编者按：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）于２００３年６月１日开始实施。在已经实施的一年期间，法官在司法实践中对该司法解释是如何理解和适用的？为此，本报厦门记者站与福建省厦门市中级法院研究室、民一庭联合开展了专题调研。为反映这次调研情况，本报将本次调研成果分１０期予以连续刊载，敬请关注。
审理商品房买卖纠纷的调研报告之一：逾期办理房屋权证之责任认定
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编者按：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）于２００３年６月１日开始实施。在已经实施的一年期间，法官在司法实践中对该司法解释是如何理解和适用的？为此，本报厦门记者站与福建省厦门市中级法院研究室、民一庭联合开展了专题调研。为反映这次调研情况，本报将本次调研成果分１０期予以连续刊载，敬请关注。
不动产权属证书是不动产所有权人依法享有并行使不动产物权的重要凭证。房地产开发企业（以下简称开发商）因其原因未在法定或约定期限内办理权属证书，使买受人不仅无法实现其取得物权的合同目的，而且使双方物权变动的法律关系处于不确定状态，影响房地产市场的稳定发展。近年来，法院受理逾期办证纠纷案件急剧上升，《解释》第十八条规定了开发商逾期办证的违约金责任，弥补了目前相关房地产法律法规的不足，对审判实践具有重大的指导意义。本文拟就司法解释施行后关于逾期办证存在的争议问题作一简略探讨。
一、开发商应尽办证义务之认定
关于开发商办证义务，该问题涉及实务性内容较广，因此审判实践中存在较多不同意见，一种意见认为，根据城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例等法规、规章，开发商应承担协助办理商品房权属登记义务，直至权属证书办理完毕。第二种意见认为，在法律规定情形下，开发商承担协办义务，买受人承担主办义务，如买受人未在法定或约定期限内履行相应申办手续，开发商可以抗辩免责。第三种意见认为，开发商承担办证的具体义务，应根据权属登记流程规定分不同情况予以认定。
我们认为，第三种意见是正确的。理由是：１．根据城市房地产开发经营管理条例第３３条规定，买受人与开发商各自的办证义务并非简单的主办与协办之分，两者并无必然的主次关系或因果关系。实务中，两者甚至互有协助履行之义务。权属登记通常先由开发商完成初始登记，之后才由各个买受人分别办理。初始登记主要系由开发商向权属登记机构提供立项批文、土地使用权证、测绘资料等证明文件，在此过程中开发商可要求买受人配合提供相应材料。在开发商完成初始登记后买受人可自行申办产权，其间需开发商提供相应材料（如单元测绘图纸等）的，开发商负有相应协办义务。因此，开发商负有的办证义务主要分两部分：一是初始登记时以其为主的办理义务；二是买受人申办产权时其所承担的协办义务。２．当开发商将办理房屋权属证书的各项规定资料（共约计１３件）备齐交给权属登记部门进行初始登记，并取得房屋权属登记部门的收件单，应视为开发商已完成初始登记办证义务。在合同无特别约定时，且买受人未在法定或约定期限内申办产权，开发商即完成其办证义务。３．遵循当事人意思自治原则，双方约定办证义务的，从双方当事人约定。如合同约定“开发商在交付之日起一定期限内备齐资料，为买受人向登记机构办理权属登记手续，买受人应按要求提供有关证件”，开发商应在完成整个房地产项目的初始登记后，还负有为买受人主动办理单元权属证书的义务，买受人应按开发商要求及时提供有关证件，开发商承担办证义务直至其取得权属登记部门关于申办单元权证资料的收件单时止。
如一预售商品房合同纠纷，双方商品房买卖合同约定，开发商应于交付该商品房之日起６０日内备齐资料，向房地产产权机关办理权属登记手续，买受人应按开发商要求及时提供有关证件。法院最终认定，根据双方合同约定，开发商应承担在交房起６０日内备齐资料（包括买受人个人申办产权资料）向房地产权属登记部门办理产权手续的责任，开发商以其已提交应当提交的文件（初始登记材料）、买受人可单独向有关部门申请办理权属登记手续为由主张免责不成立，故终审判决开发商应承担违约责任至备齐资料，为买受人向权属登记部门办理权属登记之日止，另判决如买受人超过开发商通知期限逾期不缴纳相应证件的，开发商不再承担相应办证义务。该判例就是关于办证义务的合同特别约定情形。
二、对“出卖人的原因”的理解
审判实践中对《解释》第十八条所规定的“由于出卖人的原因”的理解不一，处理结果也因此具有较大分歧。一种意见认为，“出卖人的原因”即开发商所应承担责任的归责原则，系过错原则，开发商具有过错才承担违约责任。还有一种意见认为，认定“出卖人的原因”不宜简单以开发商是否具有过错作为判断依据，它是一个较为复杂的问题，只要开发商应尽办证义务而未尽，开发商即应承担违约责任，但对政府行政行为所造成的原因，法院从衡平合同双方利益的立法本意出发，应兼顾公平合理加以综合考虑。我们赞同后一种意见。根据《解释》、合同法相应规定及我国房地产市场的现状，以下原因应认定为非出卖人原因，即开发商可履行之抗辩理由。
１．《解释》颁布前政府行政行为所造成的第三人原因。由于权属登记相关法律规定滞后，政府相关权属登记管理制度长期相对不规范，由此形成因政府行政行为因素所造成的第三人原因。如测绘问题，１９９１年１月１日城市房屋产权产籍管理暂行办法规定，“城市房屋产籍应由县级以上地方人民政府行政主管部门统一管理，并建立健全房产档案和房产测绘的管理制度”，１９９７年９月１日厦门权属登记主管部门制定厦门市土地房屋权属登记管理规定，规定由其进行房屋产籍调查、确定面积等的相关测绘工作。之后，２００１年６月１日商品房销售管理办法规定，开发商应当在商品房交付使用前，按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。因此，鉴于法律相应规定滞后的历史原因，作为开发商应完成的办证测绘义务在相关规范出台前实属行政主管部门的一项具体行政行为，审理时如脱离有关房地产市场的现状，简单归责于开发商责任，不尽合理，故我们认为，因该类型第三人原因而导致逾期办证不应归责开发商。
２．不可抗力原因。审判实践中对不可抗力原因的理解在于：一是原因系非开发商所能预见、避免或克服的；二是该不可抗力原因对于开发商履约已造成实质上的影响，即存在导致开发商无法履行办证义务的因果关系。
３．买受人原因。当买受人存在不按约交付房款、拒不履行相应办证义务时，根据合同法关于不安抗辩权及同时履行抗辩权行使等之规定，开发商逾期办证具有相应的免责事由。
