规定保险合同为要式合同。《保险法》也未如此规定。在此我们必须澄清一个概念：保险单或暂保单并非保险合同，而只是保险合同内容的体现而已，属于保险凭证。在保险单、暂保单出具以前，如果投保人与保险人就保险事项达成一致意见，则应认为双方已缔结了保险合同。一方提出要约，一方承诺，则保险合同已经成立；只因保险内容复杂、繁琐，为避免争执而最好将之物化为保单而已。
（6）债权转让后的影响不同。债权人转让债权的，若债权人与保证人事先无相反规定的，保证债权同时转让，这充分体现了保证担保的债之保全功用和担保对主债务的强烈附从性质。而我国《保险法》第21条规定了：“在保险合同有效期内，投保人和保险人经协商同意，可以变更保险合同的有关内容。变更保险合同的，应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。”由是观之，如果被保险人（债权人）转让债权，未经保险人同意且未办理保险合同变更手续，保险金给付请求权不能一并转让。
综上所述，作者认为保证保险是保险的一种，保证保险与保证担保存在法律性质上的区别。在法律适用上，对于保证保险纠纷的审理应该严格适用《保险法》。当然，目前各家保险公司所制定的保证保险合同条款之中存在许多问题。如有的保证保险合同之中约定债权人是第一受益人，将人身保险之中的受益人概念胡乱用于财产保险；有的合同将债务人作为被保险人，以至于出现了保险金请求权的问题，使得债权人的合法利益得不到充分保护，不能达到保证保险险种设置的初衷；还有的保证保险合同之中充斥着担保人、被担保人、担保债权之类的混淆概念。凡此种种，也提醒保险人在拟定保证保险合同之时予以认真考虑。
4诉讼中的保证保险合同与债务合同的关系问题
在保证保险诉讼之中，往往存在两个合同关系：保证保险合同关系与债务合同关系。例如，汽车消费贷款保证保险合同关系（借款人为投保人、贷款银行为被保险人）与借款合同关系（购车人为借款人、银行为出借人）；房屋按揭保证保险合同关系（购房人为投保人、贷款银行为被保险人）与按揭借款合同关系（购房人为借款人、按揭银行为出借人），等等。在保证保险合同与债务合同关系问题上，是当前保险法学界争执不下、讨论尤烈的一个难垦之域，也是保证保险诉讼中的焦点问题。“独立论”认为保证保险合同与债务合同性质不同，各自独立，属两个法律关系。“依附论”认为没有主债务，则保证保险就失去了保证的对象，合同就丧失了标的，不能独立存在，所以两者一主一从，与保证担保合同、主债务合同的关系并无二致。“折衷论”认为两者有一定权利、义务上的牵连，不可完全附依，也不可截然分开，可将保险人作为债务合同的诉讼第三人处理，或可在债务合同之诉中将保险人追加为共同被告。
作者认为，合同独立性问题与本书前面所述及的保证保险与保证担保之差别互相印证，该问题也是解决保证保险性质之争的最关键问题。保证保险与保证担保在目的功用、当事人构成、抗辩权、追偿权、履行责任方式、合同形式要件、风险防范权利等方面的区别，决定了保证保险存在着与保证担保“质”的差异。虽然两者均存在保障功能,也都冠之以“保证”之名，但必须注意到，两者分属于不同的法律部门，各自存在着具有明显区别的法律调整机制。陈百灵：“保证保险若干法律问题探析”，载《法律适用》2006年第5期。
最高人民法院在（1999）经监字第266号复函中的认定：“保证保险虽是保险人开办的一个险种，实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。”作者认为，保证保险是保险人对债权人的一种“保障”，但不应定义为一种“担保”行为。因为在我国《担保法》中已经界定了“担保”的特殊含义，担保是一项有着详细规定的具体法律制度，而保证保险显然与之相去甚远。对于上述复函的提法，似乎可以商榷。而在最高人民法院的后来案例中，也认为保证保险是保险的一种。
也正因为保证保险与保证担保存在质的区别，作者认为保证保险不是主债务合同的从合同，它是投保人与保险人单独缔结的化解被保险人风险的保险合同。主债务仅仅只是当事人缔约的动因，而不是保证保险合同依从的主合同。
在处理主债务合同与保证保险合同关系的审判实践中，我们必须做到有别于主从合同关系：
（1）债务合同无效，并不必然导致保证保险合同无效。债务合同无效，只能视为所承担的风险不存在，投保人与保险人可以通过合同约定终止合同的履行并对已交付的保费进行处理。如《日本商法典》第642条规定：“在订立保险契约的当时，当事人一方或被保险人已经知道危险（事故）不会发生或已经发生时，该保险契约无效。”我国台湾地区“保险法”第51条规定了“保险契约订立时，保险的危险已经发生或已消灭者，其契约无效；但为双方当事人所不知者，不在此限。”
（2）保证保险合同中，并不必须存在着债权人（被保险人）作当事人，大多数情况下，被保险人是保险合同的关系人，而不是当事人。依《担保法》的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错各自承担相应的民事责任。但如果保证保险合同仅有投保人与保险人作为当事人，保证保险合同无效，保险人无须向债权人承担缔约过失责任。当然，目前国内通行的保证保险合同文本均是债权人（被保险人）、债务人（投保人）、保险人的三方合同，一旦保证保险合同无效，则也存在着债权人追究保险人缔约过失责任的可能。
（3）由于债务合同与保证保险合同是两个不同的法律关系，作者认为两者由于具有关联性存在合并审理的可能。但是，在债权人并未起诉保险人而仅起诉债务人时，不能将保险人作为共同被告，也不宜将保险人作为第三人追加。在审理债务合同时就将保险人作为第三人予以追加，无异于在审理债务合同之外超范围处理了保险合同关系。
如在审理债权人（被保险人）、保险人两方签订的保证保险合同纠纷之时，如果保险人以被保险人与投保人之间的债务不真实或者债务人（投保人）已向债权人作出全部或部分债务履行为理由进行抗辩时，并且债务人、债权人对此加以否认，人民法院不宜迳行审理债务合同。法院可以先行中止保证保险合同的审理，待债权人起诉债务人的诉讼终结之后再行审理；也可以将债务合同当事人作为证人，对于债务合同的履行情况作为承保风险事实予以查明。当然，如果债权人作为被保险人直接要求理赔，而不愿起诉债务人（投保人），法院也应当只审理保证保险合同。保险人理赔以后取得代位求偿权，可以对债务人（投保人）进行追偿。
