当前民商事审判中的疑难问题

刘贵祥：当前民商事审判中的疑难问题

有机会跟我们金融系统的从事法律方面工作的同志们一块交流涉及银行的司法审判问题，非常高兴。这个题目是挺大的，我想可以将其分成两个部分来说，第一部分将今年审理金融纠纷案件中出现的问题以及可能引起较多争议焦点的问题简单跟大家介绍一下；第二个部分是有关担保法的一些问题，其中有新问题，也有老问题，对此我们最近可能在裁判尺度上裁判思路上有比较统一的做法。

第一个部分，将今年审理金融纠纷案件中出现的问题以及可能引起较多争议焦点的问题简单介绍。金融纠纷案件的类型应该是很多的，面也很宽。如果仅仅指的是银行业，包括借贷纠纷、票据纠纷等等。如果面宽一点，像最高法院民二庭审理的范围，包括期货纠纷，证券纠纷等等，归类于大的方面所说是金融纠纷，其中当然也包括股票证券方面的一些纠纷。现在从银行业的这个角度来说，我们审理的案件类型多数是借款担保纠纷，占相当大的比例。各省的法院恐怕不太一样，但是全国而言，如最高法院民二庭，这样的案子仅仅从我们上诉的案件来看，应该是占30％多，30％到38％左右，比重是非常大。

金融纠纷所涉及的争议焦点，主要集中在如下类型的几个案件里。

第一个是担保纠纷。几乎所有的借款都会涉及担保纠纷，借贷纠纷常常与其担保的纠纷形成一个共同诉讼，其争议的焦点也最多的集中在担保上面。在担保方面出现问题最多的就是就保证，尤是一个保证期间问题，就主债务而言是一个诉讼时效的问题。另外，担保里边出现问题比较多的是一个是抵押和质押的问题。质押主要是承担质押和其他凭证质押的效力问题。抵押会涉及的问题比较多，像重复抵押，恶意抵押、留置抵押；另外，还有房产和地产分别抵押的问题，以及国有化土地的抵押问题。

第二个跟破产有关的金融债权的保护问题。在审理破产案件的过程中，发现对于银行感触最深的就是利用破产逃避银行债务，对此各个专业银行也是通过不同的渠道向最高法院反应的最多。其中有多层次的原因。对于破产，主要是我们国家存在的两种破产的体例，一个是所谓的政策性的破产，一个是计划性的破产。政策性破产，在某种程度上，是通过牺牲某些债权利益来达到破产过程中社会的稳定，如现实中的国有企业的改革。

当然是给予银行的相关政策来实现的，比如用核销有关的贷款的一个办法用于企业的资产来安置职工，这个是所谓政策性的破产的实质问题，实际也是政府在涉及到地方破产改制的时候最关心的问题。“我怎么想办法安置职工？职工安置住了，可保我一方平安。”要安置职工是需要大量资金的，这个资金有的时候是政府拿不出来的，那怎么办？就得在破产问题上做文章。当然，我们也无庸讳言，很多地方法院很可能受地方政府、党委等种种因素的制约，在这个上面就会出现打擦边球的一种做法，比如说应该合法有效的抵押，想着办法变成认定无效，也就是本来银行享有的优先权，在破产当中而不能享有了。另外，把一般性的破产搭上政策性破产之车，也就是说在一般破产里边本来不应该享有的优惠待遇用到了一般性破产里边。比如说用企业财产安置职工问题，或者通过各种的办法和途径大擦边球，这些问题确实都存在。

第三个是国企改制中的金融债权的面临的风险问题。现在虽然一些比较发达地区的国企改制已经完成了，但是目前还有不少的省国企改制还刚刚开始。那么在国企改制的过程中和企业破产有一定关联的是什么？很多地方考虑的一个问题就是，如何用比较少的改革成本来完成其改革进程，当然这并不是说就要冒着法律风险、政策风险。我到湖南之后有一个体会，就是作为党政领导也不希望冒这个风险，其希望银行推动默契的来运作。地方党政领导有时候会面临着一些其没有办法解决的问题，其地方财政难以有利支持其地方整个改革进程，即使企业改制的进程顺利完成，还会在一些问题上可能出现在改革的出发点上。在改制的过程中通过一些改制方法使一些债权悬空，这种情况会常常出现了。

前两年前，利用企业改制破产逃废债务是一个极其严重的事情，我当时参与过有关部门搞调查组，比如农行当时告一个地方政府，我跟7个部门一块去搞了一个联合调查，就是针对利用破产进行逃债的问题，查了几天，最后把问题搞清楚了。那个时候是问题比较普遍，焦点访谈也在暴光。这两年我的感觉就是比过去要有所改进，地方上很多政府官员也不会去冒这种法律风险，但是擦边球还是常常可以打一打的。这就看我们，包括法院，对这些边界不太清楚的问题怎么认定了。

第四个是金融资产管理公司的问题。金融资产管理公司大家都知道，在四个金融资产管理公司成立之后，实际上最高法院已经通过一些司法解释，给予了某种程度上的特殊的司法保护。可以这么说，从144号文到最初的关于金融资产管理公司的问题，应该是14条还是25条（我记得不太清楚了）；这实际上都是特殊的司法保护措施。这些在很多问题上对金融不良资产的不良债权，包括担保债权，应该说起了举足轻重的作用。我感觉现在金融资产管理公司的法律问题需要引起重视的，而且反映到我们诉讼中来了。而且会越来越多，我们面临到底是一个什么样的态度来解决这些问题。

现在出现的一些银行和金融管理公司的纠纷。金融资产管理公司发现剥离资产有的是超过诉讼时效的，有的是银行已经收回来的债权，还有一些是根本不存在的。出现这样的问题，金融管理公司常常把银行作为被告告上去了。这剥离根本不存在的，或者是已经收回的债权，消灭的债权，那么现在你给我一笔不良资产，国家给你剥离是一比一的比例，给你这样的回报，你现在不是百拿这笔钱吗？然后让我来这里，搞起来了这种纠纷。

对于这种诉讼我们现在面临的是，第一个是我们应该不应该受理的问题，因为在第一期金融资产剥离的时候，很大程度上不仅仅是一个一般的民事关系，多少还带有一些其他因素来的；要金融部门自己协调解决，还是由法院来解决？当然这个现在没有定论，个别法院现在已经受理了。第二个问题是如果受理了以后的问题。像这种打包转让出去的，里边跟一堆破烂似的，当然这样形容不太好，但是就是这么一个意思。不良的东西一大堆，里边有好的有坏的，好坏不均，这里的不良资产包括不包括一些根本不存在的一些东西？我给你的是不是我认真抛给你的，你好的就好了，不好的，我可以通过一定的诉讼来撤销这种民事法律关系，或者说按这个价值公平来撤销等等，这是从实体上需要研究的问题。还有一个要面临的重大问题是，金融资产管理公司处置不良资产的时候，采取了又第二转让的方式。我们有个信达资产管理公司，现在通过竞买的程序把这个不良资产弄到自己手里，然后分别转让出去，分别批发的形式再转让出去，等于就是二到贩子现象。

再转让出去的时候，是不是还是最高法院管理金融资产管理公司的一系列的问题？包括担保问题，诉讼协调问题，债权公报问题等等一系列问题，都是要解决的。再说还有二贩子之后，三道贩子相应的司法措施保护，确实是值得研究。还有一个更不可忽视的问题就是把金融资产打包给个人的时候，原债权人享有不享有优先购买权？都是国有的资产，那个债务人是国有企业，这个国有企业，如果享有的优先购买权，因为一般的最多的是10％、20％的比例就可以买到，我2000万换你100万、200万就了解的我们的债务。现在你又卖给别人，现在别人还按2000万向我追偿，我这几千工人怎么办？而且面临的都是国有资产，这个问题确实需要研究。我不知道有关部门对这个问题是怎么看待，我是觉得恐怕在金融资产再转让的时候在程序上必须规范，不规范法院不好办，我觉得实际上这不是我们职责内的事，我们在涉及个案的时候大家在一块讨论，探讨这个问题的时候，为什么银行就不能把这个问题公开招标拍卖？为什么就不能让债权人享有优先购买权？

一般的债务人都是国有企业。如果国有企业拿到这个不良资产很多，现在国企改制的工人，有很多工人是没饭吃的，很多工人发这么一点工资，如果把一个便宜的价格卖给个人，然后个人拿着，完全作为全部的债权人再去向企业要求清偿。个人拿到的时候用各种手段，我觉得这是不符合中国的实情。当然最初我们的意见在讨论这个案件的时候，我也有不同观点，他们损害国家利益为理由，要求认定合同无效，我说我从法律这个角度我感觉比较悬。谁为了损害国家利益，到底谁能出来主张，当然这个是由原债务人提出来的，原债务人能够主张以损害国家利益为由，要求任命他们两个之间的债权债务之间的转让合作，债权转让合作无效。这从法理上确实成问题。不过最近在河北高院涉及到这种案子的时候，就引起了河北高院刘院长的关注，他写了一篇东西被新华社转了引起了中央领导和有关部门、政法委的高度重视，现在还在研究这个问题。我想这个问题是一个大问题，恐怕以后类似的纠纷会越来越多。现在都是通过律师，通过什么把资产都卖给律师这种办法，应该有一种程序。比如说原债务人的优先购买权，如果进行竞拍、竞买的情况下，他不买你，如何对待，我觉得有一个规范性的东西统一一下,恐怕就不会出现这个问题了。