三、违约责任诉讼时效问题
《解释》第十八条规定开发商承担违约责任的方式为违约金。违约金从开发商在合同约定或法定期限内未履行相应办证之日起算，但违约金如何适用诉讼时效问题，我们认为，逾期办证是一种违约行为，可适用诉讼时效，诉讼时效期间应从开发商违约行为发生之日起计算。理由是：１．在买受人取得权属证书前，买受人并未取得房屋物权，认为买受人不享有物权而不适用诉讼时效的观点是错误的。买受人要求开发商承担违约金责任是基于合同之债所享有的请求权，可适用民法通则关于诉讼时效的规定。２．根据司法解释规定，开发商逾期办证应支付相应违约金，在合同没有约定或损失难于确定时，按已付购房款数额参照中国人民银行规定的金融机构计收贷款利息支付相应违约金。因此，违约金诉求是买受人基于双方合同所产生的一项要求开发商相应支付义务的债权请求权，从开发商违约行为发生之日，买受人就应当知道其权利受到侵害，其要求开发商支付违约金的请求权随即发生，诉讼时效期间应从开发商违约之日起算。
审理商品房买卖纠纷的调研报告之二 “商品房买卖合同解除”的实证分析
合同解除的立法目的在于，给予一方当事人根据合同履行中出现了的法定事由，为避免因合同的履行而遭受重大损失提供的法律救济措施，以及违约方不应因合同的解除获得不当的利益。合同解除最重要的法律后果即“合同的权利义务终止”。《解释》涉及合同解除的条文多达１０条（详见司法解释条款第八条、九条、十二条、十三条、十四条、十五条、十九条、二十三条、二十四条、二十五条），占所有解释２８条的３６．７％。结合审判实践，商品房买卖合同的解除之事由概括起来主要有以下几种：１．协议解除；２．根本违约；３．迟延履行；４．法律规定的其他情形。具体言之，解释对后三种事由明确列举规定。根本违约：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；房屋主体结构质量不合格；房屋质量问题严重影响正常居住使用的。迟延履行：出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行的；办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的。其他解除情形：面积误差比绝对值超出３％；商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的。
司法解释主要从实体上规定了解除商品房买卖的事由，对其解除程序则应根据我国合同法的规定处理。我国合同法第九十六条第一款规定：“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”该项紧接着规定，“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”可见，行使商品房买卖合同解除权的一方应该履行通知的程序。没有通知的，法院应该行使释明权，要求主张解除的一方及时向对方通知解除。问题是，通知已经送达，但对方一旦提出异议之诉，主张合同解除的通知人对于合同解除的效力便处于不确定状态，须由法院裁判。作为法院，在解除商品房买卖合同的诉讼实践中，应该围绕上述司法解释所列举的情形来审查主张解除合同的理由是否成立，从而确认解除商品房买卖合同的效力。
商品房买卖合同标的物所涉金额大，楼花按揭为商品房交易的主要形式。但是，对于楼花按揭中以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的解除，与对担保权人的权利保护的冲突问题，司法解释没有规定解决的方案。如乙向甲公司购买价值３０万元的商品房一套，应首付１５万元给甲公司，实际支付１０万元，尚欠５万元。合同约定“乙未依约定期限付款，甲公司有权解除合同”；余款１５万元向丙银行申请按揭贷款１５万元支付给了甲公司，并由甲公司提供保证担保。甲公司经催讨未果，遂以乙为被告，丙银行为第三人向人民法院起诉，请求判令：１．解除与乙签订的商品房买卖合同；２．乙返还商品房给甲公司；３．甲公司返还１０万元给乙，返还１５万元及利息给丙银行。乙、丙均答辩不同意解除商品房买卖合同。此案是否应该解除商品房买卖合同呢？如果商品房买卖合同解除了，是否必然解除按揭贷款合同呢？首先，本案的商品房担保贷款合同已经签订并且按揭贷款也支付给了开发商甲公司，不属于司法解释中的“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行”的情形；其次，乙未依约支付５万元的行为从表面看，似乎属于司法解释中“买受人迟延支付购房款”的情形。但是，我们认为，乙迟延交付的５万元只是商品房预售合同总价款３０万元的六分之一，为此，乙的行为性质应该认定为“部分迟延交付行为”。鉴于该司法解释未明确买受人迟延支付购房款在量与质上的尺度，法院在适用该司法解释的同时，应注意结合我国合同法第九十四条第三项规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”加以考虑。我们认为司法解释中迟延支付的购房款应该是指主要的购房款，在识别“主要”上，应不少于购房总价款的二分之一，而不是一小部分的购房款，当然如果少于总价款二分之一，但迟延交付的购房款足以影响开发商生产经营的，亦可认定为“主要”。这才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的迟延支付购房款行为显然不是迟延履行主要债务，不构成解除合同的理由。虽然双方合同约定“乙未依约定期限付款，甲公司有权解除合同”，但是，乙并不是未依约定期限付款，只是没有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主张解除合同，除非双方合同明确特别约定了没有付清全部房款时甲公司有权解除合同。
同时，法院还面临着与担保权人（按揭贷款人）的权利保护的法律价值选择问题。此类案件有两个相互牵连，但是又相互独立的法律关系：一个是商品房买卖双方的法律关系，一个是商品房担保贷款的法律关系。后一个法律关系中，借款人是商品房的买方，并且也是以该房产作为贷款抵押的抵押人，作为商品房卖方则为买方的贷款提供保证担保，担保权人就是贷款人银行。商品房买卖合同的解除往往也就影响到后一个法律关系的履行问题，然而，其是否必然导致解除商品房担保贷款合同呢？司法解释没有具体的直接规定，只是在第二十五条第二款规定了两个合同关系都被解除的法律后果，即“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。对于该款，我们认为，商品房买卖合同的解除不必然逻辑地得出商品房担保贷款合同应该解除。后者是否解除仍然应该根据我国合同法及相关司法解释来具体认定。如果借款人和贷款人都没有主张解除商品房担保贷款合同的，作为商品房担保贷款合同的保证人（卖方）提出解除商品房担保贷款合同缺乏法律依据。上述案件中，乙、丙银行关于贷款合同不应解除的抗辩理由成立。此时，甲公司选择行使解除商品房买卖合同解除权，将购房款和贷款本息退给乙；乙返还房产给甲公司，但不影响丙银行行使抵押权。这样处理对甲公司也显然不利。甲公司应该放弃选择解除权，而选择以追索乙债务为由提起诉讼为宜。
