如何正确处理本案违约金纠纷

【要点提示】

当一种违约行为，同时构成两种以上违约责任时，应按责任竞合的处理方式，选择合同订立时为该违约行为设立的特定性违约责任进行处理，而不应多种责任并罚。

违约金的调整应以当事人的调整申请为前提，其数额的确定应以对方所受损失为基点，但并非绝对相等。

【案例索引】

宜昌市西陵区人民法院（2007）西民初字第635号民事判决书：2007年10月10日。

湖北省宜昌市中级人民法院(2007)宜中民一终字第00836号民事判决书；2008年2月26日。

【案情】

原告：湖北慈馨庭置业有限责任公司(以下简称慈馨庭公司)。

被告：汪娇姿，女，宜昌市瀚方洲足道有限责任公司经理。

第三人：宜昌市瀚方洲足道有限责任公司第二分公司（以下简称瀚方洲足道公司）。

2005年7月8日，慈馨庭公司（甲方）与汪娇姿（乙方）签订一份《房屋租赁合同》。合同约定：甲方将位于宜昌市夷陵路22号房屋一层的通道门面和二楼租赁给乙方用于服务业务；期限从2005年8月1日起至2010年7月31日止，计5年；前三年的租金为每年16.8万元，后二年的租金为每年17万元；

合同第五条规定付款方式为：第一年为签订合同的当日一次性付清16.8万元，第二年为2006年7月31日前一次性付清16.8万元，第三年为2007年7月31日前一次性付清16.8万元，第四年为2008年7月31日前一次性付清17万元，第五年为2009年7月31日前一次性付清17万元。乙方如果逾期付款，按每日3000元交甲方违约金；甲方有权立即终止合同并追究乙方的违约责任。

合同第七条约定：甲乙双方应按合同规定履行义务，否则违约方应向守约方支付年租金50%的违约金，守约方有权立即终止合同。乙方在承租期限内未经甲方书面同意不得将房屋转让或者间接转让给第三方，否则视为违约。租赁期内，甲方如遇拆迁开发等不可预见的因素，乙方必须全力配合，及时退出该房屋，甲方按租金月平均额，从收到交房之日起将未使用的月租金退还给乙方（甲方无其它赔偿等费用），合同还对纠纷的解决等进行了约定。

合同签订后，慈馨庭公司于2005年7月11日，将出租房屋的一套钥匙交付。汪娇姿验收后，将承租房屋交瀚方洲足道公司经营足道服务业务。瀚方洲足道公司进行了营业装修。同年8月11日，宜昌市人民政府办公室发出《关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》，确定该房屋属于拆迁范围。因此，计划开办的“汉方洲足道馆”无法取得工商登记和卫生许可执照。为此，汪娇姿于8月13日与慈馨庭公司协商，要求解除合同或者重新确定履行风险事宜。慈馨庭公司悉情，安排公司副经理李燧南通过关系协助办理了《营业执照》。但审批部门要求在正式拆迁时，须停止经营。

2005年9月12日，慈馨庭公司与汪娇姿就租金交纳形成补充《协议》。《协议》约定：1、若两年内该租赁房屋拆迁（2005年8月1日至2007年7月31日），两年内的租金调整为共计18万元，其中第一年16.8万元，第二年1.2万元。（两年内租赁使用过程中须拆迁，从收到承租人书面通知，并书面交接房屋时按两年租金总额平均月租退还剩余月份的租金）。2、租赁期内如须拆迁，承租方投资装修的补偿费归承租方所有。3、两年内该房屋不拆还，双方仍执行2005年7月8日签订的《房屋租赁合同》第三年及以后的各项条款，乙方须在第五年补付第一、二年的租赁金额差额15.6万元。

补充《协议》签订后，双方继续依约履行。汪娇姿支付了租金18万元。

2007年3月6日，宜昌市房产管理局发出《拆迁通告》，要求该地段内的业主或经营户停止使用，腾房拆迁。拆迁期限为2007年3月6日至2007年7月6日。拆迁工作由宜昌市恒基投资开发有限公司具体负责实施。但此后22号房屋并未实际拆迁，瀚方洲足道公司仍继续经营。2007年8月1日，交纳第三年租金的期限届满，慈馨庭公司发出《催款函》，要求汪娇姿支付第三年房租。次日，汪娇姿回函，称房屋面临拆迁，要求协商解决租金等事宜。慈馨庭公司未予置理，于8月10日，再次发出书面催款函，因汪娇姿不愿支付，遂于8月17日诉至一审法院。