第五个是诉讼时效问题。这几年的诉讼纠纷，尤其金融借款纠纷，涉及到的诉讼时效问题非常多。其中涉及到诉讼时效是不是构成中断的问题，中断之后因为盖了一个章，或者其他事由的行为，到底有没有引起诉讼时效的问题？尤其是把主债务的诉讼时效问题和担保期间问题放在一起，产生了很多争议。而且因为我们担保法关于担保期间的规定，又有不同的理解，对诉讼时效问题除了民法通则规定的四五条之外，没有关于中断，对于起算以及其他问题的规定，各地法院的理解不一，所以争议很大。有的时候确实出现判决的不大一致。我觉得在诉讼纠纷中比较出现的争议问题主要集中这几个方面，这些争议是因为很多问题不仅从法律的角度说没有办法，没有统一的规定，就是在我们有关的司法解释上确实也需要一个时间的过程，有一些问题还没有统一起来，在各地就有不同的看法不同的认识，会出现一些同样的问题出现不同裁判的结果。

所以，我是很少去参加金融部门的培训班的，主要是法院系统的班。很大程度上说，我其中的一个主张，就是起码作为一个方向，要统一民商审判的尺度。这是我多个场合下多次讲到的。谁都知道中国是一个法制统治的国家，但我们的裁判尺度、裁判思路往往是不同的省有不同的思路，不同地区又不同思路的时候，非常影响了我们这个司法裁判的公信力。有的时候同样银行在一块交流的时候，在这个省的问题判银行赢了，同样的问题在另外一个地方判银行输了。在这个问题上不是很快就能够解决的。现在最高法院下大力气来制定了大量的司法解释，而且制定了司法解释还没有落到好。

很多学者在说，最高法院的司法解释有立法之嫌，所以说法官造法。有的说甚至说到什么为法官的旨意妄为打开方便之门。实际上大家可以想象，如果没有最高法院的司法解释会怎样。我举个例子说，像我们借贷纠纷，出现这种类型的纠纷，一大批出来了，还有过去的证券回购纠纷，如果我们最高法院没有一个统一的做法，其结果将会如何？我们的担保法，搞了4年下了这么大工夫，征求了各个方面的意见，搞出的一个司法解释，到现在还有不同的理解，但是我们可以想象，如果这个担保法的司法解释没有出来，就单单担保法上的条文，包括不要说法官怎么作，就是我们作法律工作的去打官司的时候会怎么办？确实是要想统一裁判尺度，

最高法院所致力能作的主要是以司法解释的形式。当然别人会说，你这个担保法司法解释出来之后，还对担保法的司法解释在作解释，那没有办法，司法解释无非也是一个成文的东西，也有文义上的不同理解，也有文义上的差别，所以说有文字上的对象就会有文字上的不同理解，这个东西也不是万能的，只能说在这个问题上解决一些问题，或者说是消化一些问题，不能从根本上消灭出现的问题，只是起到缓冲作用。当然这两年司法解释也采取了一个短轻快的办法，不像过去一搞就搞多少条像立法一样，我们基本上是成熟了就做出相应的司法解释。现在我们用的比较多的还是批复，出现具体的情况，比如说前一段出现的关于保证期间过了之后超过保证期间，担保人出现了，比如说盖章等等行为，能不能引起担保期间的再生问题，导致出现的问题很多，我们赶快把这个问题解决了，出每个批复，简明扼要，等到统一的一些东西都出来，说真的五花八门的判决又出来。

我说这个意思是什么？就是需要一个长期的过程，法官的法律没有什么理念的变化，上下级的变化这个也确实需要很长的时间，就像我们银行业一样，由过去不规范逐渐的走向规范。从我的感觉来说，前几年来说从最高法院有一个指导思想，保护金融债权，尽可能的从政策层面上来保护金融债权，因为什么？这是国家的经济大局的要求，从法院的具有这种服务意识，叫做防范金融风险。其实我们在多次民商审判工作会上，刘院长作为一个重要问题讲给大家。这几年可以对金融特殊保护的已经很多了，但是大家可以数一数多少法律解释都是围绕对金融方面的采取特殊的保护措施搞的。当时144号文件出来的时候，金融机构一片欢呼声，其他的有关人士也是指责。最近金融资产管理公司是期望法院再出台一个东西，关于再转让的东西。那么金融方面的问题是不断出现的，不过我是有一个感觉，现在特殊的保护措施会越来越困难，越来越没有办法再作，因为我们现在搞市场经济，或者往市场经济方向走已经走了这么多年，并且已经入世，如果再对特殊主体采取特殊保护办法，咱们还是没有办法让别人承认我们是市场经济。

欧美对我们的国家进行评估是不是市场经济的时候，我印象很深有两个关于法院的指标，一个是破产问题，另外一个就是金融方面的问题。破产，我们采取特殊的对国有企业采取了不同的处理方式。另外，从法院的思路来说，法院越来越不愿意去冒法律上的风险对某种主体采取特殊的保护。因为当对一个特殊主体进行保护的时候，就面临着另外一个主体利益的监视。老是这么状态上特殊保护，实际上对法律持续和国家经济持续的一种冲击，尤其是从政治层面上。

第二个部分，对于担保法有争议的问题，不能说是新问题，有的是老掉牙了。

第一个是法律适用问题。法律适用的问题，我讲两个方面，第一个方面是，关于担保法的溯及力问题。我最近发现一些法院的判决，还有包括一些诉讼中的一些地方的律师写的代理词上，这个问题确实出现了不同的理解，对于这个 溯及力的问题， 法不溯及既往，是一般法律的规则，或者是一个基本的规则，但是任何部门法都有其例外，比如说刑法的从旧原则是一个最基本的，不涉及既往，但是从旧兼从轻。也就是说，当刑法的新刑法判了刑，如果同样的行为，对判了行为更轻的行为，用新的刑法。那么在合同法也是如此，以涉及既往为原则，但是还有例外。

比如合同法的第一批出来的司法解释里边，明确规定了两种例外情况，一种例外情况就是过去的行为，但是如果新的合同法认为有效，而旧的合同法认为无效的，那么使用新的合同法。第二个例外适用，合同签订在合同法适用之前，但是如果合同的履行，跨过了新的合同法，因为合同履行而产生的纠纷是与合同法就是关于合同履行的规定，这也是一个例外的适用。担保法存在不存在一个例外的问题？当然也存在。例外也是一个原则，担保法的一个原则也就是在法律使用不涉及既往，过去的担保行为是一个最基本的原则，过去的担保行为是过去的，现在的担保法的担保行为是用现在的。为什么既然如此明确还要提出这个问题？

司法解释大家可能注意到，担保法的司法解释133条和134条出现了这个确实让人产生不同理解的规定。133条第一款说了，担保法实施之前的使用当时的法律法规的司法解释，那就是不言而喻，担保法之前的担保行为，也就是1995年10月1日之前的担保行为是不适应新的担保法和担保法司法解释，这个本来是开宗明义的了。可是到了134条又做出了一个什么规定？如果过去的担保法司法解释和现在的担保法及其担保法司法解释有冲突的适用担保法和本解释。那么这条上规定，如果过去的担保法司法解释出现的条文上的不一致的规定，那么是否就应该用现在的，而不管他是现在的行为还是过去的行为，所以举这个很简单的例子。

1994年关于保证的司法解释，没有约定保证期间的，保证期间向单位主债务的诉讼时效期间，对此不管我们怎么理解，总而言之至少得两年。按照现在的司法规定，没有约定保证期间的，保证期间法定的保证期间是6个月，这肯定是一致的。所以在诉讼的过程中人们提出一个观点，当然包括我们法院系统的法官也有这个理解，就是说这个规定是2年，这个规定是6个月，这个规定一致，出现了冲突了吗？那么不管什么时候的行为都应该使用新的担保法的行为，主要是基于134条做出的理解，这个理解到底对不对？我们的结论肯定是这种理解不对的，其违反了法律不涉及既往的这种最基本的原则。而且我们这么理解问题，如果我们这么理解问题，就没有机会适用过去的担保法规定和司法解释，为什么？例外情况，担保法下面有明确的规定，比如说过去没有规定的，可以参照新的担保法和司法解释规定来处理过去的案件。

如果过去有规定，和现在规定的不一致的，也要用现在的，那么我想象不出来还有什么情况下可以不用现代的，这就成为一种法溯及既往成为一种原则，而不是不溯及既往的规则了。到底134条和133条第一款规定是什么意思？实际上如果说第一条是关于法的溯及力的规定应该明确一下，过去的行为是过去的担保法，现在的行为是现在的担保法，除非是这样的担保行为过去没有规定的，适用参照现在的规定来执行，那么134条不是关于溯及力的问题的规定，实际上是关于担保法有关规定的废止问题的一些规定。我们总结出来的问题有一点类似于我们新的合同法颁布了以后，彻底的废止过去的，实际上废止的是经济合同法，废止了国务院的有关的合同条例，这是一种对这条法律的最纯的一种规定，因为他们规定的很明确。

我们最高法院主要是用的一个简明的民商手册，我们就发现一个问题。说一看这个手册就找不着过去的经济合同法和过去有关的合同条例，说为什么找不着，说废止了。但是我们法官现在在判案的时候很多还在用的，现在的诉讼，很多还没有用上，虽然合同法颁布这么多年，好多诉讼都是过去的，用过去的法理，现在说被废止掉了，但是要处理过去的行为的时候还以那个时候的法律作为依据，这是不可突破的一个规则。现在担保法关于134条这里边原来的意思是什么？因为过去关于保证的司法解释，并没有因为担保法和担保法司法解释的出台而被废止掉，废止掉的是什么？仅仅是出现冲突的时候才废止掉。这完全是关于条款废止的规定，而绝对不是溯及力的规定。及时出现了被废掉的条款，如果处理过去的行为，那也要用过去的法律。

