司法鉴定制度存在的问题、改革的误区及其完善的构想

司法鉴定制度存在的问题、改革的误区及其完善的构想

[论文提要] 在我国民事诉讼中，司法鉴定工作对于明确案件事实起着重要作用。随着社会法律意识的不断提高，当事人在诉讼过程中申请进行司法鉴定的情况也越来越普遍，内容涵盖文检、法医、建筑、会计等诸多方面。然而与当事人以及审判机关对鉴定工作的高期望值不相和谐的是，当前司法鉴定工作却存在着立法不完善、管理不规范、标准不统一等现象，严重影响了司法鉴定工作作用的发挥，甚至给案件审理带来诉讼周期长、当事人矛盾大的负面影响，这应当引起我们更多的重视。本文就当前司法鉴定制度中存在的主要问题、司法鉴定制度改革走入的误区以及如何完善我国司法鉴定制度发表笔者的一些陋见。（全文共10606字）

在我国的刑事、民事、行政三部诉讼法中，都将鉴定结论作为法定证据种类之一。鉴定结论作为一种证据方式具有重要的诉讼功能，主要表现在[1][1][1]：其一、它是法官借以查明案件事实，认定案件性质的重要依据。其二、它以其专有的、特殊的判断和认定方式，使那些初步具有证明作用的证据材料显现其在诉讼中的证信力。其三、它是鉴别、认定其他证据是否具有真实、可靠性的重要途径和必要手段。早在建国之初的1956年10月，最高法院就曾在《各级人民法院刑、民事案件审判程序总结》中规定“鉴定人的鉴定意见书，需要当庭宣读并且让双方当事人辩解”。

可见，我国司法实务界对鉴定结论作为一种证据是自始至终加以重视的；但当我们翻阅浩如烟海的法学著作，却发现对于司法鉴定以及鉴定结论的理论研究是相当少，所有著作都是在法律规定的条文层面上，泛泛地加以描述，篇幅少，内容浅，理论含量低，这与司法鉴定在实务中被大量广泛应用的现实形成了巨大反差。难道司法鉴定及鉴定结论无理论研究价值吗？答案当然是否定。因为当前司法实务中的诸多问题已为许多诉讼法学者所指摘。究其原因，笔者认为是我国长期以来形成的立法“宜粗不宜细”传统所致，立法的“宜粗”原则导致了法律上规定的“惜字如金”，而法律规定的“粗”又直接影响了我国注释法学研究资料的减少，也就无怪乎司法鉴定、鉴定结论理论研究的空白了。鉴于此，笔者不揣冒昧，针对司法实务中司法鉴定及鉴定结论作为证据适用中的诸多问题进行分析，指出目前司法鉴定制度改革走入的误区，并就完善我国司法鉴定制度提出笔者的一些构想，以侠抛砖引玉，见教于大方之家。

一、当前司法鉴定制度中存在的主要问题

（一）司法鉴定机构设置过于分散，多头管理。

目前社会上能够从事司法鉴定工作的机构可以说是五花八门，有侦查机关（包括公安、检察）根据侦查工作需要而设立的鉴定机构，有独立的专业性鉴定机构，还有医院、学校等单位也可承接司法鉴定业务。而这些机构之间各自为政，缺乏必要的联系与沟通，在管理上服从于各自的管理部门。一些待鉴事项几个不同机构均可以进行鉴定，但由于遵循的标准和技术水平的不同，鉴定结论却是各有差异，有时甚至是截然相反。当事人双方对同一事项持不同甚至是矛盾的鉴定结论进行诉讼，令审判人员无所适从，由于需鉴定的事项涉及专业知识，审判人员对不同的鉴定结论也难作取舍。

（二）司法鉴定行业缺乏统一的标准。

由于鉴定机构的分散性，决定了各鉴定机构遵循的只是其所隶属行业的标准，接受该行业内部管理。这就使得不同鉴定机构的素质和技术水平参差不齐。由于这种不透明的行业管理，一般的当事人乃至审判人员都难以清楚地了解各机构的素质和技术水平，导致当事人和法院在选择鉴定机构时较为盲目。并且由于我国没有统一规范的鉴定程序，委托送鉴、鉴定时限、鉴定收费方面都无章可循，影响了诉讼效率，增加了当事人的诉讼成本。