也有学者认为，有些保证保险合同订明“须待债权人与债务人之间债务纠纷裁决生效后，债权人方能向保险人主张给付保险金”属于免除其责任、排除对方权利的格式条款，剥夺了被保险人在要求债务人履行与要求保险人给付保险金之间的自由请求选择权，背离了保险的精神，应属无效。时下在西方保险先进国家，保险人理赔时也不以债务纠纷判决、仲裁裁决下达为前提，而只需要被保险人证明债务明确即可。所以对于上述格式条款的效力问题，作者认为还待结合个案予以处理。但是，如何设计出一条既能减小保险人不合理的赔付、防止投保人与被险保人合谋骗保，又能确实体现保险转移风险、保护被保险人权益的可行路径，确值保险业界与法学界为之三思。
（4）据《陕西日报》2004年2月17日题为《陕西首例银行抵押权保险纠纷案审结》的消息报道：在债务人纪某与债权人建行西安某支行、保险人永安保险公司的保证保险纠纷案中，永安保险公司的代理人认为，保证保险合同具有鲜明的担保性质，对这类纠纷，《保险法》没有规定的可以适用《担保法》的相关规定，即对同一债权既有保证方式的担保，又有抵押物担保的，那么物的担保应该优先实现。法院判决纪某应承担全部责任，还判决如果纪某不履行该判决，建设银行应该先行实现抵押权。如果仍有不足部分，由保险人承担清偿责任。《陕西日报》网，载www.sxdaily.com.cn。作者认为，如果保证保险合同中未约定债权人（被保险人）必须先实现抵押权方能请求保险金给付，那么，法院的判决有待商磋。
在保证保险关系存在时，债权人（被保险人）如另外还存在其他担保，无论是人的担保还是物的担保，债权人（被保险人）可以选择向保险人或向担保人主张权利，如无另行约定，保险人与担保人不得以必须先行向另一方主张权利为抗辩。保险人与担保人因分别置身于不同法律关系之中，也不得要求与另一方分担责任份额。有的学者认为如果保证保险合同同时约定了保险人的保险责任与保证责任，债权人向保险人主张保证责任时，保险人可以依《担保法》第28条的规定提出抗辩。梁冰、周洪生：“保证保险合同若干法律问题探析”，摘自www.dffy.com东方法眼网。对此观点，作者认为不妥，其仍然混淆了保证担保与保证保险，而忽略了保险金给付义务的独立性。
（5）有些人民法院在处理保证保险时适用了担保法关于时效的规定，这也是当前尤须纠正的问题。担保法规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》［法释（2000）44号］规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证合同约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。但是依《保险法》的规定，人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消失。在保证担保合同中，一般保证的主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效也中断；但保险金给付请求权二年内行使的规定属于除斥期间，不因其他事项而中断、中止、延长。
（6）关于债务合同与保证保险合同纠纷的管辖问题历来不为学界所重视。因债务合同(汽车买卖合同、贷款合同)而引致的纠纷，依《民事诉讼法》第24条的规定，应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
保证保险合同属于保险合同的一种，所引致的纠纷应依《民事诉讼法》第26条的规定，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。据此，有学者认为：依保证保险中涉及的买卖物（汽车、房屋）的所在地就能确定管辖范围。作者认为这是不了解保险标的物的概念所致。依《保险法》，保险标的是作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。与一般财产损失险不同，保证保险的保险标的应该是债权人(被保险人)对债务人(投保人)所拥有的债权利益，而不是具体的有形物，如汽车、房屋等。不能因为保证保险属于财产险的一种，就将保证保险的标的与一般财产险承保的有形财产混同起来。
作者注意到，保证保险合同确实存在着与其他保险险种的不同之处。我国台湾地区学者袁宗蔚从保险法的角度出发，认为保证保险不是保险，理由有四：一是当事人。保证保险有三方当事人，担保人即保险人，被担保人即义务人，权利人即受益人。而普通保险仅有两方当事人，保险人与投保人。二是义务类型的约束力。保证保险对被担保人所负有的义务之履行，有约束力；普通保险对被保险人无任何约束，且加以适当之保障。三是损失的预想。在确实保证中并无预想的损失，保费是利用保险公司的名义的手续费。而普通保险非但有预想损失，而且据以为保费计算的根据。四是返还的义务。保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿，有偿还的义务，而普通保险的被保险人无任何返还的责任。袁宗蔚：《保险学——危险与保险》，三民书局1994年版，第619页。作者认为，上述说法不妥，其在于：一是本文前部已经论及保证保险合同就构成形态而言只须投保人与保险人两者；二是其他保险（如责任险）对被保险人也规定有义务，如维护保险标的安全义务、危险增加通知义务等，该义务也具有约束力；三是保费绝非仅仅只是保险公司的手续费，保证保险的风险通过对信用体系的调查研究，非但可以预想，而且也可以测算；四是其他保险（如责任险）的实际债务人对保险公司给付权利人的补偿也有偿还的义务。
保证保险与保证担保在部分功能、发生或然性、名称上存在共通之处。贾林青：“保证保险合同的法律性质之我见”，载《法律适用》2002年第9期。但保证保险究其本质仍属于保险的一个险种，属于《保险法》调整的范围，在司法实践中绝不能似是而非从而导致法律适用错误。最高人民法院在华泰财产保险股份有限公司诉神龙汽车有限公司等保险合同纠纷管辖权争议案詹昊、陈百灵、冯修华：《保险法原理精解与典型案例评析》，中国法制出版社2007年版，第591页。中认为，在保险合同法律关系中，其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。这一认定，实质上明确了保证保险不同于保证担保，是完全正确的。
五、责任保险与责任保险诉讼
1责任保险的定义