当然可能有的不太严谨，大家应该说，包括133条大家可以看一下第三款，关于什么？其把行为纠纷案件这两个概念混为一起，一会儿说案件，一会儿说行为，但是事实上行为和案件肯定不是一回事，行为是发生时的行为，案件是可能是过去的行为到现在。担保法颁布之后打官司了，现在来说成为一个案件，但是绝对不能适用现在的法律，所以一个纠纷到底如何适用什么样的法律不能以案件发生的时间为主，而是以行为发生的时间为主。我想这是大家非常公认的一个规则，也就是担保法司法解释133条第一款和第三款，还有134条这几个条款，大家结合作一起的时候，就产生了不同的理解。因为有的时候不同的理解，所以判决结果是不同的。所以在这里需要特别说明一下。

第二个关于144号文的问题。144号文的问题，应该说本来144号通知规定的时候不能说是不明确，他本来就在一种特殊的历史背景下做出来的。谈起这个问题，为了让大家对这个问题有一个充分的了解，我们还是从1994年最高法院关于保证问题、审理保证纠纷案件的司法解释说起，大家会注意到94年的关于保证这个司法解释，第11条和第29条有两个条文是值得关注的。第11条没有约定保证期间的，担保人承担担保责任的期间，意思就是相当于主债务人的诉讼撤销级别，对这一条产生了两种不同的理解。一种理解认为是相当于诉讼时效期间，按照民法通则规定普通的诉讼时效是2年，那么相当于主债务的诉讼时效期间那就是两年了，无非是保证期间，法定的保证期间等同于诉讼时效期间而已。

另外一种理解认为，这个所谓的诉讼应该相当于主债务的诉讼时效期间。也就是说，只要是主债务不超过诉讼时效，担保债务就永远存在，出现了这两种不同的理解。我们经过将近1到2年左右的时间，最起码1年多的时间，在最高法院形成了一个统一的认识，澄清了一个问题，当时我办的一个案子我记得很清楚，宁夏自治区作为一审上诉到我们二审来的一个判决，从那个时候这个判决按照这个路子走了。当时我们的许院长是经济庭的庭长，决定了这么一个什么思路，就是说这里边的所谓的等同于主债务的时间实际上是指两年，也就是说，法定的保证没有约定保证期间的法定的保证期间等同于主债务的诉讼时效期间，也就是两年的时间，出现了一个巧合就是法定的期间是2年，诉讼时效的期间也是2年。然后在结合第29条的规定。第29条的规定是什么？主债务的诉讼时效终止，担保债务的诉讼时效也随着终止。

他没有区分当时的司法解释，没有区分连带保证和一般保证，是采取这种的。我们由此形成了一个基本的当时的司法解释，基本的裁判思路是什么？首先在保证期间，2年的保证期间里，保证人必须主张权利，如果在2年内没有主张权利，那么消灭了保证债权，也就是产生了失权的错误。只要在2年内主张过一次权利，那么有保证期间的作用，所谓的作用就是功成身退，转换了保证诉讼的时效。从他主张在保证期间内主张权利之间开始，就保证了诉讼时效，也就是重债务的诉讼时效，重债务的诉讼时效随着主债务的诉讼时效终止而终止。根据29条的规定，这就是当时基本的。我应该说这个制度理的是相当清楚了，上上下下的法院基本上当时形成了思考模式，但是出现了四个金融资产公司出来以后，15000亿的有关的涉及到了类似的担保债权的时候，金融资产管理公司和人民银行就提出了这个问题，如果按照这种思路两年内必须主张权利，两年内不主张权利丧失担保权。那么就意味着，有15000亿金融债权担保债权要丧失掉，失权了。所以说在这种情况下，经过国务院有关部门的协调研究，经过了申请了全国人大委员会同意，搞出了144号通知。

144号通知的实质性变化在哪里？实质性变化实质是在理念上，我们要实际上把我刚才按照这种思路可能丧失的担保债权使他们能够得到起死回生。在这种情况下，调整了对担保法司法解释，当时保证的司法解释，我刚才说的11条规定的理解。怎么调整？过去认为这个绝对期间是2年，现在无法这么理解，理解成是什么？相当于主债务的诉讼时效，主债务如果还存在，那么就视为保证期间没有变，但是也不能让你无限期的这么干，将来这一个条件，主债务没有超过诉讼时效，同时第一个条件，然后接着说，要你在2002年的8月1日到2003年的1月31日6个月的期间内，主张权利。实际上这种理念随着在理解上的变化找到了一个依据，等于说是然后在限制你一个主张权利的期间，至于再往下延伸下去更不好说了。

这个司法解释出来目的是很明确的，相应的效果已经达到了，可是在适用的过程中又冒出来了一系列的疑问。

第一个疑问就是144号文适用不适用。本来是针对金融管理公司提出来的，适用不适用于一般的债权人，包括其他商业银行？显然在审判实务中我们一定把他扩大适用了。也就是说，所有的适用于一切的债权人包括一般的商业银行，作为债权人的诉讼实际上我们也直接在判决书上引用了144号通知。

第二点，其限制的是6个月的时候，也就是从2002年的8月1日到2003年的1月31日这6个月的时间。问题是不在这6个月之内主张权利的，如果在2002年的主张权利之前的行不行，比如在诉讼当中，担保人提出抗辩，最高法院144号文明确确定的是一个期间，而不是个期限，期间是有区域的限制，几号到几号，若不是一个期限，假如说截至到1月31日，那就好说了。后来我们又对这个问题进行了一个个案的答复，如果是在这期间可以，如果在这之前的认为也是可以的，为什么在之前就不行？当然实际上真的不是这么简单的问题，一个很直白的观点就是，在之后都可以行，在之前的主张权利就以于保护吗？确实不是很有道理，实际上这个事情是经不起推敲的。

我刚才说了，我们这个理念是什么？在保证期间内存在一个什么？我们所说的这个期间是没有主张权利的？给你6个月的期间，如果要打破这个时间又出现了一个理念混乱，但是不管怎么说，我们还是用了一个一般人比较容易接受的，一个比较直白的观点，在这之前你只要提出就都是可行的。如果是要求了，现在又要了，在这个期间又要求了都可以，不能因为过去要求过一次现在这个期间就不享受主张的权利，为什么会提出这种疑问？此外，在什么之前没有主张权利的，在什么时间到什么时间主张权利的法律应该予以保护？很多抗辩方提出，这个144号文还不限定条件，在什么之前没有主张权利？如果不是在这之前主张过权力，那么，既然主张权力，就不适合144号文？后来我们又作了一个答复，表明在这之前没有主张权利了我们都保护，主张了权力的我们就更应该保护。实际上这个道理也不一定完全对。因为这个144文就是从实用主义出发的，那么我们的解释解释就是着重实用主义了。如果在不太符合理念的一种状态下做出来的一种规定，而要一种理念的东西去限制，那是行不通的。

我们现在做一个司法解释的时候，常常思考，例如我们的合同法，吸收有英美法系、大陆法系的很多观念，其很多规则实际上是一种是结合点。但是在装配上的时候肯定会出现一些理念上的差别，因为在某种程度上其生成是不同的。这个时候我们会发现，如果我们单用一个东西，单从一般的法律逻辑思维去推导下一步问题的时候，会发现是没有办法推导出来的，或者按照我们正常的思路推导出的结果是错误的。那怎么办？实际上我对于我们国家目前民商审判，体会最深的就是这里。为什么你判的和他判的老不一样？因为其规定形成上存在一些问题。我们的梁（彗星）老师写过的一本书叫做《裁判解释》，对于裁判解释会有很多解释方法和解释规则，但是不管如何的解释，必须在一个比较符合逻辑的状态下形成法官的思路和思维，而仅仅在一种理念下得出一种结论是很难的，144号文的问题实际上也是这样。

144号还有一个问题是诉讼中出现的问题，在这里表述的时候对这6个月期间内主张权利，出现了两种认识。一种认识认为是主张权利只要在这期间为一般的主张权利即可，比如说给你发了一份函就足够了。有的人说必须在这个期间内向法院提起诉讼。

我们对这个问题的理解是，既然144号文说了就是主张权利，没有说必须要以诉讼的方式来主张权利，一旦在这期间主张过，那我们认为具备了主张权利的条件不丧失他的担保权。但是从那个时候主张权利之后转化为诉讼时效，然后算2年的诉讼时效，如果在2年诉讼期间内再不主张权利，导致丧失胜诉权。这里是丧失胜诉权，因为已经有担保期间转化为担保的诉讼时效，这是对144号文的理解。实际上144号文对这些问题上的规定还是比较明确的，只是后来又延伸出来了很多新的问题，大家有不同的理解，而且这个不同的理解非常糟糕，完全是从一个法律概念和法律理念上没法下出结论的问题，只好由最高法院对这个问题做出一个说法。

有人提出来，144号文，假如判决的结果认定的结果担保无效，或者主债务无效，主合同无效担保也无效，不管怎么说，最后结果是担保无效的，在担保无效的情况下适用不适用144号文？对于这个问题，我们认为是不适用的。因为在担保有效的情况下，使用的是担保期间的理念。如果我们再无限的扩大到由担保变成一个一般的民事责任的时候，我们还用担保期间这种理念在解决这个问题是没有办法让人接受的。所以，我们认为在这个问题上不能在进一步扩大了。

对于144号文，大家提出了很多问题。实际上对这个问题，我的理解是这样。首先，适用条件和一些规则在144号通知本身就规定的很清楚。对于延伸出来一些新的问题，我们只能说是大家可以去找最高法院的关于个案的答复，或者以司法形式的批复，只是个案答复。个案答复，我相信起码是最高法院民二庭对这个问题的一个裁判的思路。对于出现的很多新问题，到底怎么办更合适？我认为其是在特殊条件下为解决特殊的问题才做得一个决定，未必是让人能够说的清，明白的一些其中法理。我相信这个问题是没有办法推导出来的。像德国人所说的号称“法律计算机”，在某种情况下，自然的得出一种结论的，可是我们有很多问题没有办法这么作的。这就是实际上，法官面临的最大困惑，我觉得这是一个首要的困惑，就是没有办法去根据一个推进，自然的得出一个结论，而且这种结论大家认为都是公平的。