（三）对无效鉴定结论缺乏统一的处理办法。

有些鉴定结论由于鉴定机构自身工作的问题，导致鉴定结论无效，不能作为证据使用。在这种情况下无论是当事人还是法院均难以找到明确的依据要求鉴定机构承担相应的责任。而对于缴纳鉴定费用的申请人，则会认为费用已缴至法院，是法院选择鉴定机构不当而导致了鉴定结论无效，因而要求法院承担相应的责任或向其返还所缴纳的费用，引发当事人对审判人员的误解与矛盾，使审判人员面临很被动的局面。

（四）法律对当事人申请鉴定的时限要求过于简单，缺乏可操作性。

最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定的，应当地举证期限内提出。”这一条款将当事人向法院申请鉴定的时间界定在举证期限内。但在审判实践中，许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，因此如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请。如果刻板地要求申请人在庭审前的举证期限内提出上述鉴定申请，显然是不现实也不合理的。

（五）送鉴程序缺乏统一规范，审判人员操作难。

当事人向法院提出鉴定申请后，法院如何委托相应机构进行鉴定，在实践中会涉及以下两个问题：1、鉴定机构的选择问题。在当事人难以达成一致意见的情况下，法院究竟以何种依据来指定鉴定机构，并没有统一的标准。这就造成当事人对法院指定的鉴定机构缺乏信任，一旦鉴定结论对自己不利就会猜疑和指责法院的公正性，影响了法院最终裁判结果的公信力。2、鉴定费用的缴纳问题。该费用通常由两部分构成，一是鉴定机构收取的费用，二是审判人员送检所需费用。第一部分费用由于无统一收费标准，任由鉴定机构自行定价。第二部分费用更易产生矛盾，当事人常对审判人员所花费用持疑意，而如果与当事人共同送鉴则又违反了“禁止与当事人三同”的原则，使审判人员处于两难的境地。

二、目前我国司法鉴定体制改革进入的误区

为了加强对鉴定人和鉴定机构的管理，适应司法机关和公民、组织进行诉讼的需要，保障诉讼活动的顺利进行。全国人民代表大会常务委员会制定了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），并于2005年10月1日起开始实行。《决定》明确提出国家对从事法医类、物证类和声像资料类鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。由国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，省级人民政府司法行政部门依照决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构进行登记、名册编制和公告。侦查机关（包括公安、检察）根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务，人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。

《决定》的颁布，是为了解决长期以来司法鉴定中存在的“自侦自鉴”、“自审自鉴”、“多头鉴定”、“重复鉴定”的问题，从而达到防止鉴定不公、降低诉讼成本和减少重复建设的目的。国家通过司法行政部门统一对鉴定人和鉴定机构的管理，可以有效避免鉴定不公、提高鉴定效率、减少诉讼成本和财政经费支出。但是，按照司法部目前实施《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》（以下简称《办法》）的规定，以及各地司法行政部门的具体操作情况分析，《决定》所期盼的目的将难以达到。

（一）、司法鉴定活动是国家司法活动的重要组成部分，是运用国家权力的一种具体方式，将国家权力交由社会中介组织或民间团体来实行，势必造成社会公权的滥用。

鉴定结论受到科技发展状况、鉴定人知识水平、送检材料差异等因素的限制，其结论的正确与否始终是相对科学，不是绝对的。鉴定结论之所以能够运用于对案件事实的认定，其中酝含着国家司法权力的运用。在大陆法系，职权主义国家，司法鉴定机构和鉴定人员都必然在具有行使国家权力的机关之中；而在英美法系，当事人主义国家，司法鉴定机构和鉴定人员也主要在国家设立的技术实验室内，民间研究机构仅仅作为补充。

目前，我国司法鉴定体制改革方向是以英美法系、当事人主义为模板，强调统一管理与规范，但是，忽略了司法鉴定隐含的社会公权。以司法部两个《办法》规定，司法鉴定将由社会自筹资金、民间团体、学会、中介等形成面向社会的鉴定机构，在招聘规定具有相应职务职称的鉴定人员后，即可从事司法鉴定工作，行使社会公权。原国家机关内部鉴定机构作为司法鉴定辅助部门，仅限于自侦案件的内部协助和审查，作为司法鉴定的补充。