责任保险（Liability Insurance），又称为第三者责任保险，是指以被保险人依法、依合同应当对于第三人承担的法律责任为保险标的的保险。有观点认为，责任保险是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。吴庆宝：《保险诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第285页。但是，被保险人对于第三人承担的责任并不仅仅以损害赔偿责任为限，尚有合同责任也可以成为责任保险的保险标的。
《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”我国台湾地区的“保险法”第90条规定：“责任保险人于被保险人对于第三人，依法应负赔偿责任，而受赔偿之请求时，负赔偿之责。”我国《澳门特别行政区商法典》第1024条规定：“（民事责任保险）民事责任保险中，保险人有义务在法律及合同范围内为被保险人承担风险，在被保险人须向第三人赔偿因合同所规定之事故造成之损害时作出赔偿。”
19世纪后半叶，随着工业化的发展，各种工业事故的大量发生，经营风险加大，另外近代无过失责任的出现，均加重了某些行业从业者的法律责任。为分散经营者的经营风险，责任保险应运而生。可见，责任保险自产生时起就具有很强的社会公益性。
有观点认为，责任保险的保险标的，既非人身，亦非有形之动产或不动产，而系被保险人对于第三人依法、依合同应负之法律责任，这种责任系以被保险人的全部财产为总担保，故在实质上责任保险之标的应为被保险人之全体财产，足见责任保险之性质为财产保险。林群弼：《保险法论》，三民书局2007年版，第476页。
责任保险的承保方式一般有两种形式，一种是作为各种损害赔偿保险（主要是各种财产保险，即主险）的组成部分或附加险。在这种承保方式中，保险人不需要签发专门的责任保险单，责任保险作为主险的一部分或附加险，如船舶保险的碰撞责任险，飞机保险的第三者责任险，建筑或安装工程的第三者责任险等。另一种是作为单独的责任保险，在这种保险形式中，保险人需要签发专门的保险单，如公众责任保险、产品责任保险、雇主责任保险、职业责任保险等。但在保险市场上将多种责任保险组合在一份保险单内的综合性责任保险也很常见。
责任保险的基本险种包括雇主责任保险、公众责任保险、第三者责任险等。另外随着责任保险承保的范围扩大，在一些社会管理性质的法律法规中出现了一些具有民事责任性质的规定，如律师法、执业医师法等规定的一些专业人士责任，相应也产生职业责任保险。此外，一些经济法规定的法律责任也产生了相应的责任保险，如与环境保护法、消费者权益保护法、产品质量法相对应的环境责任保险、产品质量保险等。
2责任保险成立及保险标的
（1）责任保险之成立，一般认为须具备以下要件：
其一，须为财产保险。责任保险的保险标的是被保险人对于第三人依法、依合同应负的法律责任，保险法中有关财产保险的特有规定，应适用于责任保险。
其二，须以被保险人对于第三人依法、依合同应负之责任为保险标的。对于该第三人应付之责任，若不发生，被保险人固无任何积极利益，万一发生，则被保险人必须履行赔偿义务，导致全体财产之减少，足见责任保险之保险利益系属消极之保险利益，或者称为不利益。
其三，须被保险人受第三人赔偿之请求。责任保险以被保险人对于第三人依法、依合同应负之责任为保险标的，若该项责任虽已发生，而第三人抛弃对被保险人之请求权时，则被保险人仍无任何损害而言，保险人自可不必对之填补损害。林群弼：《保险法论》，三民书局2007年版，第476~477页。
（2）责任保险的保险标的是被保险人对于第三人的责任，而不是具有固定价值的财产。此种赔偿责任一般认为须具备以下要件：
其一，为被保险人对第三人应负之责任。此第三人，系指被保险人以外的任何人，而不包括被保险人本身，即使被保险人因此也受有损失，此种损失也不在责任保险之承保范围内。
其二，须为民事责任。责任保险所承保的风险是一种民事责任，民事责任包括违约责任和侵权责任。
3责任保险中保险人的责任范围
在责任保险中，保险人所承担的保险责任范围主要有以下几个方面：
（1）被保险人依法对第三者人身伤亡或财产损失应承担的民事责任。该民事责任必须是保险合同所约定保险事故所造成的。我国《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”
（2）因解决纠纷而支付的诉讼、仲裁费用，以及其他必要的、合理的费用。这些费用是为解决纠纷而支付的，只要是必要的、合理的都应由保险人在保险责任限额内承担。我国《保险法》第51条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”我国台湾地区“保险法”第91条规定：“被保险人因受第三人之请求而为抗辩，所支出之诉讼上或诉讼外之必要费用，除契约另有订定外，由保险人负担之。”我国《澳门特别行政区商法典》第1025条规定：“（司法诉讼）除另有约定外，保险人得针对受害人之索赔采取法律上之主导行为，因此而产生之包括诉讼费用在内之负担，由保险人承担。”
在保险人承担保险责任的同时，在责任保险中一般会存在一些除外责任。如被保险人故意行为，我国《澳门特别行政区商法典》第1024条规定：“（民事责任保险）一、民事责任保险中，保险人有义务在法律及合同范围内为被保险人承担风险，在被保险人须向第三人赔偿因合同所规定之事故造成之损害时作出赔偿。二、被保险人故意造成之损害不适用上款之规定。”又如，被保险人家属、雇员的人身伤害或财产损失。（但在专门的雇主责任保险中，因所承保的就是雇主对雇员的损害赔偿责任，因此不适用此种除外责任。）另还有不可抗力、战争及类似行为、被保险人同意等，也可能成为责任保险的免责原因。
4责任保险的分类
责任保险按照承保范围不同，主要可分为公众责任保险、产品责任保险、第三者责任险、雇主责任保险、职业责任保险等类型。
（1）公众责任险。其是指保险人与投保人之间所达成的，由保险人对被保险人因过失行为或意外事故造成公众的人身伤亡或财产损失而依法应当承担的民事赔偿责任的保险合同。贾林青：《保险法》，中国人民大学出版社2004年版，第302页。各种公众活动场所或公用设施，可能会导致其使用者的人身或财产受到损害，其所有者或经营管理者依照法律规定，应承担相应的赔偿责任，可投保公众责任险来转嫁风险。
（2）产品责任险。其是产品生产者、销售者对生产或销售的产品存在缺陷而造成第三者人身伤害或财产损失所承担的法律责任。目前越来越多的国家对产品责任采用“严格责任”的归责原则，并扩大产品责任人的范围，不仅产品的生产者，产品的销售者也应承担相应的责任，且赔偿的范围及数额不断扩大。为此，产品的生产者或销售者为转移经营风险，通常投保产品责任险。