审理商品房买卖纠纷的调研报告之三 商品房销售广告不实陈述责任认定
最高法院《解释》第三条对商品房的销售广告和宣传资料的行为性质作了明确的规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
宣传广告作为商品销售行之有效的一种手段，广泛存在于商品房交易市场，目前，大多数的商品房是通过宣传广告进行促销的。由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对商品房销售宣传广告缺乏有效的规范管理，特别是相应的民事责任制度的缺失，给开发商在销售房产时作出虚假、夸大不实的广告宣传留下了可乘之机，损害了消费者的利益。最高法院这一解释将使一些房地产开发商利用不实广告吸引顾客、兜售商品房的行径得到有效遏止，有利于保护购房人的利益，最终将有利于房地产市场健康有序的发展。
审判实践中，商品房销售广告中说明和允诺通常有以下几种情形：１．对商品房环境性质量的陈述；２．对商品房使用功能质量的陈述；３．对商品房美观性质量的陈述；４．向购房人提供某些优惠或附带赠送礼品的说明；５．承诺“还本销售”、“售后返租”等；６．承诺为外地购房者办理本地城市的户口；７．在广告中允诺开发出售的商品房将配备管道煤气、有线电视、远传水表、进口电梯等，但实际交房时并未配备这些设施或要求购房者另支付上述费用等。司法解释出台之前的审判实践中，商品房广告中的许诺往往被认定为要约邀请，不会进入合同而成为合同条款的一部分，当然开发商也不必为其“承诺”承担任何法律责任。实际上，购买人常常就是对商品房的广告、宣传的信任才决定进行交易的，而开发商提供的这个不实信息，对交易有重大的影响，理应担责。司法解释明确了开发商的广告宣传作为要约来处理之情势，即使它们未纳入合同，也仍然构成合同的内容，若开发商违背了承诺与说明，将承担违约责任。审判实践中，作为原告的购房者，只要能证明商品房销售广告是由开发商为该商品房销售而作出的，并与所购商品房的实际不符，开发商就可能为此承担违约责任。
案例一：某开发商发布一条广告，称其在某市近郊开发的房产——××广场，不仅有１０００多平米的停车场，还有数千平米的绿化带。之后，由于该房产远离闹市区，价格低廉，同时购房者看中了商品房周围的停车场和绿化带，房子出售情况出奇的好。但是，一年以后，停车场被停止使用，开发商在这一地块上盖起一栋新的商品房。又过一年，两块绿化带也先后被改建为商品房。众多购房者群起抗议，指责开发商恶意欺诈，起诉要求开发商退房并赔偿损失。法院经审理查明，开发商在房产开发前已经对该房产及停车场、绿化带拥有土地使用权。
案例二：某开发商发布一条广告，称其开发的××花园商品房拥有３０００平米的中心花园及网球场，２４小时保安等多功能配套服务设施。当购房者入住后发现，广告中的３０００平米的中心花园变成了现实的几百平米，而广告平面图中的网球场，现实中却是个臭水潭，所谓的“２４小时的保安”其实仅仅是一个在传达室看门的老人。众购房者群起提起诉讼。经法院查明，开发商实际的征地面积为３４００平方米，基建商品房用地２９００平方米，实际剩余用地几百平米。
以上两案例是典型的对商品房环境性质量的不实陈述引发的纠纷。××广场商品房开发商在发布广告时已经拥有停车场和绿化带的用地使用权，其在购房者入住后将停车场和绿化带的用地改建为商品房，应认定是一种违约行为，其应当承担违约责任。而××花园商品房开发商在开发房产时仅征地３４００平米，其承诺３０００平米的中心花园及网球场明显具有欺诈的故意，构成购买人可撤销之理由。买受人没有选择撤销合同，则可起诉要求开发商承担违约责任。
实践中，还有一种特殊的不实广告，即违反房屋买卖合同所含房屋适应性条款。适用性是指商品房应适应于购房者居住或者购房者约定的特殊用途。开发商若事先知道商品房不具有适用性，但却隐瞒真相或告知虚假事实，则可认定开发商构成违约。但若商品房缺陷在短期内能够消除，则可由开发商消除瑕疵，并承担相应的费用及迟延履行的损失赔偿责任。如某一开发商开发的商品房底层原计划用于店面出售，后认为该地段商业性不强，遂改为“楼中楼”住宅出售，出售后报有关部门批准补办相关手续。在合同中，买卖双方没有明确该户型系店面改建。房屋交付后，购房者认为开发商作了不实宣传，以该户型本非住宅，将店面改为“楼中楼”不适合居住使用且存在安全隐患为由提起解除合同之诉。审理中，经该商品房设计单位论证，夹层的改建不会对主体结构产生安全隐患。笔者认为，虽然双方在合同中没有明确该户型系店面改建的事实，但这对购买人的交易决定没有产生任何的影响，并且该楼层挑高６米，符合一般“楼中楼”挑高标准，设计单位论证了夹层的改建不会对主体结构产生安全隐患，因此开发商的行为不存在不实广告宣传，不构成违约。如果开发商不仅隐瞒该户型系店面改建事实，同时，知道并隐瞒该户型不适合居住使用，如层高不符合标准，夹层的改建可能影响主体结构产生安全隐患的事实，那么，可认定开发商的行为构成不实广告宣传，应承担违约责任。
不过，对开发商的这些不实承诺和说明还可以从另外一个角度予以规制，即通过缔约责任予以处理。虽然《解释》把商品房的销售广告列为合同内容仅仅限定为“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”，但是，对于开发商就商品房规划范围之外的环境和公共设施进行的虚假宣传，即使未视为合同内容，但不等于不承担任何责任，因此造成购房者损失的，购房者根据我国合同法第四十二条规定的缔约责任，要求开发商承担缔约的损害赔偿责任。如开发商广告宣传在商品房周围将建立小学、幼儿园、医院、市场的生活设施，但实际上当地政府规划部门并无此项建设规划或者仅仅是意向计划，商品房建成交付后，实际并无广告承诺的生活设施，开发商应为此承担缔约责任。如果双方在签订合同时，广告宣传的相关生活设施已经存在，而开发商在广告上“以×百米近距离囊括全部生活设施”宣传，这样的广告陈述容易被购房者所辨别，属于正常的商业吹嘘，购房人如以广告宣传的某项生活设施不在实际×百米内而主张开发商行为欺诈，显然是吹毛求疵，其诉讼主张不能得到支持。