由于各地司法行政管理部门在《决定》颁布前，没有能力建立起具有一定技术设备和条件的国家实验室，也没有相应技术人员（仅有部分过去在公、检、法从事相关鉴定工作的离退休人员），尚不具备管理国家实验室的条件，没有承担司法鉴定管理能力。因此，在《决定》颁布后，规定其审批机构与机关行政脱钩，在鉴定收费体制的诱惑下，各地采取部门干股、机构拍卖、暗箱操作等层出不穷，各类民间司法鉴定机构急剧猛增，一时间，中介组织、民间团体、大专院校、事业医院等等纷纷挂出司法鉴定机构的牌子，有些地方甚至出现了“鉴定一条街”，并被誉为“社会资源的充分利用”。然而，民间机构大量介入司法鉴定领域，成为司法鉴定的主力军后，势必造成社会公权的滥用。

（二）、社会中介组织、民间团体没有正确行使社会公权的能力与义务，也不会对行使权利所造成的后果承担相应责任。

1、社会中介组织、民间团体没有能力保障鉴定条件顺应科学技术的发展

司法鉴定是运用现代科学技术认定案件事实的专门活动，需要具备从事专门活动的技术条件和人才条件，在一定时期，随着科学技术的发展，其技术条件和人才条件将顺应其发展、更新。社会中介组织、民间团体成为鉴定机构后，其价值取向在于经济利益的最大化，在“社会资源对进入司法鉴定领域表现出高度热情”的背后，实质上是对鉴定收费体制下巨额利润的诱惑。本身《办法》确定的“条件”就已经严重背离了科学要求，而讲求利益最大化的中介组织、民间团体没有义务和能力在技术要求上去发展。在既得利益的情况下，中介组织、民间团体不会主动为保障公权行使提供条件，不会在限定条件之外主动增加投入，改善技术条件，即使其管理者自身有这种良知，其能力也非常有限，因此，民间机构的投入与国家司法投入存在鲜明对比。

在发达国家，如美国，其联邦或各州实验室均由政府出资建设，多则几千万，少也有几百万美金，其运作经费由国家保障，而且，一般每五年将对其技术设备进行一次全面更新。在我国，国家投入有限，鉴定机构捉襟见肘。而目前司法鉴定中无论是法医类、物证类和声像资料类，任何一项达到国内先进水平，其投入资金决不少于百万，达到国外中等水平实验室标准至少要几千万！社会中介组织、民间团体有这种能力和义务来完成吗？

2、社会中介组织、民间团体没有义务保障社会公权的正确行使

社会中介组织、民间团体成为司法鉴定机构后，其投入和运作靠收取鉴定费自负盈亏，其公益性、服务性的职能淡化，追求经济效益最大化的指导思想无法掩饰。由于司法鉴定“案源”不象公、检、法那样作为必经程序，面向社会的鉴定机构之间势必形成残酷竞争，投资人、鉴定人、委托人将面临着各种利益冲突，“指定案”、“倾向案”、“回扣案”、“好处案”势必逐渐盛行，依靠鉴定人良好的职业道德、事业心来保障鉴定公正必将成为过去时。

社会公权的正确行使需要机构约束和制度保障，严格的管理制度和长期职业道德培养，以及对鉴定人利益关系的取舍，对此，社会中介组织、民间团体永远不及公、检、法机关。面向社会鉴定机构的内部管理主要依靠机构法人的自治能力，机构性质不一，管理方式各异，对司法鉴定公权认识淡漠。

试想，当立法者尚未认识到司法鉴定所隐含的公权之时，何以法律来制衡民间机构的权利与义务！

3、没有认定社会中介组织、民间团体承担鉴定过错责任的依据

鉴定结论的正确与否是相对的，采信与否系司法机关的杈利，不能以法官采信与否或者管理部门认定与否来判断对错，没有被采信的结论不一定就是错误的鉴定。只有查明鉴定机构或鉴定人存在违纪、违法，收受、索取贿赂，徇私舞弊，玩忽职守，才能依据相关法规对鉴定机构或鉴定人进行处罚。