（3）雇主责任保险。其是指被保险人（雇主）因其雇员在受雇期间从事业务活动时，因遭受意外导致伤、残、死亡或患职业性疾病而依法或根据雇佣合同应当承担的雇主责任为标的，发生保险事故时，保险人为被保险人提供经济补偿的一种责任保险合同。温世扬：《保险法》，法律出版社2003年版，第261页。雇主责任保险以雇主与雇员之间存在雇佣合同为基础，所承保的是雇员在从事业务活动时的人身伤害损失，而不涉及雇员的财产损失。
（4）职业责任保险。如律师执业责任保险、医师执业责任保险、董事及高级职员责任保险、医疗事故责任保险等。上述保险在我国开办未久，尚待进行深入研究。
5机动车责任保险诉讼中的第三人问题
机动车责任保险属于责任保险的一种，目前此类保险合同引致的诉讼较多。机动车责任保险承保的不是被保险人的既有利益，而是被保险人对于第三人负有责任的不利益（消极利益）。因此，在履行机动车责任保险之时，必然涉及第三人问题。目前，无论在机动车第三者责任保险（商业保险）案件之中，还是在机动车交通事故责任强制保险（强制保险）纠纷案件中，第三人（第三者）问题都是一个热点、难点。第三人的界定范围直接关系到了保险人承担保险责任的范围。
何谓机动车责任保险中的第三人？第一种观点认为，从民法理论来讲，所谓第三人是指合同当事人之外的人，哪怕合同当事人有五六个人，其外的人均可以称为第三人。在机动车保险合同中，投保人、保险人是当事人，那么第三人就是投保人、保险人之外的人。在投保人与被保险人不是同一人时，被保险人也是第三人。郭玉涛：《机动车保险法律实务》，法律出版社2006年版，第148页。第二种观点认为，有的保险条款中约定，第三人是指除了保险人和被保险人之外，因为车辆的意外事故致使车辆下的人员或者财产遭受损失的受害方。依此推论，被保险人、保险人之外的人皆为第三人。如果投保人与被保险人不一致之时，投保人也可以为第三人。第三种观点认为，被保险人允许驾驶车辆的合格驾驶员，使用车辆致使第三人的人身或者财产造成损失，依法应当由被保险人负责的赔偿责任，保险人依据保险合同的约定予以承担。那么，第三人是指保险人、被保险人以及被保险人允许驾驶车辆的合格驾驶员之外的人。第四种观点认为，《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。”此处，第三人是指本车人员、被保险人之外的受害人，被保险人之外的人如果在保险事故发生之时在车辆之中，则也不是第三人。
可见，第三人的概念并不严谨，《机动车交通事故责任强制保险条例》、各家保险公司制订的商业保险合同条款的界定各不相同。以至于在司法实践中，各级人民法院的判决对于第三人的认定并不一致，当事人难以服判息诉。到底何者才是第三人？作者认为，可以将此问题划分为强制保险与商业第三者险，分别予以探讨。
（1）强制保险中的第三人。在强制保险中，第三人的范围界定相对清楚。被保险人、本车人员之外的人，都可以成为第三人。
问题之一：第三人如果为被保险人、驾驶员的家庭成员或者其组成人员，保险人是否承担责任？
《保险法》第47条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十五条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”因此有人认为，第三人如果是被保险人、驾驶员的家庭成员或者组成人员，保险人不必承担保险责任。作者认为，上述观点是错误的。《保险法》第47条的意图在于限制保险人理赔之后，对于被保险人的家庭成员或者组成人员进行代位求偿。此种代位权的行使与投保人、被保险人获得保险保障的本意相冲突。法律禁止保险人行使代位求偿权，但是并不禁止保险人对于被保险人的家庭成员或者组成人员进行保险赔付。
我国台湾地区学者江朝国先生认为，受害人应该理解为对被保险人享有损害赔偿请求权者。所以，受害人是以是否对于被保险人能够主张损害赔偿请求权作为基准。问题涉及驾驶员搭载了无偿运送的乘客或者驾驶员的亲友之时，保险人应该承担保险责任吗？他认为，强制保险与一般责任保险不同，强制保险的重点在于填补受害人的损失，一般商业责任保险的主要目的在于保护被保险人。受害人是否行使对其亲友的赔偿请求权是个人意愿问题。但是不容否认的是，亲友仍然具有对于造成交通事故的行为人的请求权。只要该请求权存在，就不能否认受害人填补损失的必要性。所以，亲友也是受害人，也可以请求保险赔偿。搭便车的情形与此类似。江朝国：《强制汽车责任保险法》，中国政法大学出版社2006年版，第108页。
问题之二：驾驶员在车下受到损害，保险人是否承担责任？
设若车辆发生故障，经过投保人允许的、合格的驾驶员停车来排除车辆故障，此时因为其他车辆的撞击导致驾驶员受到损害，保险人是否应该理赔？
依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条的规定，第三人是指本车人员、被保险人之外的受害人。所以第三人的范围必须同时排除本车人员、被保险人。依据该条例第42条的规定，被保险人是指投保人及其允许的合法驾驶人。那么，对于驾驶员即使有是否是本车人员的疑问，但是因为驾驶员肯定属于强制保险的被保险人，所以不属于可以获得保险金赔付的第三人。也就是讲，当驾驶员在车下受到伤害之后，承保本车机动车交通事故责任强制保险的保险人并不承担保险责任。
问题之三：投保人允许的驾驶员驾驶车辆，投保人坐于车内，交通事故发生，投保人是否属于第三人？
答案同问题之二，投保人也是强制保险之中的被保险人，因此不属于第三人，保险人无须承担保险责任。
（2）商业第三者责任保险中的第三人。
在商业保险中，涉及第三人的情况比较复杂。一是各家保险公司的商业保险条款规定不同；二是各级人民法院在案件审理之时，采用了不同的价值标准，导致审判尺度不一。
关于机动车第三者责任保险第三人界定问题，在其他保险先进国家也屡屡发生争议，世界各国对此立法、司法之中的做法也不一致。但是，放宽第三人范围，扩大商业保险、强制保险的保障范围，是各国立法、司法的发展趋势。
