《劳动争议调解仲裁法》学习随笔

《劳动争议调解仲裁法》学习随笔

转自得翔博客

一、在劳动争议受理范围中，“开除”不见了。

根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第（三）项规定：在用人单位与劳动者发生的争议中，“因除名、辞退和辞职、离职发生的争议”，适用本法。这与《劳动争议处理条例》的规定相比较，我们不难看出， “开除”已经被删除。这一删除，与《企业职工奖惩条例》的被废除不无关系。该信息透露，用人单位在与劳动者解除劳动关系时，还是少用带有行政处分色彩的“开除”形式，甚至是对有严重违纪行为职工的处理也一样。笔者以为，在没有明确的司法解释或司法实践以前，这只螃蟹不吃为妥。

二、劳动争议处理的“调解”程序突出了。

《劳动争议调解仲裁法》第三条规定：“解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。”把“着重调解” 作为解决劳动争议的一个原则，充分体现了处理劳动争议，寄希望于基层调解或双方和解、把矛盾解决在基层的立法思路，有利于劳动关系的和谐与稳定。

为了把着重调解落到实处，《劳动争议调解仲裁法》与《劳动争议处理条例》相比，有以下四方面的变化：

一是新增了调解通道。根据《劳动争议调解仲裁法》第10条规定，除企业劳动争议调解委员会可以依法调解劳动争议外，基层人民调解组织和乡镇、街道的劳动争议调解组织也可依法进行劳动争议调解工作。相比单一的企业调解委员会，劳动者更具调解的选择性。而且，基层人民调解组织和乡镇、街道的劳动争议调解组织作为劳动争议双方的第三方，更具公正性和可信度。

二是缩短了调解期限。根据《劳动争议调解仲裁法》第14条规定，劳动争议组织自收到调解申请之日起15日内必须处理完毕，而原来的规定则是30日，这样加快了调解速度，有利于矛盾的尽快解决。

三是提升了调解协议的效力。第14条规定，经调解组织调解达成的调解协议，“对双方当事人具有约束力”。 第14、15条又相继规定：一方当事人不履行调解协议的，另一方可以申请仲裁；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金达成的调解协议，用人单位不履行的，劳动者可以依法向人民法院申请支付令。这无疑提升了调解协议的法律效力。

四是对企业劳动争议调解委员会主任人选的规定，《劳动争议调解仲裁法》对《劳动法》第80条进行了调整, 变企业“劳动争议调解委员会主任由工会代表担任”为“企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任”。这一调整比起原来单一的规定更具可塑性。

三、申请劳动争议仲裁的“时效”延长了。

《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，相比《劳动法》第82条的规定，申请仲裁的时效期间从60日增加到了一年，这意味着当事人双方，尤其是劳动者一方有更多的时间余地去研究维护自己的合法权益，尽可能避免因一时疏忽而丧失维权的机会，更体现了对劳动者保护力度的加大。

同时，第27条第二、三款还分别对其时效的中断和重新计算、中止和继续计算都做出了具体规定；而第四款则对劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的时效作了不受第一款限制的规定。这表明以往对此类权益之争只追溯二年的禁锢被打破，赋予了劳动者在“劳动关系终止”(笔者以为，这里的劳动关系终止，应是广义的概念，即应该既包括劳动合同的终止，也包括劳动合同的解除。)以后的一年内还可以依法主张在劳动关系存续期间被损害的权益。这些规定的补充和完善，都在一定程度上保护着劳动者的合法权益。

四、劳动争议仲裁“审理期限”缩短了。

劳动争议仲裁委员会从受理仲裁申请立案开始到做出仲裁裁决的时间，就是审理期限。《劳动法》第82条规定“仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。”遇到复杂案件，还可以申请延期30日。如果再进行法院的一审到二审，没有半年一年时间是不行的，有的甚至还要更长。如果遇到的对手进行故意拖延，要打一场官司可就劳命伤财了。

《劳动争议调解仲裁法》对此作了调整，第四十三条规定：“ 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。”复杂案件的延长时间也调整为不得超过15日。劳动争议审理期限的缩短，对仲裁机构来说，是压力，是要求，更体现的是服务速度；对劳动争议当事人来说，是成本的节约，是维权的效率。