另查，2007年9月20日，宜昌市房产管理局发出公告，宜昌市中心商务区的二期拆迁工作（包括本案出租房产在内）进入选择评估机构阶段。至本案二审期间，以上承租房屋尚未进行评估，汉方洲足道公司仍在开展足道经营业务。　

慈馨庭公司诉称：双方所签《房屋租赁合同》及补充《协议》合法有效，汪娇姿将房屋给第三人使用已满二年以上且实际未拆迁，但其仅付第一年租金16.8万元和第二年租金1.2万元，拒付第三年的租金16.8万元，且其转租房屋未经慈馨庭公司同意，以上行为违反了合同约定。请求法院判令：解除双方的租赁关系；由汪娇姿支付第二年的下欠租金15.6万元和第三年实际使用期间的租金，按日3000元承担2007年7月31日至实际支付租金日期间的违约金，另支付8.4万元的违约金；由其承担本案诉讼费用。

汪娇姿答辩并提出反诉称：双方所签《房屋租赁合同》因政府2007年3月6日发布拆迁公告而违反法律规定导致无效。在合同履行期间政府发出拆迁公告，不属于合同所指的两年内未拆迁的情形，故第二年15.6万元的租金应当减免，同时不必提前支付第三年的租金。第三年的租金不能按原标准给付，只能按不能正常营业的具体情况具体计算。因合同无效，故不存在违约金的计算问题。

【审判】

一审法院审理认为：

1、双方所签《房屋租赁合同》以及补充《协议》是当事人的真实意思表示。我国《城市房屋拆迁管理条例》第十二条第一款第（三）项规定：拆迁范围确定后，拆迁内的单位和个人，不得进行租赁房屋活动。因本案《房屋租赁合同》签订于该地段实施房屋拆迁之前，不是拆迁范围确定后新发生的租赁行为。因此，《房屋租赁合同》以及补充《协议》，符合法律规定，为有效协议，双方应该全面履行。被告的反诉诉请不成立，依法应予驳回。

2、双方当事人对合同中“拆迁”的含义有不同理解：原告认为是指房屋的实际拆除：被告则认为是拆迁公告的发出。本院认为，合同虽未明确拆迁的含义，但根据诚实信用原则和交易习惯，拆迁是一个长期、复杂的过程，结合到该地段的实际拆迁只进入第二期的情况考虑，本案合同中拆迁应理解为房屋的实际拆除。被告的基本合同义务是按照合同约定使用房屋、缴纳租金，但其违反合同约定，将房屋转让给第三人使用，并以拆迁为由长期拖欠房屋租金，经原告书面催告仍不履行合同义务，构成根本违约，原告要求解除租赁合同，返还租赁房屋，支付违约金8.4万元，符合双方合同约定的条件和法律规定，本院予以支持。

3、《房屋租赁合同》已经预见并明确约定了租赁房屋所处地段可能出现的拆迁情况及处理方法，即如遇拆迁开发等不可预见的因素，被告必须全力配合，及时退出该房屋，原告无其他赔偿等费用。因此，双方解除《房屋租赁合同》，被告返还租赁房屋后，原告不需给予任何赔偿。

4、《房屋租赁合同》明确约定了房屋租金缴纳的期限以及逾期缴纳的违约责任。因该房屋是二期拆迁范围，目前处于评估阶段，目前仍在正常经营，故被告应支付第二年房屋租金差额15.6万元和第三年实际租用期间内的房屋租金。

综上理由，一审法院判决：1、确认双方所签《房屋租赁合同》及补充《协议》有效；2、解除双方《房屋租赁合同》及补充《协议》；3、汪娇姿及瀚方洲足道公司将承租房屋返还给慈馨庭公司；4、汪娇姿给付慈馨庭公司第二年房屋租金15.6万元，并从2007年8月1日起至实际返还之日止，按每天460.27元的标准给付第三年的房屋租金；5、汪娇姿从2007年7月31日起至实际付清房屋租金并返还承租房屋之日止，按每日3000元支付逾期付款违约金；6、汪娇姿支付慈馨庭公司逾期付款违约金8.4万元；7、驳回汪娇姿的反诉请求。

汪娇姿不服一审判决提起上诉称：

1、双方签订的《房屋租赁合同》及补充《协议》，因政府的拆迁行为于2007年7月6日终止。在政府行为发生后，双方之间成为一种事实上的不定期租赁关系，权利义务关系不再适用《房屋租赁合同》及《协议》调整。

2、补充《协议》明确“若两年内该租赁房屋拆迁，两年租金共计18万元”。这一条款是考虑到上诉人对该租赁房屋投资巨大，如果在两年之内拆迁投资就无法挽回的情形，被上诉人给予的优惠和免减。自政府2005年8月11日和2007年3月6日发布通知和通告后，租赁房屋周围已开始拆除，影响正常营业。现因政府行为在两年内须拆迁的事实已经发生，故被上诉人无权再主张第二年的租金15.8万元。