第二个是关于保证的问题。

第一，关于公司为股东担保的问题。这也是在我们的金融界引起很大的争议，而且是一个反响很大的问题。公司为股东担保的问题，实体法上的依据是公司法第60条的规定，是直接的一种规定。而带有特别法的意思的规定就是出现在担保法及其担保法的司法解释。担保法及其担保法的司法解释依据公司法第60条的规定，得出一个结论，就是公司以董事为股东或其他个人担保的担保无效，这个结论实际上是做出来了。那么对此不管有任何的异议，法院目前起码还是坚守了这个规则，这个规则再改变思路和尺度，我相信会出现极大的混乱，而且是应该的。

关于担保为什么要坚守这一点，我相信，第一除了公司法有一个禁止性的规定，如果违反禁止性的规定，那么理所当然就应该认定为无效。第二个理由就是对60条的规定有不同的理解。有的人说这一条规定并只是为公司股东担保，或者其他担保，是公司的董事经理拿着自己的财产为股东或者个人担保。为什么我们说这么理解是不对的？有一次我的一个好朋友，在吃饭的时候探讨到了这个问题，他是研究公司法的，争论的两三个小时，谁也没有说服谁，但是不管怎么说这里边一条理解是肯定的，如果这一条的原意是董事经理以自己的名义拿着公司的财产承担担保责任，这是一个无权处分。这不需要公司法在作单独的规定，由相应的法律规定就可以解决了。为什么公司法要特别在这么规定？显然是公司经理还是以公司的名义拿着公司的财产为股东担保。

如果是这样，那么凡是以公司的名义以公司的财产为股东进行的担保都应该认定无效，这就涉及到下面一个问题，进一步说，通过董事会集体决议能不能认定无效，还有就是说对董事会不行，那么股东大会通过了行不行，这确实是一个担保法及司法解释没有解决的问题。不过最高法院有一个个案的答复，还有一些判例认为对董事会及时通过董事会决议提供担保，也认定无效。我说的是董事会不是股东大会，但是我们最后澄清了这个问题个别判决，而我们不是判例法的国家，对这个问题确实存在争论，包括法官也有争论，不管怎么说，法律最后确认的，目前起码还没有改变，有不同的争论仅仅是不同的争论，至于到底那个更正确一些，起码我现在告诉大家的是我们目前的基本思路，就是即使董事会及其决议的也认定无效。对于这个问题大家有很大争论，法院必须对这个争论做出解释，解释是我们研究出来觉得比较合理的做法。至于在我们国家一股独大的情况下，董事就是大股东的代表，小股东能说上话吗？在这种情况下，还不是大股东说了算。那么，拿出董事会的名义去做出来不就可以了。

这是其一其二的，我们国家大家可以试想，很多问题都是一个关联，中国我现在觉得，…我们国家是一个最提突出的问题是大股东利用损害中小股东的利益，现在比比皆是，…（听不出来）损害多少万股东的利益，如果你从法律上不……正好现在所谓的，湖南的…企业…这里边不就是用了一个证券公司作为一个平台进行融资，然后跟上市公司搞了一份，然后再拿到上市公司，担保或者贷款也没有弄清楚。实际上我想有的时候在直觉上的一种金融债权保护，可能是…的保护。我们从一个道理上来说，一个是法律规定，另外一个我们国家的…和目前的证券市场…。当然有的说了我们从…绝对不认为别人吹另一个角度讲，…个法律问题找专家来论证，…这是我要说的几点。还有一点就是股东大会是不是可以，对此我们目前没有统一的结论，也没有个案解释，但是我们如果说有个案判决，我们最近出来的个案判决认定股东大会决议是有效的，这是上半年做出的判决。这个案件中董事会决议之后，在股东大会年总报告里，列举了十几个事项，列举的十几个事项里边也一个股东担保的问题，这个案涉及到一个问题就是，因为他还有母公司跟子公司个案担保，所以，当然我们这个判决上是基于这两个理由是判决无效。

是不是担保无效就肯定保护不了？如果一旦认定到本来现在有1000亿的担保债权，我1000亿的担保债权通通放弃了吗？绝对不是的。为什么前面讲过法律必须对这种行为持一个否定性的态度，从导向上来说这样作对股东担保是不行，也是的不应该的，可是从承担责任的后果上来说，并不是说只要无效了担保人就不应该承担任何责任。首先一点是要契约过失的责任，最少要承担50％的责任。第二点如果债权人对其是关联关系是不知道，谁来证明担保人证明债权人知道其是关联关系，就是持股关系？如果不能证明，作为担保人不能证明这一点，保证人要承担的是连带赔偿责任，跟连带保证责任什么实质上的区别？所以，我一般认为大部分情况下，可能是不知道的。不过还有一点，我们同时认为，如果上市公司跟上市公司的前十名进行股东利益担保，不一定推进…，为什么这么说，因为按照公司法和有关的规定对前十名股东公司具有信息提供的义务，必须在报纸上进行公告。既然如此视为你应当承担责任，只要证明…（听不出来）。
还要提出一个问题，如果不是上市公司，但是对股东在公司的章程上，或者是在工商登记，登记的是不是从推进形式，目前对这个问题我没有跟其他更多的同事探讨过这个问题，但是有一点，大部分有关的判决和我个人的观点，是认为这种情况下不能…因为一般的情况下我们不能认定，银行在贷款的时候具有去查工商档案的义务。如果他没有查，他没有这种义务去查工商档案的时候的情况下，如果没有这种义务，那你这种行为，我们上市公司可以推进基于什么考虑？因为本来解决全身…，就像我们在设计和法律文书的一点，送达不了的情况跟…是一个道理。所以对公司股东担保问题，目前还是这么一个状态。至于公司法修改第60条会不会也变化，根据现在目前的修改告，我还没有看到修改第60条的规定。因为什么？因为中国同样还是面临着一个问题，这个问题并没有解决，一股独大的治理结构就没有发生变化。所以说除非是公司法做出的修改，公司法不做出的修改我觉得很难，从根本上改变这种思路。

第二，关于贷新还旧的问题。实际上担保法的司法解释已经明确规定几种处理规则。对于贷新还旧，首先我们主要认定合同无效，不管是担保合同，还是借款主合同都认定有效的。实际上首先从根子上来确保了类似于债权的这种保护。如果贷新还旧属于新债和旧债是一个保证人的情况下，只要出现新债和旧债一个保证人的情况下，法律规定的很清楚了。如果新债和旧债不是一个保证人，保证人不知道拿新债去还旧债的，不能证明其知道，这个证明责任在债权人。如果保证人不知道，其用新债还旧债的情况下，那么保证人要免责。如果债权人能够证明这次保证人是明知的，及时新债和旧债不是一个担保人，那么保证人也要承担担保责任，实际上这个问题司法解释规定的比较清楚。

对于贷新还旧现在出来了两个问题。第一个问题就是，担保贷新还旧是在一系列的过程，不仅是贷新还旧的一笔两笔，是不断的待新还旧，今年走了一笔，走了好几比，今年再待新还旧，明年再待新还旧，一期一期的往后延，到现在都已经七八期了。那么现在开始提起诉讼，提起诉讼之后，债权人，或者银行，起诉的依据是担保合同的，在这之前也是担保的，所以要求其承担责任，因为新债和旧债是一个人担保的。

可是这个时候，担保人在诉讼中抗辩说，假如我第一笔贷款是96年，我96年和你们两个签订借款合同的时候，我不是担保人，到97年我才开始给你担保，到了97年的这笔贷款还了96年的贷款，好了我上了贼船下不来了，我现在一查才知道，原来第一笔的时候就没有担保，所以我说我要求免责；因为追到根上，贷新还旧，旧债不是我作担保人的。对于这个问题法院目前持什么态度？目前从我们个案判别来说，但是我不知道有没有形成共识，我相信大部分人是这么认为的，只不过没有专门形成一个个案答复，在我们判决上基本上掌握了。

不管第一笔是如何，我们法院在贷新还旧问题上，审查的是相邻的两笔贷款担保人是不是一个人，也就是第一起诉的这一笔和在之前的这一笔贷款如果是一个担保人，任命担保人要承担担保责任。当然最近我又遇见一个案子，当时争议也比较大，也涉及到待新还旧，待新还旧是什么？就是两个人担保人担保，新债变成一个担保人担保。新债的担保人说，过去是我们两个人担保，现在你又贷了一笔钱让我作担保人，让我一个人当担保人，你拿着我新债的款，我俩担保的旧债，现在我要求免职。为什么加大了我的担保风险？过去是两个人承担的担保责任，现在变成我一个人了。对这种情况支持不支持担保人的诉讼主张。我个人观点认为是可以支持，但是不是免责，只是减轻其担保责任。道理何在？如果我们贷新还旧，新债和旧债不是一个担保人之中，沿这种理念往下想下去，那就意味着为什么要这么作，因为新债和旧债不是一个担保人，不管哪一笔债务都要承担责任，所以你免不了责，但是你不是一个担保人，为什么不能免责？因为本来你用这笔贷款是用来干别的事，去生产经营的；可是结果你还了旧债了，把不懂得偿还的债务然后让别人担保，确实有双方串通、恶意串通损害担保人之嫌。