以下是有关审理（调解）期限的变化情况，从中可以了解大概。

仲裁庭审理结案时间
原规定 60日内
新规定 45日内

其中：①受理立案时间
原规定 7日内
新规定 5日内

②受理后送达副本时间
原规定 15日内
新规定 10日内

仲裁复杂案件批准延长时间
原规定 30日内
新规定 15日内

基层调解委员会的调解时间
原规定 30日内
新规定 15日内

五、有利于劳动者的部分案件可以“一裁”定局了

《劳动争议调解仲裁法》第47条规定，在两种情况下，只给与劳动者享有一裁终局的权力。一是劳动者为了追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；二是因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。上述第一种情况，属于金额较少的小额案件，第二种情况则涉及国家的劳动标准。在这两种情况下仲裁庭做出的裁决书，劳动者认为合理的就是一裁终审，即刻发生法律效力，而劳动者认为裁决有失偏颇或公允以至不服的，法律赋予了继续上诉的权力。相反，对用人单位则没有这个权力。

这有条件的“一裁终局”制度，体现了立法对劳动者的保护力度，缩短了劳动者的维权时间，减少了维权成本。其他案件继续执行“一裁二审制”。

六、“举证责任” 清楚了。

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”这一举证倒置的原则，以法律的形式出现，比起司法解释更直接更明了。那么，哪一些属于“用人单位掌握管理的”，有待进一步解释。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由于事情的千差万别，许多证据往往在有无之间，劳动者说“有”的，用人单位可以说“无”，既然你无法举证，我就要设法迂回规避。我想，这应该是争议中双方都要力争的有所为和有所不为的地方。

在实际的劳动争议案例中，这样的事情不是没有。譬如在员工的档案管理中，用人单位可以把相关证据资料删去，你未必有证据能说明曾经有那份资料，因为还没有规定员工的档案必须具备哪些材料。到头来，还是“谁主张、谁举证”的原则管用。因此，只有自己掌握的证据才是可靠的证据，而举证倒置的原则，必须要有举证倒置的前提予以支撑，否则是不管用的。

七、打官司的经济“负担”减轻了。

《劳动争议调解仲裁法》第五十三条已经明确：“劳动争议仲裁不收费。”这一规定对劳动者特别是农民工的维权来说，是支持、是鼓励。法律作出这样的规定，体现了政府对弱势群体的关心。这与“有理无钱莫进来”形成了鲜明的反差。

八、劳动者维权四途径

劳动者的合法权益受到侵害的，可以通过调解、仲裁、举报、信访等途径依法维权。

（一）调解

笔者以为，劳动争议的调解可以是《劳动争议调解仲裁法》第二章规定的法定调解，也可以是第一章总则第四条规定的协商和解。

所谓法定调解是指依照《劳动争议调解仲裁法》第二章规定的程序，在企业劳动争议调解委员会或基层人民调解组织或具有劳动争议调解职能的组织主持下进行的调解。这种调解能否发挥作用，关键在于调解组织的公正性和效力性。只要公正，争议双方才会相信你，依靠你，否则，就没有人会找你。 再者，只有调解的协议具有法律效力，才能发挥调解组织的作用，否则任何调解组织只能是摆设而已。好在第十四条已经明确：“调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。”

所谓协议和解是指依照《劳动争议调解仲裁法》第四条规定，争议双方自愿或者在企业工会及第三方的作用下达成某种和解协议的行为。这样的和解协议，其公正性和效力性缺少保障。这里就需要靠自己维权的政策水平或工会或第三方的政策水平。如果你缺少一定的政策知识，还是通过上述的调解解决为好，以免再次遭损；或者请工会或第三方作个中人为好。能够协议和解，自然是好事，它可以不伤或少伤和气，有利于劳动关系的和谐。问题是和解协议的法律效力有多大，我想，最少应该具有如劳动合同一样的约束力，否则将无人问津。

八、劳动者维权四途径（续一）
（二）仲裁
仲裁是《劳动争议调解仲裁法》的主线，也是劳动者维权的主要途径。
根据《劳动争议调解仲裁法》规定，申请劳动争议仲裁，必须符合第二条规定的劳动争议范围，同时必须符合第二十七条规定的申请仲裁的时效要求，两者缺一不可。否则，无法进入仲裁程序。如果劳动者的主张不在法定的范围之内，劳动争议仲裁机构将不予受理。如果你超过了规定的申请仲裁的一年时效，其主张将丧失被保护的权利；又因为是仲裁前置的规定，如果你失去了申请仲裁的时效，也意味着你将失去获得诉讼支持的希望。据上海市劳动和社会保障局劳动争议仲裁处对2007年上半年全市劳动争议案件的情况分析，因超过时效而不予受理的案件约占申诉总量的十分之一，其比重不可谓少。因此，时效问题不能不引起维权者的注意，或许正因为这一点，《劳动争议调解仲裁法》将申诉时效从原来的60日延长到了1年。
此外，劳动争议的申诉主体和管辖范围都需要一并考虑，否则“风马牛不相及”时，就要被拒之门外。