由于司法鉴定结论具有相对科学的特性，从而决定了任何一个鉴定结论，从技术条件、认识水平、材料差异等方面都可以寻求出恰当错误理由，司法行政管理部门期望通过注册登记、年审年检、错案追究等措施达到鉴定公正的目的将会遥遥无期。并且，司法鉴定结论是认定案件事实的七类证据之一，任何证据只有通过法官内心确认后，才能作为定案依据。单一鉴定结论的对错可以影响法官的判断，但是认定案件事实错误的责任不能由鉴定人承担。案件处置错误对于当事人来说首先是按照《国家赔偿法》来主张，公、检、法不同阶段其责任主体不同，目前没有能够认定鉴定机构或者鉴定人承担刑事、民事责任的法律依据。

（三）、司法鉴定体制改革进程超越了现行司法体制改革的步伐，推动改革的力量来源于各部门、阶层利益驱使。

目前，我国的法律体系为大陆法系，公、检、法相互监督、相互配合，法律体系表现为职权主义。改革开放后，随着人民生活水平和法治意识的不断提高，在司法活动中，职权主义体系在某些方面表现出诸多问题，而英美法系中对此相对较好法学理念得到学者的认同。近年来，国家立法机关、司法机关不断吸收英美法系相对较好法律理念，对现行司法体制进行积极稳妥的改进，司法鉴定体制也成为司法体制改革的焦点问题。

最初，学术界指出现行司法鉴定体制的问题是公、检、法三家重复建设，鉴定意见不一，造成重复、多头鉴定。然后是某些部门指责侦查机关、审判机关存在所谓“自侦自鉴”、“自审自鉴”，认为现行司法鉴定体制一无是处，要求仿效英美法系的司法鉴定体制。

然而，大陆法系下的司法鉴定体制真的一点也不能用吗？其实不然。众所周知，鉴定结论的科学性是相对的，需要通过国家认同的方式加以确定，只要认定权力的机关相对集中，即可化解“自侦自鉴”、“自审自鉴”、“多头鉴定”、“重复鉴定”等一系列的问题。我们曾记得，在美国国家实验室与其鉴定人交流的时候，常常听到他们对民间研究机构的指责，认为英美法系中，司法鉴定已成为富人游戏，只要你给得出钱，什么鉴定结论均可以得到。他们希望吸取大陆法系的职权主义思想，削减或消除民间鉴定机构的权力。

而今，在主张司法鉴定体制改革、将过去司法鉴定体制批驳得体无完肤的身影中，我们看到这些身影纷纷从幕后走到了前台，他们已变成各类司法鉴定机构的法人、负责人！由此，我们不难想像他们竭力推动这场改革的初衷。假如说，《决定》内容增加一条：面向社会的鉴定机构与司法机关内部鉴定机构一样，司法鉴定采取不收费或者只能收取鉴定成本。那些“高度热情者”和“改革者”，也即是而今面向社会鉴定机构的法人、负责人将会是什么样的表现呢？

（四）、《决定》颁布实施后，司法鉴定“市场”将更加混乱，司法机关、司法行政管理部门和司法鉴定机构都将面临严峻挑战。

我们看到《决定》颁布后，公安部、高检、高法相应出台通知、办法和管理规定，其中公安部关于贯彻落实《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知，明确强调公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》规定的“司法鉴定机构”和“司法鉴定人”的范畴，不在司法行政机关登记之列。高检对鉴定权限进行调整，明确规定其机构和人员不得在司法行政部门注册，从事面向社会服务的鉴定业务。高法则明确提出《决定》实施后不再鉴定。不难看出，公、检、法三机关对贯彻执行《决定》是坚决的。相反，《办法》与《决定》内容有多处出入，实施情况各地迥然不同，存在诸多问题，应当引起有关部门的高度重视。