3、上诉人系公司的法定代表人和股东，第三人是公司的分支机构，两者在内部是上、下级关系，对外的权利义务是一致的，且将租赁房屋后安排给第三人经营，被上诉人不仅知道和认可，而且还派人疏通关系帮助办理了营业执照，故将租赁房屋安排给分支机构使用不构成违约。

4、上诉人在2007年7月31日前并不欠被上诉人的租金。双方签订的《房屋租赁合同》因政府的拆迁行为已于2007年7月6日终止，对双方丧失约束力。2007年7月6日之后，双方是一种不定期的事实租赁关系，故不应按原合同的约定提前交纳一年的租金；上诉人在2007年8月1日后没有交纳租金，是因为双方对租金交纳的方式和数额存在分歧。上诉人为此曾于2007年8月2日向发函，要求解决。上诉人至今仍愿意按照实际使用天数交纳租金，根本不存在迟延支付租金的违约行为，故不应承担违约金。一审判决对违约责任存在重复追究，且租金每日只有460元，而按每日3000元支付属明显畸高和显失公平。

综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，判决显失公平，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。

慈馨庭公司答辩如下：

1、本案所涉租赁房屋虽纳入拆迁范围，但至今尚未取得行政拆迁许可，且第三人仍在稳定经营。上诉人称合同已丧失约束力，双方形成不定期的事实租赁关系、使用一天交一天租金的理由不能成立。

2、上诉人明确表示且实际拒付租金的行为，已构成根本性违约，理应按合同约定每日3000元支付迟延违约金，并按根本性违约条款支付年租金50%的违约金8.4万元。其称违约金约定过高抗辩，与事实的客观现状不符，

3、因租赁房屋在两年内未被拆迁，双方签订的《协议》因约定的条件不成就而失效。综上，请求二审法院依法驳回其上诉请求。

宜昌市中级人民法院二审认为：

一、双方当事人所签合同和协议符合法律规定，为有效合同。

二、鉴于汪娇姿将房屋转租第三人使用时，慈馨庭公司曾安排副经理李燧南协助办证，这表明慈馨庭公司明知并认可转租行为，故不能认定汪娇姿转租违约。

三、拆迁通告与实际拆迁在文义上存在区别，本案拆迁通知发出后第三人仍在经营，且汪娇姿并未因经营不成依照补充 《协议》的约定向慈馨庭公司发出退房的“书面通知”。故本案合同中约定的“拆迁”，应当理解为 “实际拆迁”。汪娇姿实际租用房屋已滿两年以上，补充《协议》的生效条件没有成就，应按照补充协议约定，全面执行第一次合同内容。因此，汪娇姿关于其没有违约的理由不能成立。

四，合同约定日3000元的违约金过高，且与合同约定的8.4万元违约金有重复现象，可予综合调整。 据此，二审法院撤销一审判决第五项关于汪娇姿按每日3000元支付慈馨庭公司逾期付款违约金的判项；维持了其余判项。　

【评析】

本案是一件貌似普通的房屋租赁合同纠纷，但仔细琢磨双方的争议焦点，实际涉及合同解释和法律适用等许多相当复杂问题。如：合同所约定“拆迁”的真实含义及事实、法律状态？股东租赁房屋给公司使用是否构成违法转租？承租人在明知房屋面临拆迁的情况下，明示表示不按合同约定的提前交纳一年的租赁的复函行为可否视为行使不安抗辩权？合同约定第二年16.8万元租金的交纳时间应否变更？如何化解补充《协议》中双方“仍执行2005年7月8日签订的《房屋租赁合同》第三年及以后的各项条款“与“第五年补付第一、二年的租赁金额差额”条款表述上冲突问题等。由于案例体裁的篇幅以及本案主要争议焦点和二审法院改判的主要内容系违约金的调整问题，故本文重点围绕这一问题展开讨论。

如何正确处理本案违约金纠纷，笔者认为应坚持以下原则：

一、同一违约行为，不应受到两种违约责任的追究。

条款严谨的合同应当是一种违约形态设定一种特定性违约责任，减少貌似对等性的定额违约金条款。这在较为规范的格式合同中有鲜明体现，如在国家建设部和工商总局制定《建设工程施工合同》中，工期延误和逾期结算等各种形式的违约，均有不同的对应性的责任条款。但在少数非格式性的合同中，类似本案在同一合同中约定多种违约责任的情形并不少见。其违约责任的约定比较简单和随意，有的仅在合同中不分具体情形的笼统规定，"一方违约向对方支付xx万元的违约金"或如本案合同中的特定性违约金与概括性违约金同时并列。