我想这是一个原理和理念。现在出现了由过去是我们两个人担保变成了一个人担保，又没有说现在这笔钱是用来干什么。那么我们下边需要分析的是，当过去是两个担保人，现在是一个担保人，如果我们结论是在两个人共同担保的情况下，他俩确实没有份额之分，应该共同的承担担保责任，是不是不存在问题。不管怎么说起诉其两个任何一个保证人，保证人都承担完整的责任。但是大家不要忘记担保法还有一条规定，如果出现两个担保人共同担保的情况下，一个担保人承担完担保责任之后，可以向另外一个担保人进行追偿，所以，根本上的问题是担保人有没有追偿权？如果法律上承认了其追偿权，就意味着在贷新还旧的情况下，本来由两个人承担的担保责任，享有追偿权的担保责任，变成了我就没有办法行使责任，因为新债款是我自己的，确实加大了承担风险。如果我们可以认定其不知情，由其承担部分责任。

第三个问题关于保证期间的问题。以担保法和担保法司法解释为依据，保证期间起码分为两类，一个是法定期间，一个是约定期间。法定期间又分为两种情况：第一种情况是当事人没有约定的按6个月，这是担保法的规定。司法解释对这个规定有进一步延长，实际上是保护债权人的利益的。又做出了一个什么规定？也算是一种推定，对担保期间的推定，或者说是法定担保期间，就是约定不明的按2年，也就是没有约定和约定不明的分开来了。过去如果仅仅按照担保法说，就有一种规定没有约定，但是在司法解释里边，拓展了一种约束不明的，没有约定的是6个月，约定不明的是2年，这里2年和6个月差别太大了。

这里就存在了这么一个问题，怎么来理清没有约定和约定不明白？用一个简单的来说，约定不明是约定了，但是从其约定里边没有判断出准确期限。所谓没有约定是干脆没有任何的约定。但是这里边又出现了这么一个问题，就是担保法的司法解释把没有约定的情况规定了一种特定的没有约定的情况，即按照6个月对待的；表述为：如果担保约定了担保期间，等于或者早于主债务的履行期间的视为没有约定，视为没有约定的就是按6个月对待。这个问题有不同的理解，我觉得不应该出现不同的理解的，可是实务中就出现的不同理解。

我们举个例子，假定履行债务的期间是1年，约定的保证期间是6个月或者1年，这是不是早于或等于诉讼时效期间，是没有约定。假如这个履行主债期间是1年，约定的保证期间是5个月或者1年，那么是不是可以理解等于或者主债务的期间，有的说这种情况视为没有约定。我相信这种理解肯定是不对的。实际上我们这一条规定完全是一条时间段的规定。假如我们的主债务的履行期间是2001年1月1日，到2002年1月1日。如果我们在保证期间的约定上采取了这种表述方法，2001年1月1日到2002年6月1日，我刚才说的是主债务里边12月1日，如果出现这种约定方式，那才是真正意义上的所谓早于还是等于。因为在这个期间段上，出现了重合或者早于，而不是绝对期间的1年或者2年上这种期间的。为什么早于或者等于？因为在约定的6个月或者1年的时候，当年的起算点开是往后算是6个月还是1年，所以说我们必须排除这个绝对期间的约定，绝对期间的约定是不包括早于还是等于，因为起算点不同。所以说对这一点关于保证期间没有约定早于还是等于的情况下，在这里边需要澄清一下。

保证期间约定不明的指的到底是什么情形？我们是不是可以说只要有规定，只要有约定，在这个保证期间里边谈到保证期间的问题，只要有决定，除了我刚才说的早于或者等于以外，其他的情况通通属于约定不明？所以大部分银行在采取格式条款，一般是为了保险，都是不可撤销的。连带的保证责任，好像规定的非常完善，什么从借款之日起直到还款之日止，你什么时候不还你的担保责任什么时候都得承担等等。实际上我们是按照约定不明来对待，也就是按2年来对待，为什么说约定不明白是按2年对待？为什么说约定不明？因为这个期间是不确定的。既然我们把保证期间作一个不必要的绝对期间，就必须有确切一个期间，如果这个期间本身是没有办法确定的，那么这不符合保证期间的一般概念。所以关于保证期间约定不明的问题，从理解上就掌握到这样的程度就行了。

保证期间约束过短或者过长有效没有？那么过短的问题好解释，如果保证期间约定过短短到什么程度，短于法定保证期间，比如说短于6个月这种约定可以不可以？这里边确实有不同的观点，比如说我们世军同志就认为保证期间约定短于6个月应该是不行的。为什么？因为法定规定的最低期间就是6个月。如果我4个月、5个月是不是可以视为没有约定，当然这个问题确实有不同的看法。我觉得不是不可以，因为不管约定3个、4个月之后，有的人转牛角尖说约定1天行不行。如果有人要是愿意这样干，我觉得没有什么不可以。当然对这个问题，不过我相信保证期间约定过短对我们审判、对我们银行的实务没有太大的影响。

为什么？因为一般的情况下，没有银行这么约定的，这类案子还极少碰见。我想大家也很难得会碰见的。现在需要解决的一个问题，难度比较大的问题是保证期间约定过长。约定过长长到什么程度？长到比诉讼时效还长，也就是比主债务的诉讼时效还长。如果我们主债务的诉讼时效是2年，那么约定的保证期间约定为4年。如果约定的诉讼时效过长，长到了主债务的诉讼时效都过了，但是保证期间还没有过，还承担不承担保证责任？这个是比较普遍存在的实际问题。有一个案子就是这样，保证期间约定的是4年，但是当他们起诉的时候，发现主债务的诉讼时效已经过了，主债务人提出已经超过了超过诉讼时效的抗辩，我们说诉讼时效对债务人来说是产生诉讼时效的抗辩权，这种实体的权利。但是一看保证人的担保期间还没有到期，还有一年多没有到期呢，这就面临着一个问题，保证人承担不承担这个责任？假如保证人承担的担保责任他还可以不可以向主债务人进行追偿，因为保证人承担责任以后，还可以向主债务人追偿，在这样的情况下可以不可以？

当时对这个问题我们争论很大，实际上为了研究这个问题，当时我还没有到湖南来的时候，请了好几个专家，和北大、清华的几位老师一起来探讨这个问题，一开始是有一点争论，最后对这个问题基本上形成了一个比较一致的意见，就是认为不应该承担担保责任。为什么？我先说说这个道理，这一点从法律原理上能够解决的问题，我们一个出发点就是尽可能的要符合一般的民商法院案例，还有一点在原理上进行推导和探讨的结论，除非是受到国家政策国家大局的一些东西，很多时候，中国面临的许多实际问题，不规范的问题必须用特殊的情况来解决，除此之外，我们应该用一个符合法律理念的规则来处理，那么对这个问题为什么说我们不应该承担担保责任。

第一，我觉得最直白的最有说服力的道理，担保人享有主债务人的抗辩权，当主债务超过诉讼时效的时候，主债务人享有不履行债务的抗辩权，因为担保人享有主债务人的抗辩权，因为担保人享有主债务人的抗辩权，并没有排除关于诉讼时效的抗辩权，所以说主债务人享有的超过诉讼时效的抗辩权，担保人照样可以行使。为什么照样可以行使？因为主债务超过诉讼时效了，主债务人有这种抗辩权的，同时担保人也享有这种抗辩权，这是担保法明确规定的，不是人随便想象的。既然享有主债务人的一切抗辩权，那么他为什么不可以行驶。

第二，相反的观点我们讨论的时候提出来，当时承办人孙建中同志，是我们担保法司法解释重要起草人之一，他当时也提出了一个观点，但是大家到最后还是趋于认为担保人享有的主要债务人诉讼时效的抗辩，前事先你就放弃了这种抗辩权。为什么这么说？你约定时间过长，就应该意识到一点，四年超过了诉讼时效，比诉讼时效还长，既然比诉讼时效还长就意味着不是提前放弃的抗辩权，这种结论是强压给担保人的，不能推导出担保人的意识。为什么？诉讼时效是一个可变期间。可变期间意味着什么？可以终端终止延长，我有两年的诉讼时效由于我在诉讼时效里边主张一次权利，就可能变成4年了，再主张一次可能变成6年了。

所以说保证期间约定的过长并不是没有意义。假如说2002年1月1日我的主债务到期，我的诉讼时效期间是到2004年的1月1日，保证期间是多2006年的1月1日，现在我到2003年的12月份我主张了一次权利，那么我诉讼时效是到2005年的，2005年再主张一次权利我就到了2006年的了，我的诉讼时效是可以不断的往后滚动了，那么这个时候保证期间约定过长就有用了，正好主债务诉讼时效不断的往后延的情况下，这种约定不就很有作用了吗？所以说你不能说他这种约定就意味着你的假定条件是2年的诉讼时效是不变的，那你可以得出这个结论。

还有一个最重要的理由，是诉讼时效理论的一个不可忽视的一点，诉讼时效利益是不可提前抛弃的，也就是说当事人不能事先约定我们可以不受诉讼时效的约束，说不管我跟你要不要，超过多少年你这个钱都得还我，而且不受诉讼时效的限制。这个是不可以的。也就是说，诉讼时效利不可以弃权抛弃。我想从正面来说我抗辩权的行驶，从这个反面来说我觉得使这种观点的人，实际的观点是不成立的，这种推导人的意思是不成立的。从这个角度来说，我说约定过长如果在主债务超过诉讼时效的情况下，担保人不承担担保责任，如果主债务没有超过诉讼时效，其约定的再长，只要在期间内，约定1我年可以不可以？我说没有什么不可以，你凭什么说不可以。只要不违反任何法律的规定，当然可以认定有效。约定过长，我们认为其约定是有效，但是当主债务的诉讼时效超过的情况下，即使担保期间没有超过，那么担保人也应该承担担保责任，其依据是享有主债务人的抗辩权。