至10月1日起，除了法院不再涉及具体鉴定外，过去各机关、各部门、院校、学会、团体，包括新近审批的投资中介机构无一例外地参与鉴定，仅仅是以司法行政部门“审批”过的新名称改头换面而已，鉴定机构没有减少，反而大大增加了。同时，在已经公告的鉴定机构中，不乏看见部分公、检、法内部鉴定人员参与其中，实质意义上的“自侦自鉴”、“自鉴自审”和即将出现的“自诊自鉴”等等都将成为现实。大量不具法医学资质的医护人员、工程技术人员和其它相关专业人员充斥于鉴定机构，兼职鉴定，并随着审批机构的增加而不断涌入，长此以往，势必形成“全民鉴定”，何以保证鉴定的公正！

在众多机构纷纷涉及司法鉴定的时候，侦查部门（包括公安、检察）其鉴定地位、方式倍受关注。“自侦自鉴”仍然存在，“鉴定监督”可否形成。面向社会的鉴定机构与其关系如何协调，我们拭目以待。

社会鉴定机构之间，性质不一，机制不同，运作管理方式各异。为生存，一方面要提高社会公信力，一方面要实现经济效益的高大化，残酷竞争、相互指责、贬损将成为现实。

司法行政管理部门面对可能出现的恶性竞争，多头、重复鉴定，滥竽充数，发包转包如何管理，是简单收取管理费，做到登记、名册编制和公告，还是要促进其审批机构达到鉴定公正将面临相当严峻的挑战。

不言而喻，最大的挑战是法官。在繁杂的鉴定结论中，得到“内心确认”而不出错案，恐怕“包青天”在世也难。

三、关于完善我国司法鉴定制度的构想

在我国司法实践中，一些司法人员认为鉴定结论是各领域的专家依据科学知识，对案件中的专门性问题所提出的分析、鉴别和判断意见，这些专家经过了该学科科学教育或者从实践中获得了特别知识，他们所作出的鉴定结论不会有错；即使有错，由于审判人员自身不具备这方面的专门知识和技能也无法发现，将司法鉴定认为是“科学判决”，将鉴定人视为“科学的法宫”，从而最终导致了冤假错案的发生。

分析原因，从司法审判实践的要求以及诉讼制度发展与进化的高度来看，现行鉴定制度依然不够完善，集中体现在以下三个方面[2][2][2]：

一、现行鉴定制度受前苏联模式影响很大，而前苏联模式的社会基础是高度集中的计划经济，这就决定了我国现行鉴定制度对市场经济的适应不够，尤其缺少解决某些特殊社会冲突的诉讼手段。不仅如此，诉讼程序在适应冲突的复杂性方面，也显有欠缺，解决某些冲突的速率和效果不够理想。

二、我国现行程序立法是在改革以来大规模法制化建设中产生的，应当说立法的经验还不很丰富，同时对经济转轨期刚刚露头的某些矛盾认识还不充分，因而在立法的某些方面还比较粗糙，有些过于原则。这种状况固然可以提高立法规范的容量，但另一方面又为法律适用带来了一定的困难。

三、现行诉讼立法所包含的某些传统原则，正受到现代发展趋势的冲击。这种趋势体现于两方面：一是在更加完备地保护主体的权益和提高诉讼民主程度的同时，愈益重视司法机构在诉讼中的主导地位，传统制度中的处分原则等受到了更多的制约；二是诉讼效益已成为诉讼基本价值之一，诉讼的“过程价值”相应降低，越来越受重视的问题是，诉讼带给当事人和社会的是什么，而社会或当事人在诉讼中又需要付出什么样的代价，所有这些，都在一定程序上动摇了传统诉讼制度中的某些原则和规定。

从总体上，我国鉴定制度面临着如何根据市场经济发展的要求，吸收现代诉讼中的积极因素来创造性加以完善的问题。

一、鉴定机构与鉴定人模式的选择。

现行民事诉讼法第72条同民事诉讼法（试行）第63条相比，突出规定了（一）专门性问题应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，交由人民法院指定的鉴定部门，有法定鉴定部门的，鉴定事项应首先交由鉴定部门鉴定。（二）强调鉴定部门的责任，民诉法（试行）的规定着眼于鉴定人，规定了鉴定人的权利和责任，而修改后的民事诉讼法则着眼于鉴定部门，首先由鉴定部门鉴定，鉴定部门可以指定鉴定人……。而我国经典证据学著作则无一例外地强调鉴定人，笔者认为鉴定人与鉴定部门实无原则性分歧。