对类似本案的双重违约金如何适用?在审判实践中，有两种处理方式：一种是多种违约责任并用：另一种是选择适用与具体违约情形相关联的特定性违约金。笔者赞成第二种处理方式，即一种违约情形只受一次或一种违约责任的追究。理由是：这样处理最符合当事人意思表示的初衷。就本案而言，合同第七条约定“甲乙双方应按合同规定履行义务，否则违约方应向守约方支付年租金50%的违约金”是一个对等性的条款，即该条款不仅适用于甲方，也适用于乙方。适用的范围只能是合同尚未约定特定违约责任的其它情形，如甲方不按时交房，乙方未经允许转租或拆迁时不予配合退房等情形，而不包括延迟交付租金的情形。

其次，这样处理符合“明示其一则排斥其它”的法律规则。在法律文件和合同文本中，对一种事项作出具体规定，则意味不适用其它规定。本案合同第五条对逾期交付租金的情形已经作出了按每日3000元支付违约金的约定，则排斥适用合同第七条“支付年租金50%的违约金”的约定，或者说第七条的约定只能适用其它形式的违约情形。

第三、在合同违约责任发生竞合时，只能选择适用其中一个违约条款。所谓责任竞合是指同一违约事实具备两种违约责任的构成要件，当事人可选择一种请求权。这种责任竞合类似于"法条竞合"。合同作为当事人间的法律，当出现违约责任竞合时，其处理方法应与法律原则相一致。最后，如果对逾期交付租金适用两次责任追究，对承租人则构成不公平。一是意味一种违约行为承担了双重违约责任；二是本案合同对出租人未约定逾期交房等具体违约责任，出租人即使有多个违约行为，也只承担一次概括性或笼统的责任。故合同第七条对双方都适用而貌似公平，但实质上对承租人构成不公平。故同一种违约情形，不应受到双重责任的追究。

二、多种违约条款并存时，应选择适用特定性违约金。

在合同既约定特定性违约金又约定概括性违约金的情形下，应优先适用那种违约责任呢？笔者认为，应根据违约的具体情节选择最具针对性的违约责任条款。因为当事人在设定违约责任时，什么样的违约情形设定什么方式或程序的违约责任，是经过利益平衡和损失补偿考虑的。如许多合同关于逾期付款的违约责任，往往参照了商业银行关于逾期还款滞纳金的利率标准，采用比例违约金。违约责任与违约情形间存在对应或牵连关系。

就本案而言，合同第五条约定的日3000元表面上看是定额违约金，但其是以逾期天数为计算条件的，其本质上属于比例违约金。对延迟交付租金的行为理应适用日3000元这一特定的比例性违约金条款。二审法院选择适用第七条8.4万元概括性的定额违约金条款是欠妥的。且如果本案延迟交付租金的时间长达数年，定额违约金则会发生不足以补偿损失的结果，而适用第五条则可以避免这种情形的发生。

三、人民法院不得在当事人未提出申请的情况下主动调整违约金。

我国《合同法》第114条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……。” 该规定主要包含两层含义：其一是确认当事人意思自治处分违约责任的权利；其二是授予法官对过高或者过低的违约金进行适当调整的权力。它体现了国家尊重契约自由但同时对滥用契约自由权利进行限制的原则立场。

在审判实践中，少数法官对调整违约金的权力行使存在模糊认识。他们认为，只要违约金过分高于或低于对方所受到的实际损失的，法院便可以自主行使自由裁量权。笔者对此种观点表示异议并赞同目前理论界的多数人的观点，即法官不得主动调整违约金。其调整权力的取得应当以一方当事人的申请为前提。依照当事人意思自治的契约精神，当事人在合同中约定的违约金比例和额度，是双方自主合意的结果。无论该违约金是否过分高于或低于一方所受到损失，只要其不损害国家利益和社会公共利益，原则上应尊重他们的自由选择。当事人对违约金调整的申请属于救济权利，权利的行使或放弃，应尊重其意愿，国家不应强制性干预。

从这一角度评判，本案一审法院对两种违约责任的适用并无不当之处。因为一审法院在事实上，认定了汪娇姿存在延迟交付租金和非法转租房屋两种违约情形，故两种责任可以并用，且汪娇姿是以合同无效抗辩，并未提出违约金过高的问题。由于其不提出调减申请，一审法院自然不应主动对违约金过高的问题进行干预。

