《城市房地产管理法》第三十八条的两种解读

对《城市房地产管理法》第三十八条的两种解读

《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的……”

第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：……（二）按照出让合同的约定进行投资开发，属于房地产建设工程的，完成开发投资总额的25％以上……”

前述规定确定了以出让方式取得土地使用权的房地产建设工程项目，必须完成开发投资总额的25％，否则不得进行房地产的转让。

就前述规定，最高人民法院在《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》　（2003年6月9日　法函[2003]34号）中明确：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合两个条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。因此，未同时具备上述两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。”

而最高人民法院在（2004）民一终字第46号判决书中又认为：“关于投资开发问题，城市房地产管理法第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额的25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第38条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。”

一个是司法解释，一个是最高院的判例，对《城市房地产管理法》第三十八条作出迥然不同的两种解读。