二、鉴定人的选定。

鉴定人有两种：一种是法院或公安、检察机关的专职鉴定人员，一种是司法机关从各行各业中临时聘用的。大陆法系国家对鉴定人的选定是由法院依职权作出的，当事人不能自己决定鉴定人。如德国民事诉讼法第404条规定，鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定。在英美法系国家鉴定人则被视为“有学识的证人”或“更可靠的证人”，除了少数例外情形，鉴定人是由当事人以与其他一般证人相同的方法向法院提供的，也与一般证人一样接受询问和质证。北京、上海、广东、昆明等地法院证据规则中都规定“当事人要求鉴定的，经人民法院同意后，可双方约定鉴定机构，不成则由法院指定。”但有人认为[3][3][3]，最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中有“委托鉴定”的规定，这种委托鉴定，具有契约性质，是市场经济条件下的产物，委托鉴定的任意性更大，具有英美法系鉴定人制度的某种因素，而指定鉴定则具有行政命令的含义，指定人与被指定人之间是非对等性的，被指定人似有从属地位的意昧，可以说，委托鉴定人的出现不仅仅是对原有法定鉴定人和指定鉴定人的补充，而且还含有强烈的变革理论，这种理念无疑将使我国现有的鉴定人制度，从法院的职能辅助工具向完全的证据方法转变，趋势初见端倪。笔者认为这种观点过于乐观，值得商榷。因为在司法实践中，无论是法院的法医机构，还是临时聘用的鉴定机关，都必须经过委托才产生鉴定权。在司法实践中，对当事人单方委托的鉴定，除非对方承认，一般不予认可。

三、关于鉴定人资格。

在我国法律规定应由法定鉴定部门鉴定，但该“法定”到底由哪一部法律来定，却无从查考。如交通事故赔偿案件，公安的伤残鉴定，到了法院一般还要有法院的法医重新进行鉴定，增加了当事人的负担和讼累。因此，有学者建议取消公、检、法各自隶属的法医机构，形成社会化的自由执业的统一的鉴定机构，这当然值得推崇。但在现实中有难度，笔者建议形成全国的鉴定人资格认定制度，借鉴仲裁委员会的办法，将鉴定人名册置于法院办公室，允许当事人双方协商，自由选择。如法国刑事诉讼法第157条就规定“鉴定人应当从最高上诉法院办公室制定的全国姓名册中或者从上诉法院制定的名单中挑选。”实践中存在公安、检察、法院三家各自指定的鉴定医院鉴定结论不一致时，难以协商，不好界定的问题。鉴定中存在问题最多且最不易判断的是对精神病的医学鉴定和对人体伤害的医学鉴定。最高人民法院、最高人民检察院曾经针对这两类案件的鉴定作出司法解释，1996年3月17日八届人大四次会议修正的《中华人民共和国刑法》第120条第二款规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定医院进行。笔者认为值得民事诉讼借鉴。

四、鉴定人宣誓制度。

法院开庭审理民事案件在法庭调查中，鉴定人向国家审判机关宣誓：鉴定人XXX今天依法出庭，在庄严的法庭上我宣誓：忠于事实和法律，遵守法庭秩序，依法履行鉴定人义务，如实鉴定，保证不作伪证。如违反以上誓言，愿依法接受法庭的处罚和制裁。这一机制在于强化鉴定人的责任机制，有效地追究伪证的发生，也是我国司法实事求是制度的体现。鉴定人向审判机关所做的真实性、合法性的保证制度其核心是以法律责任为来约束鉴定人的行为，把其行为纳入法制约束的轨道。

鉴定人宣誓并不是一种任意行为，而是必须依据法律规定和法定的程序，受法律约束。应当指出国家法律的约束性不仅仅体现在出现违法行为后的惩罚上，而且应当体现在行为预备和实施的规范上。即：鉴定人在行为开始时就能感受到法律的约束力，并且预知如果自己的行为脱离法律约束，将对其违法行为予以判裁，从而增强鉴定人的义务观念和责任感，以审慎地实施鉴定的行为。