审理商品房买卖纠纷的调研报告之四 商品房担保贷款纠纷法律问题辨析
我国大陆地区使用的“按揭”概念为抵押性质，在《解释》中的表述为商品房担保贷款。作为融资购楼方式的一种，商品房担保贷款的抵押物既包括现房也包括期房。商品房市场的崛起与勃发，离不开已成为社会化住房制度改革的重要环节之一的担保贷款制度的催化作用。
一、商品房担保贷款纠纷中的法律关系辨析
在商品房担保贷款纠纷中，一般存在着三方主体，四个基本合同关系，即购房者与房地产开发商之间的商品房买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系、购房者与按揭银行之间的以现房或期房为抵押物的抵押合同关系、房地产开发商与按揭银行之间明确保证、回购等具体条款的保证合同关系。在实务中，还出现了第四方主体即保险公司。不少购房者同时与保险公司签订以按揭银行为受益人的保险合同。因而实际存在四方主体五个合同关系。在这五个相互联系的合同中，对于抵押合同、保证合同是借款合同的从合同争议不大，争议最大的是借款合同、保险合同和买卖合同的关系。乍看，买卖合同的标的物与借款合同中物的担保的标的物、保险合同的标的物具有同一性，但买卖合同的消灭、无效、可撤销或解除，并不必然导致借款合同和保险合同的消灭、无效、可撤销或解除。借款合同是否解除由按揭银行根据抵押物变化后的资信安全决定。而保险合同如无不许退保的特别约定，是否解除由购房者决定。因此，这三种合同为相互独立的相关联合同。
二、按揭银行及保险公司的诉讼法律地位
在《解释》出台前，司法实践中对购房者要求解除商品房买卖合同时银行的诉讼地位问题争议颇大。当购房者起诉开发商要求确认商品房买卖合同无效或解除合同并退还购房款本息时，法院往往追加按揭银行作为无独立请求权的第三人直接参加诉讼，一并解决纠纷中购房者、开发商、按揭银行三方之间的法律关系。解释的出台结束了这种虽节俭成本，但既不符合民事实体法规定也缺乏程序法依据的做法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第６５条规定，有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的区别在于，该第三人对诉讼标的是否有独立请求权。无独立请求权第三人参加诉讼，是通过加入并支持一方，反对另一方，来维护自己的合法权益。在一审中无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，当法院判决其承担民事责任时有上诉权。而有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，以本诉的原告和被告作为被告。他是以独立的实体权利人的资格，向法院提起了一个新的诉讼。因此，在购房者已将诉讼标的抵押给按揭银行的情形下，按揭银行对购房者与开发商之间的诉争现房或期房事实上享有独立的请求权，对该标的物享有优先受偿权。按揭银行作为有独立请求权的第三人，是否参加诉讼，应由其自行决定。《解释》第二十五条规定，当按揭银行作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，以及就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉时，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
当购房者或者开发商起诉要求确认商品房买卖合同无效或请求解除、撤销商品房买卖合同时，人民法院是否应当通知保险公司一并参加诉讼？鉴于保险合同更强的独立性，如果购房者未主张退保，人民法院理应尊重当事人对权利的处分，不宜通知保险公司参加诉讼。当购房者同时提起解除保险合同的诉讼请求时，人民法院应将该请求作为独立的诉讼请求受理后，与商品房担保贷款的其他纠纷合并审理，以体现《解释》第二十五条诉讼经济、当事人接近诉讼及权益保障的精神。该精神也同样体现在《解释》第二十六条和第二十七条中。
三、法官释明权的行使与购房合同被解除或认定无效后的处理
在购房者或者开发商起诉要求确认商品房买卖合同无效或请求解除合同时，事实上是对已作为抵押物的现房或期房的处理。根据担保法第四十九条的规定，抵押人在抵押期间转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人。因此，购房者或者开发商在提起诉讼请求时，应依法通知按揭银行。如购房者或者开发商未通知按揭银行，法院应告知按揭银行作为抵押权人有权作为有独立请求权的第三人参加诉讼，以切实保护按揭银行的合法权益。但按揭银行因享有抵押权和保证担保权，又存有预缴案件受理费之虞及案件审理结果的不确定性，往往不愿意参加购房者与开发商的购房合同的诉讼，以避免人力、财力及时间的耗费。若按揭银行不参加诉讼，则法院不能一并解决开发商、购房者、按揭银行之间的多个法律关系，只能判决开发商退款给购房者，购房者退房给开发商。但如果购房者不退还银行的借款，按揭银行有权行使抵押权或要求开发商承担连带保证责任，开发商在承担责任后再向购房者追偿。这样明显有悖于诉讼效益原则且留有后患。此时，法官应行使释明权，在按揭银行没有参加购房者与开发商房地产买卖合同纠纷的情形下，如果法院拟判决该合同无效或解除购房合同的，法院应告知按揭银行参加诉讼。
四、开发商的担保责任
根据担保法第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定，同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。按揭银行在向购房者提供贷款时，除要求购房者以现房或者期房提供抵押担保外，往往同时要求开发商提供购房者按时偿还贷款的连带保证责任。根据物的担保优于人的担保的法理，开发商只应对物的担保以外的债权承担保证责任。实践中以七成按揭居多，购房者已至少支付三成的购房款，而以现房或者期房的全部价值来担保七成以下购房款的债权，银行的债权能够通过物的担保得以全部实现，开发商已不需要再承担保证责任。因而，开发商承担的是一般保证责任，其享有先诉抗辩权。当按揭银行请求其履行保证责任时，有权要求银行先执行物权担保。
审理商品房买卖纠纷的调研报告之五 商品房迟延交付案件若干问题探讨
履行迟延又称债务人迟延或逾期履行，指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。商品房买卖中由于买卖合同标的物为不动产，其涉及面广，情况复杂，履行期限长，不可预测的环节多，可能遇到的风险也大，因此关于迟延履行的商品房案件比较多。《解释》对此亦作出相应的规定。