欲想在仲裁中获胜，证据是第一重要的，没有证据就没有胜诉。因为“打官司”就是“打证据”。有力的证据，必须是足以提供证明其法律事实存在的证据，而不是去强调客观事实的存在。“法律事实”和“客观事实”毕竟是两个不同的概念。因此必须要用“法律事实”去佐证“客观事实”的存在。否则“客观事实”的客观性是苍白无力的。
由于劳动争议案件同样适用“谁主张谁举证”的一般原则，如果你一点证据都没有，尤其没有证明劳动关系存在的证据，那么，你的胜诉希望几乎为零，即使是法律规定的某些方面“举证倒置”原则可以帮你，终因缺少劳动关系存在的前提，“举证倒置”对你而言毫无用处。“举证倒置”原则的适用，需要以劳动关系成立为前提。
在仲裁审理过程中，当事人可以自行和解，达成和解协议的可以撤诉；也可经仲裁庭进行调解，经仲裁庭调解达成的调解协议，在其送达后即发生法律效力，不可上诉。笔者认为，在进入仲裁程序以后，如果说要在和解、调解、仲裁三者之间选一个， 还是调解为上，因为调解既不失其公正性，又有其灵活性，而且具有法律效力，不论是用人单位还是劳动者，都应努力为之。倘诺调解不成，只有仲裁。对劳动者来说，属于《劳动争议调解仲裁法》第47条规定情形且对劳动者有利的裁决就是一裁终局，否则还可以继续上诉，乃至走完二审全程。
至于因超过时效等原因未被受理，或申请仲裁后5日内未能答复的，劳动者可依法直接向法院提起诉讼，也许还有一线希望。

八、劳动者维权四途径（续二）

（三）举报

《劳动争议调解仲裁法》第九条规定：用人单位违反国家规定，侵害劳动者权益的，“劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。”投诉举报用人单位的违法行为，是法律赋予劳动者的权利，不但自己的权益在遭受损害时可以投诉举报，在他人的劳动权益受到侵害时同样可以行使这一权利，可谓“路见不平拔刀相助”是也。但是，行使这一权利，应尽量避免匿名，这既是劳动行政部门及时查处的需要，也是自己维权的需要。对投诉举报的事项必须实事求是，不能捕风捉影，听风就是雨。

投诉举报的途径，可以向当地的劳动监察部门反映，也可通过劳动行政部门的窗口电话，如“12333”咨询电话等投诉，或通过电子邮件等形式，都可实现投诉举报的目的。 但是根据《劳动保障监察条例》的规定，用人单位的侵权行为已超过2年未被举报投诉的，劳动部门将不再受理。对有些投诉，劳动监察部门会依照职权通知其通过劳动争议仲裁等途径解决。

八、劳动者维权四途径（续三）

（四）信访

根据《上海市信访条例》之规定，劳动者有权对侵犯自身合法权益的行为向有关国家机关进行申诉和控告；《劳动争议调解仲裁法》第二十七条也规定，劳动者依法在规定时效内“向有关部门请求权利救济”的，其仲裁时效期间重新计算。因此，劳动者通过信访形式来维护自己的权益，也是一个不错的途径。但是，信访反映和举报投诉一样，要实事就是，真实署名，以利有关部门进行调查处理。

这里需要一提的是，无论举报投诉，还是信访反映，都应注意保留和收集相关的证据，以备仲裁或诉讼之需。

有些事情可以通过信访得到解决，有些则未能如意，当事人应当适时调整维权通道，以及时维护自己的合法权益。

★以上是笔者对劳动者维权主要途径的理解。除以上途径外，诉讼难道不是主要途径吗？是的。但是笔者以为，由于我国的劳动争议案件的诉讼，是实行的仲裁前置程序，劳动者要维权，不可直接进入诉讼程序，必须先行劳动仲裁。因此，笔者以为，直接把诉讼作为劳动者维权的主要途径，是乎还不十分畅通。只能经过仲裁后方可转入诉讼程序。由此理解，诉讼是仲裁的延续。

此外，属于《劳动争议调解仲裁法》第十六条或《劳动合同法》第三十条规定情形的，劳动者可直接向当地人民法院申请支付令，这也是及时维权的选择之一。