在此还须探讨的另一问题是，对调整申请的形式和表述方式的识别问题。一般来说，当事人的申请多以抗辩形式提出，鲜有单独书面形式出现的，法官不能以形式的非规范性忽视申请的存在。在语言表达方式上，诉讼中的违约抗辫通常有四种表述:一是主张合同无效；二是未构成违约；三是认为违约金幅度不合理；四是明确提出调整请求。

在审判实务中，法官对前两种不认定为调整申请以及对第四种予以认定没有太大的分歧，对于第三种则认识不同。有观点认为，一方当事人认为违约金幅度不合理仅是调整申请的理由，但其并未明确提出调整主张，不应视为申请。笔者不同意此种观点，认为应作调整申请对待。因为当事人提出违约金的幅度不合理，法官就应围绕诉辩焦点进行审查并予表态，这意味法官取得了对违约金的调整权，当确认存在过分高于或低于损失的情形的，应当作出裁判。另外，应当看到违约金幅度不合理的表述蕴含了调整请求的意思表示，法官不宜过分苛求语句表述的规范性和完整性。基于这一认识，本案二审法院将汪娇姿“按每日3000元支付属明显畸高和显失公平”的上诉理由视为调整申请处理是恰当的。

四、违约金的调整应以对方所受损失为基点，但并非绝对相等。

根据《合同法》第107条“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损害的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”的规定，我国现行的违约金只具有损失补偿的性质。

因此，违约金调整应当参照守约方在合同履行状态下所受到的损失――包括直接损失和间接损失。在考量违约损失时，应考虑合同性质、合同标的、合同对价、合同履行、行业平均利润、损失发生概率等综合因素。根据《合同法》第114条规定的“过分”标准，并非说违约金一定要与损失绝对相等。如何考察违约金高于或低于损失的“过分”程度，理论界和实务界有多种说法和做法。如有学者认为，违约金不得超出合同未履行部分；有学者认为应参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准……，目前较多的做法是由法官自由裁量，还有的是参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”的规定。

笔者认为，对“过分”程度也应考虑具体合同的性质、行业利润等因素来考虑。一般以金融机构的逾期还款的罚息标准较为适合，一是金融机构的行业利润在社会各行业中居于中上等，二是罚息一般高于贷款利息，已包含了处罚因素。以本案为例，迟延支付租金，给出租人造成的是资金占用损失，应参照商业银行同种类、同期限的贷款利率来确定损失额度。根据以上原则和标准来评判本案违约金，可以明确得出“过分”高于损失的结论。

一是慈馨庭公司在一审或二审诉讼过程中，只字未提且未予举证证明汪娇姿的违约行为给其造成了其它直接损失和可得利益损失。二是本案中确定出租人损失的资金基数是按合同约定的16.8万元计算的，这16.8万元实质上是一年的预交租金，并非房屋实际使用期满后拖欠的租金。

按16.8万计算，一是为了尊重合同约定，二是考虑了可得利益损失。三是16.8万元的日资金损失，即使比照银行逾期罚息日万分之二点一的利率（年利率7.56%，该利率中本身己包含了逾期罚息）计算，其利息35.28元。若违约金不高于30%，只能在45.86元的范围内。而《房屋租赁合同》第五条规定日30OO元的违约金，日利率为1.786%，日利息是资金损失35.28元的85.03倍。用“过分”来形容尚不足显示畸高程度。四是如果同时适用合同第七条“一方违约，支付年租金50%的违约金8.4万元”的约定，其畸高程度更是令人瞠目结舌。因为慈馨庭公司向法院起诉距违约行为始算日，仅17天，至一审判决作出的2007年10月10日，也仅71天，资金损失仅为2504.88元，8.4万元亦是高得出奇。这显现出双方当事人缔约时，存在滥用契约自由权利的倾向，将违约金的性质由补偿性演变为惩罚性。这样的条款给当事人利用惩罚性条款谋取不正当利益，损害合同交易安全和普遍的公正利益观提供了平台。

因此，本案二审法院依据汪娇姿调整申请，对该惩罚性条款予以调整是必要的。但令人遗憾的是，二审判决因错误地选择了违约责任条款，调整力度仍显不足。即使至二审判决作出的2008年2月26日止，慈馨庭公司179天资金损失只有6315.12元，假设再加上30%的违约金1894.54元，亦只8209.66元。8.4万元仍属于“过分”高于之列。　

综上所述，本案二审法院根据重新确认的事实，依据承租人的调整申请，对过分高于损失的违约金采用单一形式违约责任调整是恰当的，但仍然存在选择适用条款不当、调整力度不大的缺憾。本案的处理得失应当带给我们在处理类似案件时更多的慎密思考。

何云 湖北省宜昌市中级人民法院