一、对“交付使用”的理解
商品房预售合同中一般都会约定房屋交付使用的时间，但对以何种方式交付，一般未作约定，为此，以往在商品房纠纷案件中对交付使用的争议颇大。《解释》第十一条规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”，明确了转移占有即我们通常所说的“交钥匙”为商品房的交付使用。但第十一条规定中的“交付使用”并不是我国合同法第一百三十三条中规定的“交付”，合同法第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”合同法中“交付”是物权理论上的物权变动，而《解释》第十一条的“交付使用”是一种基于当事人之间的商品房买卖合同关系而享有的有权占有事实状态，并不必然产生所有权的变动。因此，出卖人履行了交付使用商品房的义务后，并非意味着出卖人的合同义务履行完毕，其还须协助买受人办理房屋所有权登记，转移房屋所有权给买受人。有学者认为该司法解释对交付使用的定义，往往会导致房地产商在产权证尚未办理的情况下，和第三方进行同一商品房的买卖，甚至与第三方进行了产权登记使得第三方取得该商品房的所有权，即我们常见的“一物二卖”违约现象，严重损害了买方的利益。我们认为，房地产市场的“一物二卖”现象主要原因在于商品房买卖合同多为预售合同，签订合同时，商品房仍未符合约定，而商品房产权证的办理则需要商品房竣工并具备相关条件才得以实现，这就给房地产开发商一个时间差进行一物二卖。虽然《商品房预售管理办法》第十条规定：商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起３０日内持商品房预售合同向县级人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。但是从规定中我们仍可以发现，预售合同签订与预售合同登记之间可以有一个月的时间差，这也给了房地产开发商进行“一物二卖”的可趁机会。因此，我们认为该司法解释对交付使用的定义并不必然产生房地产开发商“一物二卖”，相反，给交付使用提供了一个客观的、操作性比较强的司法标准。
二、迟延交付之抗辩理由的正当性
迟延交付案件中，法院对房地产开发商的迟延交付之抗辩理由是否成立往往也存在较大分歧。房地产开发商的抗辩理由首先涉及到迟延履行是否要求迟延履行人具有可归责性的学理争论。我们认为迟延履行不仅仅是一种从客观角度描述的履行状态，更包括一种责任的承担。所以，如果买方无故恶意不领取钥匙入住，却要求房地产开发商承担逾期交房违约金，显然对房地产开发商不公平。
房地产开发商迟延履行抗辩事由，经调查，主要表现在两个方面：１．以自然现象形式表现的抗辩事由，即在施工、验收过程中发生了某种自然现象，如发生了几级以上的台风，施工不能如期进行，从而导致了商品房的迟延交付。２．以人为因素为表现形式的抗辩事由，即在施工、验收过程中发生的某种外界人为因素，如正值一年一度的高考期间，政府强制限制噪音，从而引起商品房的迟延交付。此类抗辩理由常见的是房地产开发商要求买方受领，买方因为商品房存在着某种瑕疵而拒绝受领，导致了迟延交付。我们认为，对第１种抗辩理由要考虑：（１）如果影响迟延交付的自然现象属于惯常气候现象，那么房地产开发商的抗辩理由就不应成立，因为房地产开发商本就有能力预见此因素的影响力。（２）从普通人的观念看来，自然现象的发生足以导致延期施工。一些案件中，房地产开发商仅仅提供气象局的关于延期施工期间的气象报告，却无充分理由说明该自然现象能够并且已经阻碍商品房施工的进程。对第２种抗辩理由，应该注意：（１）房地产开发商因非行政主体之第三人的原因导致了迟延交付，那么房地产开发商的抗辩理由就不能成立。（２）房地产开发商迟延交付是因行政主体行为导致的，如果行政主体的行政行为具有社会公益性，那么应当视为不可抗力，不构成迟延交付。（３）买方拒绝受领导致的迟延交付，应当甄别拒绝受领理由的正当性。如果理由正当，那么房地产开发商仍应承担迟延交付的责任。比如，房地产开发商在交付商品房时必须提供相关的竣工验收合格的材料，否则买方有权拒收，尽管开发商发出了交房通知书。
当然，如果开发商延迟交付房屋属于双方当事人在合同中已经约定的免责情形，那么应遵照双方的意思表示，认定不构成迟延交付。
三、迟延交付商品房的违约责任承担
迟延交付商品房属于迟延履行，房地产开发商应承担违约责任。《解释》第十七条规定逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。这是合同法规定的违约责任的具体化。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条采取的是可预见性与可得利益应当赔偿相结合的原则，审判实务中，该原则往往采取对比法确定可得利益损失数额，也就是通常所讲的守约方在相同条件下所获取利益来确定应当赔偿的可得利益损失。由于商品房作为特殊的商品，有着地段、种类、时间的差别，因此，《解释》对商品房租金的期间、地段、种类都进行了规范。同时，应注意赔偿损失与约定违约金的关系。我们认为根据私法自治原则，如果双方对违约金有约定，应优先适用约定违约金；只有在没有约定的情况下，才适用《解释》第十七条的规定。
关于迟延交付商品房的违约金计算期限，我们认为原则上应以约定的交房日为违约金计算的起算点，以实际交付商品房为止算点。若是逾期到具备交房条件时才交房的，则违约金从约定交房之日至具备交房条件即实际交房之日止。有观点认为违约金应从约定交房日计至开发商已送达交房通知书中确定的交房之日止，按此逻辑，只要开发商通知买方接收房屋，就可以免除因自己的过错产生的违约责任，这无异于鼓励开发商依仗自己的优势地位，随时将不具备交房条件的商品房交付给买方。这就损害了买方的合法利益，违背民法的平等和诚信原则。
我们在调研中，遇到这样的案例：买卖双方约定，“若实际交房日期在合同规定的交房日期之后三个月以内不视为逾期交房，出卖人无须承担违约责任；若实际交房日期超过合同规定交房日期三个月以上，无论期间有何种‘其他特殊原因’均视为逾期交房，出卖人应按购房合同规定承担违约责任。”当事人的特殊约定并不违法，应予尊重。问题争议的是，房地产开发商超过三个月交房，买方要求开发商承担迟延交房的违约责任起算点是否包括这三个月呢？我们倾向认为不应当包括这三个月。约定交房日期的目的是保证开发商如期交房，如果迟于约定交房日期，就要承担违约责任。买卖双方约定了交房日期的同时又约定三个月内任何时候交房均不视为逾期交房的宽限期，这说明真正约束开发商的是约定交房日起三个月结束的次日，因此，双方的交房日期起算点名义上为约定的交房日期，实际上应包括三个月即从双方约定的实际交房之日至三个月结束的次日起。