对于担保期间和诉讼时效关系之间的问题一直在理解上有一些困惑。担保法的第29条规定，主债务的诉讼时效中断，担保债务的诉讼时效也随着中断，没有区分连带保证和一般保证。担保法和担保法的司法解释，将一般保证和连带保证的问题区别开来了，当然这种区分多数是基于一般保证的先诉抗辩权。不管怎么说，应该不一定处处都体现一般保证的先诉的抗辩权。在什么环境都要体现，是值得研究的。而一般保证、连带保证和主债务的诉讼时效的关系问题上，采取的区别就是连带保证采取的是独立诉讼时效的规则。也就是说在连带保证的情况下，主债务的诉讼时效的中断，连带保证债务并不随着中断。

这意味着什么？如果是一种连带担保的情况下，在保证期间内主张完成权利之外，转化为诉讼时效，转化完成诉讼时效之后就像一般的诉讼时效一样，和主债务的诉讼时效是分开计算的，即你走你的那条线，我走我的那线。如果没过诉讼时效，但是担保债务过了诉讼时效，那照样对担保人要丧失胜诉权。这是担保债务。那一般保证呢？一般保证中主债务的诉讼时效中断，一般保证债务的诉讼时效也随着中断。不过实际上，担保法司法解释的规定，大家会发现，这条规定实际上没有多大意义，因为虽然很难理解，但是在实务中不会出现问题，为什么？担保法司法解释说，关于主债务的生效判决，做出来之后，还是起算一般的保证诉讼时效。而我们一般的是把一般保证和这个主债务都还是可以作为共同诉讼进行的。

一般在同一个判决里，诉抗辩权体现在对其财产强制执行的再承担一般保证责任，所以这个规定在实务中没有实际意义了。我的意思是主要区分两个情况。大家都知道，我们的担保法是有区别对待的。这里边还要澄清一个问题，就是关于保证债务的诉讼时效的起算问题。刚才我说了连带保证的诉讼时效的起算点就是从其主张权利那天开始起算，而一般保证是从关于主债务的生效判决或者仲裁裁决做出来之后开始起算，这是他们两个起算点上的区别。

还需要澄清的一个问题就是，不管是一般保证还是连带保证，必须在保证期间内主张权利，当然这里边存在一个误解，按照法律规定，一般保证在保证期间内，债权人起诉主债务人，然后如何如何。是不是就理解为：一般保证必须在保证期间内起诉。这不是一个必然条件。只要在保证期间内向保证人主张权利就可以了。但是这只是不引起保证债务的诉讼时效的重新起算的问题。只要是在保证期间内主张过一次权利，我们就说其的在行使权利，就不会导致其失权了，主债务不超过时效。由于有这么规定对其产生保证期间的主张权利问题产生不同的理解。

在保证合同无效，或者是在主债务主合同，保证合同无效的情况下，保证人应该不应该按保证期限去承担责任？对此还是有不同的争论。

在合同无效的情况下，约定了保证期间或者是法定的保证期间发挥不发挥作用？大家都知道，保证合同无效的情况下，保证人承担的一种赔偿责任，从性质上说是一种缔约过失责任，缔约过失责任就一般的民事责任，其绝对不是一个担保责任。如果不是一个担保责任，我们还说其受担保期间的约束，似乎从法理上解释不通。那么我们只能认为，缔约过失责任是一般的民事责任，一般的民事责任是产生损害赔偿的请求权。既然是一种损害赔偿的请求权，不是一种形成权；既然不是形成权，就不能适用于除斥期间而应该是诉讼时效。因为在保证期间问题上，不论是我们最高的法院司法解释，还是实务以及理念上，还是视为一种除斥期间。除斥期间适用的是什么权利？是形成权而不是请求权。

涉及到这个权利问题，从民事权利来说有各种划分的类型。我觉得从传统的民法理论来说这四种类型的划分是具有实务价值的，就是把民事权利划分为，第一是支配权，第二是请求权，第三是抗辩权，第四是形成权。我为什么觉得其有实务意义，因为其会和相关的法律结合起来能够产生一种共鸣。所以我认为其实务价值比较高。

第一是支配权，支配权是一种绝对权利，排他的，直接对物的控制的权利，当然不是说完全是物上的权利，比如说像所有权，我可以对他进行法律上的处分，把他买掉，租给别人，或者事实上的我把他抛掉；都是一种处分，直接的一种权利，这是很好理解的。

第二个是请求权，请求权在概念的表示上类似于债权，当然绝对不同于债权。为什么不同于债权？因为有物权请求权，有债权请求权，所以在诉讼时效的最大理论是诉讼时效适用不适用于物权请求权。过去好多人不加思考的说，诉讼时效不适用于物权请求权，现在看样子未必这么简单。诉讼时效对物权请求权也并不是所有，起码我讲并不是对所有的物权请求权都不适应。物权请求权范围是很广泛的，这里边还有一个效力，是请求权效力。崔老师就是这么认为的。当然我觉得也有一定道理。这种请求权是不是物权请求权利的一种保护方法？民事权利的保护方法里边会找到很多，如恢复原状的请求权。所以，赔偿损坏的请求权在某种意义上是不是也是一种物权请求权？所以，可以划分很多种类。那么是不是所有的物权请求权都不适用诉讼时效的制约？当然，我现在可以肯定的说，如果不动产登机的状态下的物权返还是无论如何都不受诉讼时效制约的；很多物权请求权没有办法跟债权请求权做出一个实质性的区别。

第三个权利是的抗辩权，抗辩权利很简单，就是当别人要求你履行义务的时候，你拒绝履行的这个权利，这就是抗辩权。通说认为抗辩权是一种民事上的实体权利。那么，抗辩权从担保法律上讲是一般担保，其中有一个先诉抗辩权。在合同法里边就更多了，所谓的推事履行抗辩权，先履行抗辩权等等。这都是一种对抗，别人要求你履行义务的一种权利。

第四种就是形成权。如果说请求权利适用的是诉讼时效，那么形成权是一个绝对不变的期间。形成权是什么？由于单方的行为可以达到消灭或者产生某种法律关系的后果，这就是形成权。像我们的解除权，有法定解除权和约定解除权；当这个某种事由产生的时候，就产生了权利。我可以解除我们的之间的法律关系，我单方的行为就可以导致我们法律关系的消灭，这就是形成权。

撤销权，当是一个显失公平或重大误解或因欺诈民事行为的时候，被欺诈方发生重大误解可以行使撤销权，导致法律关系自始没有约束力。当然像我无权处分的情况下，也是一个形成权的问题。当无权代理的人，代理了我作了某种行为的时候，由于我制约了单方的行为形成了我们之间的法律关系，这都是形成权。我们在考察这些权利类型的时候，会发现一般都有一个规定，比如说关于撤销权的规定，应该是一年的时间，这一年内必须是一个绝对时间，不存在终止、中断、延长的时候，这个一年显然是一个除斥期间。有的人说担保期间是可以约定，一般的处置期间是法定的，怎么约定？更何况，担保权一是种形成权？

按照目前制定的担保法和司法解释基本上是按照这个思路走的，我想没有改弦更张。对此，我认为，担保期间如果被认定合同无效的情况下，应该是按照诉讼时效对待，也就是所谓的缔约过失的赔偿责任，赔偿责任按照2年的诉讼时效对待。当合同无效之后，诉讼时效从什么时候开始起算？是从合同成立时开始起算？还是从被生效的法律文书确认合同之日起开始算？一个合同所产生后果的诉讼时效。比如说合同无效之后是双方返还、不当得利返还、损坏赔偿，这种请求权的产生其诉讼时效是什么时候开始起算？有一种观点应该从合同成立的时候都可以开始起算，为什么？如果是一个违法的合同，从签订的时候你就知道其是违法的，都是无效的。为什么？任何人不能不以不知法律为由，而推定其不知道而减轻其罪责和责任。这确实是符合这个道理，问题在于如果说我们从成立的时候就开始起算诉讼时效的时候，很可能会出现权利在主张诉讼时效的时候，诉讼时效都无处存在，这显然是不符合实际的。

至于崔老师的观点，认为从生效的法律文书确认合同无效之日起开始起算诉讼时效，那么其道理在哪里？他说当一个合同签订的时候，我们假定的或者合理的预期合同是有效的，谁也不会为了签订一个无效的合同而签订合同，这是符合一般的常理。当我不知道这个合同是无效的时候，我如何主张我的合同的无效的权利呢？是呀，他确实说的有一定道理。我如何主张我的合同无效权利？我不应当知道。因为诉讼时效是知道或者应当知道自己权利侵害之日起算。那么当我不应当知道这个合同是无效的情况，我就不应当主张我的合同无效的权利，所以说什么时候是应当知道，对生效的法律文书确认无效之后开始起算。这也是一个很极端的观点，确实有其的合理性，其的合理性不仅体现在理论上，也体现在实务上。

但是我认为，当合同无效的时候其起算点还是从合同生效情况下的履行期间届满之时开始起算。道理在哪儿？假如说一个企业之间借贷，现在我们认为是违法借贷，那么这个合同借贷无效。当借贷无效的情况下，他的借款合同，他的诉讼时效到底是什么时候开始起的？假如说按照违法借贷合同时间是2001年1月1日届满的，为什么从这个时候2001年1月1日到还款期日的时候起算诉讼时效。我认为按照崔老师的观点，既然当双方签订合同的目的是为了让这个合同有效，或者合理的预期合同是有效的，当履行期间届满的时候，确无道理主张合同无效的相关权利，但是是不是应当主张合同有效的权利？你借来的钱，别人欠你的钱，合同约定的期限到了，该还钱了，当然我们不能苛刻的要求这个合同是无效的，可是最起码的可以说“你应该还我钱了”，按照合同有效去主张权利就行了，不管怎么，是按照有效主张权利，不是无效主张权利。总而言之，是在主张权利，在行使权利。也就是说，没有躺在权利上睡眠。这就足以满足了我们制定诉讼时效的法律制度的目的。