在强化保有人责任，妥当救济受害人方面，发展变化最大的是保险赔付的“他人性”问题。日本与欧洲保险先进国家相同，在维持处于应当控制机动车，回避事故发生立场上的保有人和驾驶人不包括在“第三者”中这一原则的同时，对共同保有人、机动车所有人、亲属、好意同乘者、驾驶辅助者等受害的案件，判例根据具体情况和受害人救济的需要，做必要修正。判例（最高裁判所第3小法庭1972年5月30日判决）认为：“仅以机动车损害赔偿保障法第三条把为自己将机动车供运行之用者及驾驶者以外的人作为他人，不构成解释为相关受害人不符合上述他人的论据，应当在具体的事实关系之下，判断相关受害人是否相当于他人。”
根据具体事实关系，被认定具有“他人性”的有如下一些判决：①考虑到修理费等机动车的维持费用由丈夫负担，妻子没有驾驶执照等情况，认定保有人妻子的“他人性”。②认定好意同乘者具有“他人性”。③对女儿从母亲处借来父亲所有的机动车，由其他人驾驶车辆，自己坐在助手席上，发生事故遭受伤害的事件，认定当时的驾驶人为负有支配控制该运行避免危险者，而机动车所有人的女儿（受害人）具有“他人性”。④对朋友借机动车，所有人之子同乘时发生的事故，判决认为，不能说受害人是与朋友共同借车，而且受害人相对于朋友处于从属地位，未处于能够支配、管理本案机动车运行的地位，认定受害人具有“他人性”。⑤对同乘代驾车辆中的保有人受害的案件，认为代驾公司解释为相当于《机动车损害赔偿保障法》第2条第3款的“保有人”，而受害人由于饮酒达到了欠缺安全驾驶机动车的能力、适性的程度，为避免自己驾驶本案机动车发生交通事故的危险，将本案机动车的代驾委托给了代驾公司。代驾公司接受了代驾业务，对受害人负有安全驾驶本案机动车运送到目的地的义务。从这样的二者关系来看，在本案事故发生时，代驾公司负有防止因本案机动车的运行发生事故的中心性责任，而受害人的运行支配与代驾公司的责任相比，应该说只是间接性、辅助性的。因而认定受害人具有“他人性”。⑥对于帮助装卸的人是“他人”还是“辅助驾驶人员”的判断问题上，最高裁判所认为帮助装卸的人（被载重汽车上货物压死的人）在装卸的过程中，没有接受公司的指令去参与此事，其任务仅仅是将货物运送到目的地，没有义务参与装卸，不构成“辅助驾驶人员的要件”。沙银华：《日本经典保险判例评释》，法律出版社2002年版，第121页。
但对能够支配车辆驾驶的保有人受害的情况，均未认定“他人性”：①对驾驶助手驾车而正式驾驶员坐助手席同乘时受害的案件，认定其处于运行支配的地位，不具有“他人性”。②对机动车所有人饮酒，让同样饮酒了的朋友驾驶车辆发生事故受害的案件，认定受害人是与当时的驾驶人共同享受本案机动车的运行利益，支配该运行者，并非单纯的顺便搭乘者，受害人是作为对事故的防止负中心性责任者同乘的，处于他随时可以命令将事故当时的驾驶人替换下来，或者对其驾驶给予具体的指示的立场上，因此，受害人不具有“他人性”。③对共同保有人中的一人受害的情况，认为与另一共同保有人的运行支配是间接性、潜在性、抽象性的情况相比，受害人的运行支配是直接性、显在性、具体性的，因此，不具有“他人性”。
综合以上介绍，作者认为在商业机动车责任保险中，一般认为被保险人、经同意驾驶车辆的合格驾驶员不是第三人。经过同意者是指经过了车主或者其他合法占有车辆的人的同意。至于同乘者是否为第三人，则须依据保险合同条款的约定进行判断。有些保险单中明确约定了关于第三人的免责范围，有些保险单明确约定同乘者的保险责任属于车上保险的承保范围，不在第三者责任保险之列，此时，须根据合同约定进行具体判断。另外，在第三者责任保险诉讼中，同乘者对于驾驶员的驾驶行为是否具有支配能力，也是界定同乘者是否属于第三人的标准之一。当然，目前市场上各家保险公司销售的商业第三者责任保险合同文本有所不同，代理律师还须根据不同合同文本进行研究。
六、保险代位求偿诉讼
代位求偿诉讼是保险诉讼的基本类别，在保险诉讼之中占据了相当大的比例。
1保险代位求偿权的涵义
代位求偿权（subrogation，right of subrogation），又称保险代位权、保险人代位权、保险权利代位，乃指“保险人于履行保险赔偿义务后，在不妨害被保险人之利益下，得代位行使被保险人对第三人之请求权”。江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书股份有限公司2003年版，第468页。
代位求偿权，在我国台湾地区“保险法”被称之为保险人之代位权，保险人所取得的是被保险人对第三人的请求赔偿的权利，其实质是权利代位。与之相关的还有物上代位权，系指保险标的遭受保险责任范围内的损失，保险人按照保险金额全数赔付后，依法取得该项标的物的所有权，其通常产生于对保险标的作推定全损的处理。覃有土、樊启荣：《保险法学》，高等教育出版社2003年版，第238页。在物上代位权中，保险人取得的是保险标的物，而不是权利。见我国《保险法》第44条的规定：“保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。”物上代位权在海商法中一般以委付（abandonment）来出现，见我国《海商法》第249条的规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付，也可以不接受付，但是应当在合理的时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知被保险人。”第250条之规定：“保险人接受委付的，被保险人对委付财产的全部权利和义务转移给保险人。”
从广义上讲，保险人的代位权包括上述权利代位和物上代位，但从狭义意义上来看，保险人的代位权一般仅指权利代位，即代位求偿权。“乃属狭义的保险人之代位权。至于广义之保险人的代位权，除前述包括之权利代位外，尚包括物上代位，即系指物上代位及权利代位。”梁宇贤：《保险法新论》，中国政法大学出版社2004年版，第129页。
代位求偿权制度存在意义重大：
（1）被保险人不当得利之禁止。被保险人因保险事故之发生，同时产生两个请求权，一为向保险人的保险金请求权，一为向第三人之损害赔偿请求权，于保险人依保险契约对被保险人给付保险金额之后，若允许被保险人仍得向第三人请求损害赔偿，则被保险人将获得双重利益。
（2）防止加害第三人之逃避责任。基于侵权行为所生之损害赔偿请求权，不因被保险人受领保险人之保险给付而丧失，但被保险人虽有损害赔偿请求权，却因不当得利禁止原则之限制，不得向加害第三人请求损害赔偿。而保险人因保险契约的相对性，不得直接向第三人请求损害赔偿。为防止此等不合理现象，特设代位求偿权。
（3）确定保险人之给付义务。保险人行使代位权以保险人之给付保险金额为要件，正足以促使保险人早日履行保险金额之给付责任。