审理商品房买卖纠纷的调研报告之六 商品房买卖合同惩罚性赔偿责任的适用
《解释》第八、九条规定了出卖人承担惩罚性赔偿责任的５种情形，即出卖人在承担缔约过失责任或违约责任后，买受人还可以同时要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。
一、惩罚性赔偿责任的适用
１．可适用惩罚性赔偿责任的仅限于该５种情形，其他违约或欺诈行为均不得适用。由于惩罚性赔偿责任是超出实际损害数额的附加性赔偿，目的不在于传统损害赔偿责任中的补偿损失，而是一种惩罚，故只能在法律明文规定情况下适用。
２．适用的条件。（１）买卖合同已经成立，即必须是双方已经订立了商品房买卖合同。如仅发出要约尚未承诺，双方正处于协商过程中，则不发生惩罚性赔偿责任。这时，仅发生缔约过失责任。（２）合同成立后，发生５种情形，必须是已经导致商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除。（３）买受人无法取得房屋。即因存在法律上的障碍，使买受人无法取得房屋所有权，例如房屋已合法过户给他方。同时满足上述条件才可以适用惩罚性赔偿责任。
发生上述５种情形后，出卖人能够补救，合同仍可实际履行，则不应适用惩罚性赔偿责任。比如说：（１）开发商将已经抵押的房屋出卖或在出卖后又抵押的情形下，如果开发商能够将该抵押及时解除，则即使其确实存在恶意抵押的行为，也不应令出卖人承担惩罚性赔偿责任。（２）订立合同时有故意隐瞒没有商品房预售许可证明或提供虚假证明的行为，但其在起诉前取得商品房预售许可证明的，预售合同有效，也不应令出卖人承担惩罚性赔偿责任。（３）一房二卖情形下，未实际取得房屋的买受人可以请求出卖人承担惩罚性赔偿责任，而实际可以取得房屋的买受人则不能主张，即使出卖人在履行交付房屋的过程中还有其他严重违约行为，而致使合同被解除。比如，出卖人有严重逾期交房、逾期办理产权证等行为而使合同被解除的情况。因为这种责任已经不是因为一房二卖本身造成的后果。
３．如何把握“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。
（１）“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”与返还利息、赔偿损失可以同时并用，而不是只能选择适用。（２）并不是所有的案件一律赔偿已付购房款一倍的损失，而是应由法院依据个案的不同情形在一倍以内自由裁量。（３）法院在自由裁量时应主要依出卖人的过错程度、情节轻重、所得利益大小、造成损失的大小、社会影响程度等来决定赔偿额。这类似于刑法中量刑时考虑情节的方法。同时，还可以考虑出卖人的承受能力如何，甚至于买受人的经济能力如何。传统的补偿性赔偿责任是为了填补损失，故仅考虑行为造成的损失大小，而不考虑行为人的主观恶意大小、情节等内容，而惩罚性赔偿责任的主要目的在于惩罚，故裁量时考虑的内容不同。
二、惩罚性赔偿之外的损失赔偿
惩罚性赔偿与其他损失的赔偿是可以并存的，并不能因承担了惩罚性赔偿责任而免除开发商的其他赔偿责任。
应区分出卖人承担的是合同解除后的损害赔偿责任还是缔约过失责任，二者赔偿损失的具体范围是有所不同的。第八条规定的两种情形属合同解除后的损害赔偿责任，第九条第（一）项属缔约过失责任，第（二）、（三）项则既可能是缔约过失责任也可能是合同解除后的损害赔偿责任。
１．合同无效或被撤销后缔约过失责任的损失赔偿范围。无效合同或可撤销合同被撤销后，出卖人承担的是缔约过失责任。在缔约过失责任中，赔偿范围限于信赖利益。信赖利益的损失，即当事人因信赖合同的有效而履行，在订立和履行合同中所支出的各种费用和代价，在合同被确认无效或撤销以后，当事人所蒙受的损失。信赖利益与期待利益不同。期待利益是当事人通过合同履行所获得的利益，主要包括履行利益及利润收入。合同被确认无效或被撤销后的信赖利益具体包括：订约费用即合同订立过程中买受人支出的合理费用；履行的费用包括准备履行所支付的费用以及实际履约所支付的费用；为支出上述各种费用所失去的利息；合理的间接损失。所谓间接损失，是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能生效履行的情况下，使这些机会丧失。如买受人因为合理信赖出卖人将依约交付房屋，而没有考虑向另一个开发商买房，从而失去了一笔本可得到的利益。这种机会损失是否合理一般不易确定，故在买卖合同未成立时承担缔约过失责任情形下，不应当包括在信赖利益范围内。但合同成立并实际开始履行后，如买受人已实际交付了大部分房款，此时合同才被确认无效或被撤销，如对受害人的机会损失一概不予保护则有失公平。尤其是如因出卖人的上述严重欺诈行为使合同成立后被确认无效或被撤销，更应保护买受人的合理的机会损失。信赖利益原则上不得超出履行利益，即合同被确认无效或被撤销后买受人所获得的信赖利益的赔偿，不得超过合同有效且得到实际履行的情况下所能得到的全部利益，尤其是在考虑赔偿买受人的间接损失的情况下，信赖利益超出履行利益的情形是极可能发生的。
２．合同解除后的损害赔偿责任范围。可撤销合同买受人未选择撤销而出卖人违约致合同被解除，出卖人承担的是合同解除后的损害赔偿责任。合同解除后的责任是违约责任还是缔约过失责任，尚存争议。《解释》第八、九条规定的出卖人在违约时承担惩罚性赔偿责任，前提是出卖人已无法实际交付房屋，商品房买卖合同被解除。这里的损害赔偿责任只能是合同解除后的损害赔偿责任。违约责任中应适用完全赔偿原则，即因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任，包括积极损失和可得利益的赔偿。（１）积极损失。积极损失即现有财产的减损灭失和费用的支出，它是一种现实的财产损失；可得利益是本来应该得到的利益而没有得到。积极损失具体包括：各种订约费用，一方对另一方作出履行后未获得对价，因标的物交付瑕疵而要承担的全部损失，因履行迟延造成的利息损失和其他财产损失等等。这里的积极损失与合同无效或者被撤销后的信赖利益损失是不完全相同的。（２）可得利益。有观点认为，继续履行合同与合同解除两种情形的违约损害赔偿范围不同，主要不同是：合同解除时不能要求违约人承担可得利益的损失。理由如下：一是认为，由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而根据合同法第一百一十三条的规定，可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生，既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，放弃了可得利益，非违约方就不应该得到合同在完全履行情况下所应得到的利益，即不应该赔偿可得利益。