这种情况下，我觉得完全是可以作为一种起算的。当然我说的这个前提是借款合同是最典型的，。什么？因为我银行把钱借给你的之后，只有你欠我的钱了，我对你不承担什么义务，当一方履行完义务之后，仅仅形成了单方义务，这个时候，我确实没有办法按照合同无效去主张权利。但是在实践中可能会出现一个极端的情况，这个合同的双方都履行完了，不是借款合同，是一个买卖合同，双务合同。你给了我货，我也给了你钱，这样的情况下，过了一段时间，被有关的行政部门或者相关的案子被法院裁决，这个合同是无效的。如果我们还做出一个假定，合同届满就起算诉讼时效，显然是不合理的，双方都履行完了，谁还找谁的事。那么只能被确认合同无效之时，开始起算其诉讼时效。也就是说区分的两种情况，单方履行的情况下，诉讼时效起算还是按照合同的约定，履行期间届满的时候，当双方履行的时候，按照就是崔老师的观点能够把实务中的现象都给解决了。

采取我的这种观点，目前我们最高法院研究室正在搞这个批复，可能现在这个批复还没有出来，是关于合同无效之后的诉讼时效的起算的。在有关讨论的过程中，民二庭对于这样一个案子做出了判决，这个判决当时因为考虑到和研究室的司法解释有一点不一致，司法解释的草稿不一致，所以我们把这个判决提交到审判委员会，其结果这个案子到了审判委员会。我刚才说的那种观点在审判委员会上根本没有引起争论就把这个案子通过了。这也表明目前经过审判委员会讨论过的个案判决就是按照我刚才说的观点做出的判决。

第四个问题是关于的抵押方面的几个问题。

目前的担保形式是四种，保证就是信誉担保，人的担保，还有抵押，质押，留置，定金，这五种担保形式。

我们谈的问题多是是带有研讨的性质。我说出这个观点，大家可以不同意，不过法院司法解释规定的东西我们是不管你们赞同不赞同，我们审判的实务是必须要遵守的。就是最高法院的个案答复，有重要的参考和指导意义。但是作为探讨问题就不一样了，比如说我讲过的保证期间约定过长的问题，一开始起码出现了三种观点，关于合同无效这个诉讼时效起算问题也有很多观点，争论的一塌糊涂。到现在关于合同无效的诉讼时效起算点还争论很大，这是没有办法的问题。而我一般的观点是按照司法解释来的，有个案答复，我基本上是按照个案答复来讲；如果没有，大家也知道我特别强调是个人观点。梁老师写了一本书叫做《裁判方法》，除了我们学理解释、司法解释、立法解释之外，还有所谓的裁判解释。裁判解释就是法官在审理案件的时候，对法律所做出的个人理解，个人的判断，所谓的自由心证和自由裁量；梁老师主要是说出现了法律上的空白，对法律概念上的不确定，这三种情况下都需要法官来做出判断。比如说法律没有规定补漏，需要法官来做。

除了司法解释之外，司法解释也没有作怎么办？法官不可能因为法律没有规定而拒绝裁判。那么有的有规定，这个有规定，那个有规定，大家都会看，可能说最高法院的司法解释跟前后的法律不一致，有矛盾怎么办？有先用的法律适用规则，后法优于前法。上位阶的法又优于下位阶的法，特别法优于普通法，这个基本规则还是有的。当法律出现一些概念不确定的时候最难办了，因为解释方法太多了，由于不同的解释方法做出不同的理解。比如关于诉讼时效这个规定，当时我们请了几个老师，有一个请示答复，我们研究室的说民法通则有一条规定关于诉讼时效的规定，诉讼时效届满之后，债务人自愿履行的，不受诉讼时效的约束。当时有一个请示，不受诉讼时效约束是什么意思，自愿履行又是什么意思？

下面法院让最高法院答复这个问题，最高法院研究半天说搞不懂。把魏建宁老师、江平老师、梁彗星老师，何山老师一块请过来研究这个问题，结果出现了什么？基本观点出现了两个观点，何山认为所谓资自愿履行仅仅指的是表示过了诉讼时效我自己也愿意履行的这种情况。另外几个教授从大的方面说应该不仅仅包括自愿履行，而且包括表示了履行但是后来又不想履行了，这种情况下也具有强制的，因为什么？后边说了不受诉讼时效的约束，自愿履行从字义上从文义解释，可以解释出三种，自愿履行而且已经实际履行了，表示要履行但是没有履行的，表示履行但是又返回的，起码包括从文义上包括三种意思在里边。

然后梁彗星老师说这个不包括，我们应该用扩展性的解释，目的扩展解释然后就可以解决这个问题了。他们三位又用不同的解释方法上来论证这个问题。最后我们的结论实际上已经作了，实际上关于最高法院一个批复，超过诉讼时效之后，上面有签字盖章的，然后就视为对原债权债务的重新确认，没敢说对诉讼时效的重新确认。实际上这一条规定走向一个极端。当时我们做出来的时候，我们研究说这个不对路子，不符合我们的原理。但是，我们在这个问题上，不管怎么说，司法解释做出来，还是不折不扣的按照司法解释去作。如果个人有个人的想法，司法解释都不照着办了，那就更混乱了。我的意思说明一个什么问题？对一个问题的判断，现在我们的法律概念上的不确定问题确实是太多了，确实是需要法官下一翻工夫来做出自己的判断，要想每个人的理解都一样，是很难的。

第一，抵押登记及其效力。在担保法之前和担保法之后还是采取了两种立法态度，或者说司法上有态度的变化。总的一点，我们简而言之的说，担保法之前签订了抵押活动，不作为生效要件，也不成为成立要件，也就是在担保法生效之前，采取所谓的登记对抗要件主义，也就是说你不登记并不影响合同抵押的效率，也享有优先权，但是不能对抗第三人，不具有对抗效率。所以我们在审判实务中，对于担保法之前的抵押，一般的没有登记还可以认定抵押合同有效。面临着有其他权利的情况下，你对抗不了人家。对抗什么样的第三人？包括比如说享有物权的人，登记其他的抵押权人，对抗的了吗？对抗不了。

即使破产程序的其他债权人，普通债权人既是破产程序的也对抗不了，对抗不了抵押物上的优先权，那么到底说能对抗了什么人？至于叫不叫对抗，准确不准确？起码我们可以这么表述。至于抵押权的意义在哪里？当然是可以对抗普通的债权。前面讲过进入破产程序，如果没有登记是不能享有优先权的。只有在一般的诉讼中才能对抗的了普通的债权人，不登记也有效，那什么人都对抗不了？其优先性体现在什么地方？如果没有其他相应的除了普通债权之外的和这个权利对抗的条件下，这个优先债权就体现出来，这个担保法之前的。

担保法生效之后，采取的是登记生效要件作用，也就是不登记抵押就不生效，不发生法律效力，甚至连抵押合同都是认定无效的。对此可能在理念上有很大的变化，实践上房屋买卖在很大程度上突破了原有理念上。没有登记并不影响买卖合同的效力，买卖合同的效力区别于物权变动，所以说这个所谓的区分原则，是在担保法的问题上，因为是法律规定的，法律明文规定的情况下，我们无论如何是没有办法从司法上进行突破的。那么采取的还是登记生效要件。那么这个登记效力，我们从理解上说登记产生一个是对抗效力，一个是优先效力，一个是追及效力。对抗效力就是只要登记了就可以对抗其他人，对抗其他人也就是说可以有排他性。第二点优先性，就是优先于其他人的优先受偿。问题就是追及效力，实际上我们的司法解释关于抵押物设定抵押之后，就在上面设定了租赁权的，我们把租赁权设定为总物权，那么在这种情况下，在这之后设定的租赁权是有对抗效力的，你不能因为你在之后设定了租赁权，你对抗不了他人，因为抵押权设定在先。

然后在进行抵押物实现的时候，可以低处掉这个租赁权，并不能说按照买卖这个规定，到时候让担保人的实现，抵押人的实现使其价值受到影响。当然如果在你是设定抵押的时候，租赁权都设定了，那么在实现抵押权的时候，也不能因此影响他人的租赁权。对此，实质的问题体现是什么？抵押物被转卖的情况下，实际上我们规定了在追及效力上充分体现出来。你被买了之后抵押权人照样可以追及到买受人，行使抵押权，因为抵押权有公式和对抗效力，还有具一份的追击力的效力。这些都不成问题，实际上司法解释已经解决了。现在需要解决的，如果买受人要想解决这个问题，先把钱给了抵押权人，可以把这种抵押权除掉，然后就形成了一个完全的所有权，如果不这么做，那是不行的。总而言之，体现了抵押人的追及效力。

那么除此之外，中国的抵押权，经过登记之后具有不具有社会公信力？这是一个很重要的问题。这个公信力很重要。德国是承认的，他们认为，当一个物权被登记之后即具有公信力。公信到什么程度？即使这个登记是错的，即使你拿了别的东西作了登记，都不可改变。而中国就不行，你不是权利人，拿着别人的东西去登记了，是不是可以。然后抵押权人因此就享有了抵押权了。因为我们跟国外的登记制度的是不一样的，因为中国的登记处于一个非常混乱的状态没有一个统一的管理部门，这个可以登记，那个也可以登记，如果我们承认其公信力，很多权利人的权利没办法得到保障。