（4）降低保费、减轻投保大众之负担。保险人基于保险代位所获得之赔偿给付，应与保险人基于保险给付所支出之保险金额相互抵销，借以计算保险人保险给付之实际损失，再依大数法则，计算保险费之应收金额自然降低，投保大众之负担乃因之而减轻。林群弼：《保险法论》，三民书局2007年版，第260~261页。
（5）具有维护社会公共利益（public policy）的作用或目的。齐瑞宗、肖志立：《美国保险法律与实务》，法律出版社2005年版，第120页。
我国《保险法》第45条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”《海商法》第252条规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”依此确定了我国的保险代位求偿权制度。
2代位求偿权的成立要件
按照我国《保险法》第45条的规定，保险人行使代位求偿权要满足以下条件。
（1）保险事故的发生必须是由于第三人的行为引起。只有因第三人的行为造成导致保险事故的发生，才存在第三人向被保险人承担民事责任，此为代位求偿权产生的前提。一般而言，第三人所实施的以下行为导致保险事故发生，第三人应向被保险人承担赔偿责任的，保险人享有代位求偿权：①侵权行为。侵权行为是指因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以悖于善良风俗之方法，加害于他人之行为也。简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第105页。②违约行为。违约行为是指违反合同约定的义务以及依照法律规定应由一方当事人所承担的义务，应向另一方承担违约责任的行为。③不当得利。指无法律上之原因，而使一方受益，致他方受损害之事实。其法律上之性质，属自然事实中的事件，为债权发生的原因。按照《民法通则》第92条的规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。④共同海损。按照《海商法》第193条的规定，共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。在发生共同海损之后，保险标的物受损或分摊损失的，被保险人有权向其他受益人求偿。
我国台湾地区有学者认为，损害事故及标的须一致也为代位求偿权成立之要件。保险人对于被保险人应负责任之损害事故及标的，与第三人对被保险人应负责任之损害事故及标的，必须相同，保险人之代位权始能成立。因其损害事故必须一致，保险人就其应负保险责任之损害事故与第三人应负赔偿责任之损害事故，必须均属保险事故之范围。亦唯有如此，被保险人才会因同一损害事故之发生，同时获得两个请求权，一为对保险人之保险给付请求权，一为对第三人之损害赔偿请求权。林群弼：《保险法论》，三民书局2007年版，第271页。
（2）被保险人对第三人享有履行义务请求权。代位求偿权是基于法律规定行使的权利，其性质上是债权让与，保险人代位行使的客体是被保险人对第三人享有的履行义务请求权。因此，只有被保险人对第三人享有履行义务请求权的，保险人赔付后，被保险人才可能将该对第三人的履行义务请求权转让给保险人，因此，被保险人对第三人有履行义务请求权是保险人行使代位求偿权的先决条件。如果被保险人对第三人不享有履行义务请求权的，保险人的代位求偿权将无法行使。
至于第三人是否必须具备故意或过失的过错状态，保险人才能行使代位求偿权，我国台湾地区学者指出“第三人对被保险人负有损失赔偿义务者，依一般私法之原则皆以具有故意或过失为要件，但亦有例外采无过失责任者，因此，第三人之故意或过失问题不属保险人实行代位要件之一”。江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书股份有限公司2003年版，第475页。
（3）保险人已向被保险人赔付保险金。保险事故发生后，给被保险人造成损失的，被保险人即可依照合同或法律的规定向第三人行使履行义务请求权，如果第三人履行了全部赔偿义务，则被保险人没有损失，保险人没有赔付的必要。“就保险人之地位而言，以保险赔偿金之给付为被保险人对第三人损害赔偿请求权移转之要件，而非只是实行要件，此可避免损害赔偿请求权已移转于保险人，但因其未给付保险赔偿金，而仍不得行使，同时被保险人因损害赔偿请求权已移转而无法向第三人请求损害赔偿之困境。”江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书股份有限公司2003年版，第469页。
如果第三人履行部分赔偿义务的，则按照《保险法》第45条第2款规定：“前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。”但是被保险人也可基于经济成本或时间考虑，不向第三人行使履行义务请求权，而是直接请求保险人予以赔付。
代位求偿权在本质上是一种权利，而保险人要取得该权利必须支付相应的对价，即按照保险合同的约定予以赔付，如果保险人尚未赔付的，则不得享有保险代位求偿权。各国保险法律均将保险人的赔付作为取得代位求偿权的前置性条件。当然，保险人的赔付只要在事实上赔付即可。换言之，保险人如果放弃保险合同中约定的除外责任抗辩，而自愿向被保险人赔偿的，也应允许保险人取得代位求偿权。当然，也有学者认为，在此情况下，保险人不能行使代位求偿权。
3代位求偿权诉讼要点
（1）代位求偿权的行使名义。代位求偿权的权利人为保险人并无异议，但在行使代位求偿权时，保险人究竟以保险人自己的名义，亦或以被保险人的名义，各国立法不尽相同。一种认为，保险人应以被保险人的名义行使。英国保险法所谓“in the foot of insured”，即是指保险人需在被保险人的立场之上行使代位求偿权。其理论依据是保险人无权改变、参与被保险人与第三人的法律关系，除非被保险人授权；保险人获得的权利范围是由其支付的赔偿金的多少决定的。代位权的产生并不使被保险人完全丧失向第三责任方追偿的权利。另一种认为，保险人应直接以自己的名义行使代位权。其理论依据是保险人的代位权依照法律规定而发生，保险人行使代位权不以被保险人转移赔偿请求权为要件，只要具备代位权的行使要件，即可直接以自己的名义行使被保险人对第三人的赔偿请求权。覃有土、樊启荣：《保险法学》，高等教育出版社2003年版，第243~244页。第三种认为，以“真正利益当事人”名义行使。此说为美国司法界所独采，其判定代位求偿权的行使名义，往往是根据个案的具体情况，或以被保险人名义行使，或以保险人名义行使，也可以二者共同名义行使。