二是认为，合同解除后可得利益难以确定。上述观点有一定道理，但《解释》第八、九条规定的几种情形正是反驳的例证。当一方违约时，实际履行在法律上或事实上已成为不可能，或履行费用过高，实际履行已不必要时，对可得利益不保护是有失公平的。此时非违约方“选择”解除合同并非出于自愿，而是由于违约方的过错不得不解除合同。解除合同完全可能不是因为继续履行对买受人不利。如在一房二卖的情形下，因房价大幅上涨，开发商已将房屋另售他人并已合法过户，而未取得房屋的购房人已付房款数额不大，即使加倍赔偿亦不足以防止开发商因违约而获得巨大的利益。此时，开发商获得超过原买卖合同部分的价款，即可视为买受人的可得利益，该数额是完全可以确定的，应予以保护，否则将纵容开发商违约。
审理商品房买卖纠纷的调研报告之七 商品房认购书及其定金问题
商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。认购书内容一般包括：（１）买卖双方当事人的基本情况；（２）房屋的基本情况（如房屋位置、面积等）；（３）房屋价款计算；（４）定金；（５）签署正式买卖合同的期限。认购书常见于商品房交易中，由其引起的法律纠纷也不少。《解释》第四条、第五条第一次以规范的形式对认购书进行规定。以下就认购书相关法律问题进行简要分析。
一、认购书的性质
审判实践中，对商品房认购书性质的认定，归纳起来有两种观点：一种观点认为认购书就是正式预售合同，因为认购书是买卖双方平等自愿基础上的真实意思表示；另一种观点认为认购书非独立的合同，因为认购书仅是对签订正式合同相关事宜的约定。我们认为，认购书应属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。首先，认购书是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，根据我国合同法第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，认购书应为独立的合同。其次，认购书是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以也不应属于商品房买卖合同。最后，认购书与商品房买卖合同之间还存在许多不可预测的环节与风险，如果将认购书直接认定为商品房买卖合同，那么开发商在掌握优势信息的情况下，可能附加种种不合理条件，强行要求买方履行此“买卖合同”或承担违约责任，则会严重损害买方的利益。
二、认购书的效力
认购书为预约合同，其效力必须区别于本约即商品房销售合同的效力。一般认为，预约合同是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性合同达成的书面允诺或协议。预约和本约最根本的区别在于：预约合同仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。审判实务中，常有原告根据认购书，诉请法院判令被告履行交房，最后被判决驳回诉讼请求，原因就在于交付商品房是本约即商品房买卖合同的内容而非认购书的内容。
认购书属于学理上的“将行谈判的预约”，即哪怕双方当事人在预约合同中规定了交易的实质性具体条款，但双方当事人不受其约束，他们仅承担继续谈判直至达成最后本约的义务，其特点：一是当事人要对违反诚信谈判义务，导致不能达成本约的行为承担责任；二是当事人如果尽到诚信的谈判义务，即使不能达成本约，也不承担任何责任。因此可以说，认购书的效力主要体现在以下三个方面：一是鉴于买卖双方对交易标的物所拥有的信息不对称，开发商应当充分披露可能影响买方订立本约的信息。二是不应强加具有不合理条件的实际谈判义务，特别是开发商不得利用自身的优势，免除自己的责任或加重买方的责任。三是持续谈判的义务，除非出现重大僵局或终止谈判的事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。
三、认购书的定金及其损害赔偿问题
当前，商品房认购书中往往约定了定金条款，一般做法是购房者未能在认购书约定的期限内缴纳购房款或签订商品房买卖合同，开发商就没收定金；如果以后签订了正式商品房买卖合同，定金则抵充房款。根据《解释》第四条规定，我们认为，商品房认购书中的定金同时有两重属性，第一重属性是立约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设立的，不具有担保主合同之债的功能，第二重属性是履约定金，即履行认购书这一预约合同本身的定金。认购书定金保证双方当事人能够尽最大的诚信谈判，努力达成商品房买卖合同。我们认为，只有兼顾定金的这两个属性，才能在商品房纠纷案件中正确理解《解释》第四条的法义。《解释》第四条规定：“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”如果仅认为认购书定金为立约定金，那么不论何种原因，只要拒绝订立商品房买卖合同，就适用定金罚则，显然有悖公平正义。如果开发商在订立本合同时，附加种种不合理的条款，买方要么拒绝签订本合同，丧失定金，要么同开发商违心签订合同因此，我们还应从履约定金分析认购书的定金。在认购书一方当事人拒绝签订商品房预售合同即本约的情况下，我们认为要辨别拒绝签订本约是否违反认购书中的诚信谈判义务，例如，开发商在谈判中随意提高商品房价格，买方为此拒绝签订本约，那么开发商不仅无权没收买方的本金，而且在买方主张要求适用定金罚则时，由于开发商抛出不合理条件的行为显然构成不履行认购书中诚信谈判的义务，应双倍返还定金。《解释》第四条中“不可归责于当事人双方的事由”的规定亦应理解为，当事人双方全面、忠实履行了预约合同中诚信谈判的义务，但仍未达成本约协议的情形。
在适用定金罚则后，守约方能否再主张赔偿损失呢？我们认为守约方的请求应予酌定支持。根据合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”认购书是预约合同，而且是行将谈判的预约合同，违反认购书义务主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来说，造成的损失只能是机会的损失，应当承担合同法第四十二条项下所规定的缔约责任。缔约责任赔偿的是守约方信赖利益的损失。信赖利益通常是法律行为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，又称为消极利益或消极合同利益，信赖利益赔偿的结果为如同合同未曾发生一样。据此，守约方可以要求违约方赔偿其在订立认购书及其在签订本合同过程中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态。