五、关于鉴定结论的取舍。

应当在立法中明确指出鉴定结论没有预定的证明力，应由审判人员结合案内的其他证据进行审查判断。1998年7月11日施行的最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干意见第27条规定：判断数个证据的效力应当注意以下几种情形：一、……鉴定结论其证明效力一般高于其他书证、视听资料的证人证言。同时北京、上海、广东、昆明等地的证据规则中都有类似的规定，笔者认为这本身是不科学的，而且在司法实践中容易产生误导。

1998年7月1日试行的昆明市中级人民法院民事证据规则[4][4][4]第61条：鉴定人应当到庭。并接受双方当事人的询问；第62条：代为宣读的鉴定结论，当事人提出异议，须由鉴定人答复的，因鉴定人不到庭，该鉴定结论不能作为认定事实的根据。笔者认为这种规定对解决鉴定人出庭难是有益的，值得推广，并在民诉法修改时借鉴。

六、关于鉴定冲突。

现实生活中由于法律不明确，许多司法实务人员要求立法上明确鉴定部门的级别和权威性。笔者认为这虽是解决冲突的一种办法，但也是不科学的，不合理的，它回归到了封建社会的优势证据案臼。十六到十八世纪欧州盛行一切证据的证明力大小以及对他们的取舍和运用，都由法律明文加以规定，法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍。法官在办案中运用证据查证案件情况，只需符合法律形式规定的各项规则，并不要求符合案件的客观真实情况。如男子的证言优于妇女的证言：学者的证言优于非学者的证言，显要者的证言优于普通人的证言，僧侣、牧师的证言优于世俗人的证言，它束缚了法官的手足，窒息了他们的良心，毁灭了他们的意识，贝卡利亚在他的名篇《犯罚与刑罚》第十四章中指出“至于刑事案件，非学者的人们依照感觉所作出的判决，比起法学者们依照预定的规则作出的判决，常是更正确的。”

七、关于拒绝鉴定权

对此，我国民诉法没有规定。笔者认为要尊重鉴定人，让其有充分发表自己意见的权利：（1）主客观条件限制，允许鉴定人作出“或然性”或“可能性”鉴定意见书。（2）允许不作出鉴定结论。（3）鉴定人因技术水平或者设备条件的限制，或者因提供鉴定的材料不足，而不能作出准确鉴定结论时，应当拒绝鉴定。

在司法实践中，应当注意的是审判人员不能对鉴定人进行技术上的干预，更不能强迫或暗示鉴定人或单位作出不真实的鉴定结论，鉴定人员只能就案件中的专门问题作出结论，不能就法律适用问题作出结论。

八、鉴定费用的责任归属。

前苏联著名法学者维辛斯基曾指出[5][5][5]：“法院组成人员当中现有通晓人员不能免除法院在相当场合必须指定鉴定人的义务。”鉴定人不是证人，因为他不是传达自己的所见所闻，即不象证人是证明事实，而是提供事实的分析，由自己的科学材料或自己专门经验的观点来说明事实。因此，鉴定人出庭是对国家尽义务，把鉴定人不出庭的后果或出庭的费用推向一方当事人是不妥当的。应当作为诉讼费用的一部分。

综上，笔者分析了我国司法鉴定的现状及鉴定结论作为证据使用的诸多问题，并提出了自己的见解。但因司法鉴定及鉴定结论是个仁者见仁、智者见智的司法命题，司法实践中仍有许多矛盾难以解决，希翼子随着法律的修改和法学理论研究的深入，司法鉴制度和体系将会得到进一步的研究。

[1]毕玉谦著《事证据法判例实务研究》第224-225页,法律出版社,1999年6月第一版。

[2]柴发邦主编《体制改革与完善诉讼制度》，第5-6页，中国人民公安大学出版社，1991年5月出版。

[3]毕玉谦著《事证据法判例实务研究》第297页，法律出版社，1999年6月第一版。

[4]唐德华主编《民事审判指导与参考》第3卷，法律出版社，2000年11月第一版。

[5]维辛斯基著《苏维埃法律上诉讼证据理论》，1954年人民出版社，第291-292页。

作者：尤高云