保险人以被保险人的名义行使代位求偿权的观点，一般为英美法系国家所采用，其认为保险人的“代位”是代被保险人向第三人主张权利。大陆法系的许多国家则认为，代位求偿权所代位的是一种权利，以保险人自己的名义行使该权利并无不妥。我国台湾地区有学者指出，代位求偿权“具有形成权之性质，一经保险人行使，即取得被保险人对第三人之请求权。此项请求权行使之效果，为保险人所享有，故保险人应以自己的名义为之。若保险人以被保险人之名义为之，则与代理之情形无异。盖代理权行使之效果，将归属于被保险人（即本人），则与本法所规定之代位权不同”。梁宇贤：《保险法新论》，中国政法大学出版社2004年版，第135页。
在海上保险合同中，《海商法》虽没有明确规定，《海事诉讼特别程序法》第94条规定，保险人应当以自己的名义行使代位求偿权。对于不以保险人名义行使的，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》［法释（2003）3号］第65条的规定，海事法院应不予受理或者驳回起诉。只是在保险人行使代位求偿权时，被保险人已向第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求。最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第27条规定：“（代位权诉讼）保险人因行使代位权向人民法院提起诉讼的，保险人为原告，第三者为被告，被保险人可以作为第三人参加。被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三者造成的全部损失的，被保险人可以向第三者请求赔偿；保险人同时起诉的，作为共同原告。”从上述法律和司法解释的规定可以看出，我国的立法及司法实务上采纳保险人以自己的名义行使代位求偿权的观点。
（2）代位求偿权的取得方式。代位求偿权的取得方式，各国大致有两种立法例，一种为当然代位主义。代位求偿权是法律明确规定的权利，因而为法定代位，只要满足法律规定的条件，即保险人向被保险人赔付后，即可取得代位求偿权，而不需要被保险人明示将第三人的履行义务请求权转移给保险人。另一种为请求代位主义。保险人向被保险人赔付后并不能自动取得代位求偿权，还须被保险人明示让渡对第三人的损害赔偿请求权给保险人，形式上通常表现为权益转让书，保险人方能取得代位求偿权。吴庆宝：《保险诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第477页。
按照我国《保险法》第45条第1款的规定，因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，即取得代位求偿权，不以被保险人明示将第三人的履行义务请求权转移给保险人为必要，采当然代位主义。被保险人是否签署权益转让书或类似的文件，不影响保险人行使代位求偿权。
在海上保险的实务上，保险人常要求被保险人签发权益转让书或称“代位求偿权证书”（Subrogation Form）才予以赔付，当然也可在保险人赔付之后签发，通常和被保险人收到保险金的收据合并，称“收据及代位求偿权证书”（Receipt and Subrogation Form）。按照《海事诉讼特别程序法》第96条的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》［法释（2003）3号］第68条的规定，权益证书不是行使代位求偿权的必要的条件。
（3）代位求偿权的行使限制。
①代位求偿权范围以保险人赔付的保险金额为限。代位求偿权之设立的一个重要目的是避免被保险人因而取得双重利益，故保险人在赔付保险金之后，取得代位行使被保险人对第三人的权利，但请求第三人履行义务的数额，一般而言，以保险人赔付的保险金额为限。我国《保险法》第45条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”依此规定，保险人在行使代位求偿权时，不得超出保险人已经赔付的金额为限。我国台湾地区“保险法”第53条第1款也规定：“被保险人因保险人应负保险责任之损失发生，而对于第三人有损失赔偿请求权者，保险人得于给付赔偿金额后，代位行使被保险人对于第三人之请求权；但其所请求之数额，以不逾赔偿金额为限。”
代位求偿权范围以保险人赔付的保险金额为限的，并不反对保险人从第三人处取得的赔偿超出保险人赔付的保险金额，但超出部分应退还给被保险人。我国《海商法》第254条第2款规定：“保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应当退还给被保险人。”依此规定，保险人行使代位求偿权从第三人处所获得的赔偿可能会超出已赔付的金额，但对超出部分要退还给被保险人。
②代位求偿权不适用于人身保险。财产保险的一项基本原则是损失填补原则，按此原则要求，保险人向被保险人给付的赔偿，仅以填补被保险人因保险事故所遭受的实际损失为限，既要使被保险人因保险事故遭受的损失恢复到保险事故发生前的状态，又要避免被保险人因同时享有对保险人之保险金请求权和对第三人之履行义务请求权而造成的双重获利。基于财产保险合同的补偿性的特点，法律创设代位求偿权制度，规定被保险人所遭受的损失若从保险人处获取了保险赔偿，就应将其享有的向第三人追偿的权利转让给保险人，而不使被保险人得到双重获利，且使得保险人有权向第三人追偿，不使第三人应负的民事赔偿责任得到免除。
我国台湾地区有学者认为，代位求偿权“原则上并不适用于人身保险之范围，盖人身保险之保险标的，如人之生命、身体之完整性，无法以金钱价值计算之，即使人身保险之被保险人或其受益人双重地由保险人处获保险给付和由第三侵害人处获损害赔偿，亦不属不当得利。然非所有人身保险皆不适用保险代位权之规定，而系仅性质属定额保险者，如人寿保险或残废保险是，若依其性质属损害保险者，如医疗费用或丧葬费、分娩费用等，其契约之目的仅在于补偿被保险人因保险事故发生所支出之费用而已，此种消极利益之损害并非不可以金钱价值计算之，故理论上应仍有保险人代位规定之适用”。江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书股份有限公司2003年版，第472~473页。