第二，关于重复抵押和再抵押的问题。

对此，我想举个例子作个说明，我们以这个楼为例，比如说这个楼抵押的时候是1000万，现在向建行贷款800万，然后，主任把这个房子抵押给建行，评估价是1000万，然后抵押了800万，贷款800万。过了一段时间这个楼主说我还需要一笔钱，又向工行贷款200万然后又拿这个作抵押。这是出现一种价值上的相加正好等于评估价的情况，200加800，1000万，没有超过当时的评估价。在理念上一般是把他说成是再抵押，法律承认的再抵押，担保法承认的再抵押。还有一种情况，评估价的1000万，现在我带给建行800万，工行500万，结果抵押价值1000万，超过了300万，他们说这种是重复抵押。按照担保法的规定是否对重复抵押采取了一种锁定，在实务中我们对这种问题到底怎么办？如果假定抵押的价值出现这样的情况，经过两次抵押、三次抵押，大大超于评估价，这个抵押有效还是无效？这对债权人来说至关重要，尤其是当是债权人债务人自己设定的抵押情况。

为什么对此着重强调？因为如果是债务人自己设定抵押的时候，会面临的对抗第三人进入破产程序的优先权问题；如果没有，债务人就剩这么一点钱了，债权人的利益根本无法保证。为什么说比第三人设定的抵押重要？如果是债务人之外第三人设定的抵押，那么在抵押被认定无效之后，还有一个问题，就是我发现很多债权人起诉的时候，就主张抵押有效，要行使抵押权，但是没有提出诉讼请求，也就是说，当抵押无效的情况下，没有抗辩诉讼请求，即要抵押的设定人履行所谓的缔约过失责任。实际上抵押的无效，质押无效，我相信是和保证的无效道理都是一样，都有一种缔约上的过失。如果有缔约上的过失，要根据过错承担赔偿责任的。怎么能说保证无效的就要承担责任？抵押的无效就不应该承担赔偿？当然这个具体的情况具体区别，如果是债务人自己设定的抵押，这样承当不承当责任就没有意义，关键就这么一点工序，关键你要的是对抗者和对抗效益。

当出现第三人抵押的情况下，在认定合同无效的时候，很多在司法的过程审判过程中忽略了这个问题，包括对质押也是如此，认为质押不成立，或者没有交付质押；不成立就完事了，其他任何责任都不判了。这个肯定是有问题的。在法官们讨论的时候，我提出了我个人的观点，我说在有些情况下，我们可以抛开这个问题来谈。为什么？在行使抵押权的时候，我们就看登记了没有，评估了没有，然后我们就认定其抵押；有效了之后，如果出现其他的相应其他权利人的时候，就有一个解决办法可以解决，虽然因为担保法否认了所谓的重复抵押，实际上担保法又带来另外一个解决途径。是什么？如果一个抵押物上设定了若干个抵押，然后按照其先后顺序来行使抵押权。

对此能解决重复抵押和再抵押到底有什么区别，我看不出来他的区别。为什么？因为这个楼评估的时候是1000万，也许是我前面抵押了800万，后面抵押200万是允许的，但是真正实现抵押权的时候这个楼拍卖可能不值1000万就值500万的，连第一个抵押人都不能满足，那么第二个抵押权人更加不能满足。那么这种所谓的再抵押又有什么意义呢？那么从重复抵押来说，假如这个楼抵押的时候，前面800万，后面500万担保的债权，现在这个楼升值到2000万，两个债权人都能够得到满足，为什么说不可以呢？所以，如果当法律设定的时间抵押权的顺序的时候，不管是重复抵押还是再抵押，我想都可以，既然有相互顺序，当这一个抵押全部满足之后，再满足第二个，第二个满足之后再满足第三个，所以，我觉得没有理由在这个情况下认定担保无效，抵押无效。

第三，关于房产和地产分别抵押。房产和地产是不是可以分别抵押？》如果他分别抵押了，分别登记了有没有效果？那么我们还有一个前提条件，不管是房产还是地产，抵押的时候还是以登记为前提条件。那么登记的判断，我觉得重要的就是登记机关的登记内容，另外，所办的房产证是一项房产证还是两项，不管是在那个机关登记的。比如说房地产，合同约定房产和地产一块登记，在办理抵押登记的时候有的是到房管所去登记，登记的时候办房产证又办地产证，这是一个完全的抵押权，没有问题的。

现在问题出现的是什么？现在假如有人把房产抵押给工行，把土地使用权抵押给了农行，这样可以不可以？他分别登记了，你说这个抵押是有效还是无效？我们当时为了这个问题找了很多老师来研究。目前的观点认定抵押有效，他可以分别行驶抵押权。为什么这么说？当然这里边确实需要有一个理论问题需要解决，当抵押房产和地产分别抵押的时候，有没有违反我们国家的所谓的产权主体一体化的原则？也就是说，我们把我们国家的土地使用权视为地上权，这是民法的最基本的物权。那么他上面房屋应该从属于一个主体是不可分格的，但是他是两个独立的权利是可以分格的，他是互相独立的权利，他是房产所有权，这个是土地使用权。那么在这种情况下，权利是互相的，但是这两个权利必须归属与一个人，要不然我们的房产证给谁？所以，关键的一个问题就是，我如果承认其分别抵押给两个人，到时候怎么办？所以说我们必须找出一个实现抵押权的路子和规则，到底能不能既让其抵押权有了效益，又不能让其违反所谓的主体化规则？

从我们国家的物权法来说，我们采取一个什么？就是所谓的进口可以分开，什么意思？刚才这个房子不是抵押给工行了吗？土地抵押给农行了，这两个主体抵押权人，哪个人先债权到期的时候形成抵押权的时候把这个房子和土地一起拍卖，拍卖的时候要把房产的价值和地产的价值分别评估，房产的价值评估出来，地产价值可以评估出来，你把地产的价值评估出来就可以评出房产的价值了。如果是这样，假如农行的土地使用权的抵押权到期了，整个楼拍卖，假如说有1500万拍卖出来，农行满足了自己1000万的债权，还剩500万，如果工行还没有到期可以进行，如果到期了两个人同时形成。这样买到房子的这个楼，不管是地产还是房产还是属于一个人，同时解决了抵押权的时限问题。当然有的人会说房子和土地都卖不出去怎么办？这种极端的情况也是有的，我想卖不出去到时候他让你抵押权利人折价，采取共同所有等等。总而言之，我们否定了其抵押权，认为抵押权无效，这总是一个解决问题的一个办法。

第四，规划和土地的抵押权问题。规划和土地的抵押权利问题确实有一个变化的过程，这个问题的提出最早是来源于湖北高院，最初我们观察研究这个问题的时候，湖北高院当时搞了大量的破产案件。曾经工行的打一个报告给国务院，反应湖北的政府和法院要采取一些措施，当然这个报告也到了最高法院，里边涉及到反映最多的问题是把国有化土地抵押认定为无效。另外，还有一个内蒙做出的请求。对此，我们干脆作一个批复，由我主办这个事，另外还有同事也主办，最后把这两个事合到一块，征求有关部门的意见，经贸委的意见，法制办的意见都征求了，就没有去征求国土资源部的意见。最后我们结合有关的法律规定，和其他部门的一些反馈意见做出的一个意见，就是国土化土地，如果使用权作为一种物权来对待，土地的使用权不属于其企业。属于谁？属于政府，谁给的地属于谁。那么既然不属于企业，企业就没有土地权，没有土地权设定的抵押就是无效的，在这个破产程序中没有设定抵押的情况下，不管抵押有没有，政府都可以无偿收回。

当时我们就搞了这么一个，这个方案搞出来，几个专业银行的领导就来找我们，说你们这边的东西不管我们工行一个系统，你这里边有1400多个亿担保债权就没有了。当时我们说确实没有考虑到，当时我们很慎重遵循了很多部门的意见，而且确实我们关于城镇土地使用权转让暂行规定和国务院的行政法规，还有房地产的有关规定，我们是结合到一块研究都没有忽略，最终的决定如果不这么干确实从法律上不好说，再加上国土资源部有好多自己的内部规定，我们都看了。后来，他们把故土资源部的人搬出来了，我们就想着，这个是得通过国土资源部的批准才能生效的，登记了不行还要批准才能生效，我想国土资源部是坚决不会反对的。结果没有想到，人民银行带他们过来之后，他们第一个说我们坚决反对。为什么坚决反对？因为他们从来没有干过，从来没有批准过，他们认为登记是有效的。那么主管部门都是这种观念，我们就把法制办的人叫过来，我们一块研究研究。到底这个法律怎么理解，最后达成一个共识，首先最高法院按照法律规定来的，现在问题是在实务中怎么操作，符合不符合国土资源管理的实际问题。这个问题只能把国土资源部叫来。后来只能是以国土资源部的名义发一个文。这个文的内容是什么？在国土划拨土地的资源上，国土管理部门只要是登记了就有效，登记和批准合计到两个手续上来了，这也不是不可以，这是因为行政管理部门没有这个意见。最后最高人民法院发布一个通知，国土资源部有这个文既然表明登记了就有效，那么我们在审判中只能这样办理了，在土地管理部门办理了登记手续我们基本上就认定了。实际上最后用这种办法来解决的这么一个问题。这个问题我们的前提条件是什么？在这之前，不久就搞了这个文，按照这个原文是搞的，他们以这个东西进行申诉，以后就这么办。实际上后来这个东西出来之后，很多地方政府和地方法院非常不能理解，地方政府就指望这个国有土地来安置职工，现在抵押权有效了。所以说，法院面临的利益权衡的时候是很难的，做出来的一些东西，总是要满足一些人的利益，而让另外一些人的利益受到影响，所以说有的时候要想让大家满意，就像判一个案子一样，都满意永远作不到。大家认为基本上一个判决道理上说的过去，就是比较公正的，没有明显的违法的地方已经很不错了。

前面所述的内容都应该视其为学理解释，不具有任何的实际效力，完全是为了研讨；具体的实务处理，要以司法解释和我们的批复为准。