我国《保险法》是在财产保险一章中规定代位求偿权，并在第68条明确规定：“人身保险的被保险人因第三人的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三人追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三人请求赔偿。”
③代位求偿权追偿对象的限制。代位求偿权的相对人，为被保险人本人以外的第三人，但不包括被保险人的家庭成员或其组成人员。
一般认为，由于被保险人或其职员自身的疏忽导致了保险人给付保险金，则保险人没有代位权。理由有二，一是被保险人无权起诉自己，因而保险人不存在可以代替的权利；二是如果保险人可以对犯有疏忽的被保险人提起诉讼，则保险合同本身的价值将大大降低，甚至会使责任保险失去意义。齐瑞宗、肖志立：《美国保险法律与实务》，法律出版社2005年版，第118页。
我国《保险法》第47条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十五条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”依此规定，一般情况下，即使对被保险人的家庭成员或者其组成人员造成保险事故，保险人也不得行使代位求偿权。但在被保险人的家庭成员和组成人员故意造成保险事故的情况下，为防止道德风险出现，保险人可以向其行使代位求偿权。为保护被保险人之利益，对“家庭成员”应作广义的解释，应当以被保险人共同生活的人为限，包括配偶和双亲等较近的血亲而共同生活或者姻亲而共同生活的人，以及虽非共同生活但负有法定扶养义务的人。对“组成人员”应当做狭义解释，指为被保险人的利益或者受被保险人的委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、代理人等。邹海林：《保险法教程》，首都经济贸易大学出版社2004年版，第125页。
④被保险人的协助义务。代位求偿权中，保险人所行使的是被保险人对第三人的履行义务请求权，没有被保险人的协助，保险人无法行使该权利，基于维护保险人利益，法律要求被保险人履行一定的协助义务。如《保险法》第48条规定：“在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。”《海商法》第251条规定：“保险事故发生后，保险人向被保险人支付保险赔偿前，可以要求被保险人提供与确认保险事故性质和损失程度有关的证明和资料。”第252条第2款规定：“被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。”另在保险合同中，双方当事人也可约定被保险人负有一些协助义务。
依此规定，被保险人的协助义务主要有：第一，提供行使代位求偿权必要的证明和材料，介绍其所知道的有关情况。这些证明和材料其内容应当是有关确认保险事故性质和损失程度，且真实可靠、理由充分，并应当在保险事故后保险人支付保险赔偿之前提供。贾林青：《海商法》，中国人民大学出版社2004年版，第412页。除了提供证明和材料外，被保险人还应详细介绍其所知道的有关情况，以使保险人了解行使代位请求权的相关情况。根据保险人的要求，被保险人还应出具权益转让证书或类似文件，以便保险人行使代位求偿权。第二，被保险人应在保险事故发生后，及时向第三人发出索赔通知，甚至提起诉讼，其目的在于保全诉讼时效利益，以保证保险人赔付保险金后起诉第三人时不丧失诉讼时效。吴庆宝：《保险诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第476页。第三，被保险人应尽力协助保险人向第三人追偿。
对于被保险人违反协助义务，使保险人的权利受到损害的，按照《保险法》第46条第3款的规定，由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。另对已经支付的保险金，保险人可请求被保险人予以返还。
⑤被保险人不得擅自处分对第三人的履行义务请求权，或因过错使保险人的代位求偿权受到损害。
保险人的代位求偿权是法定权利，被保险人不得妨害其行使，被保险人对第三人的履行义务请求权的处分行为应受法律的相应制约。被保险人擅自处分其对第三人的履行义务请求权的，按照《保险法》第46条的规定以及《海商法》第253条的规定（被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿），分以下情况处理：
第一，保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三人的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。但保险人不承担赔偿责任的范围以被保险人放弃的范围为限，如被保险人仅部分放弃权利的，则保险人对其余部分还是应当承担赔付责任。
第二，保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三人请求赔偿的权利的，该行为无效。在保险人向被保险人赔付保险金以后，当然取得代位求偿权，被保险人无权再享有对第三人的履行义务请求权。因而被保险人放弃第三人的履行义务请求权没有效力，其实质是无权处分，除非保险人追认，否则不发生法律效力。
第三，被保险人不得因过错，使得保险人不能行使代位求偿权。《保险法》第46条第3款规定：“由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。”
［本章小结］
保险险种近年来有了长足的发展，各家保险公司纷纷自行开发、销售了许多有特色的保险险种。与此对应，保险诉讼日益成为范围广、种类多、法律关系复杂的诉讼类别。即使是在保险合同理赔诉讼中，就存在人身保险理赔诉讼、财产损失保险理赔诉讼、责任保险理赔诉讼、保证保险理赔诉讼、海上保险理赔诉讼等多个分类。不同种类的保险诉讼之间，既具有共同的原理和特征，又分别具有不同的诉讼要点和诉讼技巧。成为合格的保险诉讼律师，需要在实践中总结经验，掌握各种保险诉讼的要点、难点、热点。
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