四、关于认购书的其他问题
审判实务中，认购书效力是否以取得商品房销售许可证为必要条件存在着较大争议有的认为应以取得商品房许可证为必要条件，有的则持相反观点。我们认为，认购书签订的根本原因在于签订正式预售合同存在法律上和事实上的障碍，只有这些法律和事实上的障碍消除后才得以签订正式的预售合同，且这些法律和事实上的障碍合同双方当事人是可以预期消除的。商品房预售许可证未取得之前只能签订认购书而非正式预售合同，且双方在签订认购书时通过开发商当时的条件，可以合理预期到预售许可证的取得，因此，未取得商品房预售许可证明，认购书未必无效。
《解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这条解释及时解决了以往审判实践对认购书性质的困惑。从该条规定可以看出，认购书成为预售合同应具备两个条件：１．具备商品房销售管理办法（以下简称管理办法）的主要内容。该办法第十六条规定了商品房买卖合同应当具备１３项主要内容：（１）当事人基本情况；（２）商品房基本状况；（３）商品房的销售方式；（４）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（５）交付使用条件及日期；（６）装饰、设备标准承诺；（７）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（８）公共配套建筑的产权归属；（９）面积差异的处理方式；（１０）办理产权登记有关事宜；（１１）解决争议的方法；（１２）违约责任；（１３）双方约定的其他事项。我们在调研中，发现实践中存在的争议主要是，如果认购书缺失了其中几项，认购书是否还可以直接认定为预售合同呢？我们认为，除了后三项外，其他各项原则上不能缺失，否则不应认定为买卖合同。因为商品房买卖合同的标的物即商品房具有特殊性，买方的最直接目的在于对房屋所有权有效的完全的行使。而对其行使完全所有权必须具备许多附加的条件，如供水、供电、产权登记等等，而管理办法规定的前十项内容恰恰是产权人行使所有权的必备条件，否则，买方将无法圆满地对商品房占有、使用、收益和处分。２．出卖人已经按照约定收取了购房款。这里的购房款既包括全部购房款，也包括部分购房款，而且后者在当前商品房买卖中出现的更多。其实，从法理上说，只要具备第一个条件，就应认定为正式的商品房买卖合同，但考虑到我国当前商品房交易中，买卖双方的真实意思是签订预约合同，认购书内容即使具备了管理办法第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，也往往需要在日后签订正式买卖合同，因此，《解释》第五条从认购书的内容和开始实际履行两个标准来认定认购书为正式的商品房买卖合同，符合我国商品房买卖的实际情况，也有利于法官在认购书认定上的统一性。
审理商品房买卖纠纷的调研报告之八 商品房买卖纠纷中面积误差纠纷的处理
面积是房屋使用价值和房屋交易价格的基础。因商品房买卖面积误差问题而发生的纠纷逐年递增，商品房买卖纠纷中面积误差的认定和法律责任的承担也是审判实践中难以把握的问题。正确认定面积误差是审理好这类案件的前提，明确其法律责任有利于公正判决，切实保护买卖双方的合法权益。最高法院《解释》对此问题作了原则规定，但实践中仍有不少问题值得探讨。
一、商品房买卖双方因面积误差产生纠纷的原因
司法实践中，商品房买卖合同约定的面积与产权证的面积常有误差。其主要原因有：１．双方签订房屋买卖合同后因商品房开发项目的设计变更造成的房屋面积误差；２．因产权登记时露台楼顶平台不计算为房屋建筑面积，而买卖双方在房屋买卖合同中将独立或不独立使用的露台楼顶平台面积计入房屋建筑面积造成的面积误差；３．适用的测量规则标准不同造成的面积误差。上述原因造成的面积误差比绝对值一般在３％以上，买卖双方往往因此产生纠纷。另外，由于施工、测绘规则允许的误差而造成的面积误差在所难免，因误差比值较小，双方一般能协商解决。
二、商品房面积误差的认定处理
１．商品房开发项目设计变更造成的房屋面积误差的认定处理
根据目前房地产面积的测量体制，商品房的实测面积是已竣工的房屋在产权登记时，土地房产管理部门审核确认了卖方委托有资质的测绘单位所做的测量成果（面积）。卖方委托测绘单位测量的面积未经土地房管部门审核确认，则不能作为商品房的实测面积。因此，土地房管部门审核面积与合同约定面积的差值或比值，是认定设计变更是否造成房屋面积误差及误差数量的依据。买卖双方因设计变更造成的实测房屋套内建筑面积或建筑面积（含公摊面积）与房屋买卖合同约定面积不符的，应依据最高人民法院《解释》第１４条的有关规定处理，即合同有约定的，按照约定处理。合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内含３％，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；二面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内含３％部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积在３％以内含３％部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。首先，法院应先审查是否有约定，有约定从约定。买卖双方可以在合同中约定在结算房屋价款时，房屋实测建筑面积与暂测建筑面积的误差不超过一定幅度，如果在此幅度内，买方按房屋单价据实结算；房屋建筑面积误差超过约定的幅度时，自卖方向买方出示测绘部门实测面积数据（经土地房产管理部门审核的面积数据）起一定期间内，买方可以选择解除预售合同，要求卖方退还房款、利息或违约金等，也可以选择按房屋单价据实结算。其次，在没有约定的情况下，按《解释》第１４条第（１）、（２）项的规定处理。
２．露台楼顶平台面积计入房屋买卖合同面积造成误差的处理
依据建设部１９９５年制定的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）中有关“建筑面积”的规定，商品房销售面积不含露台面积，因此在产权登记时，土地房产管理部门审核卖方委托测绘单位测量的成果时，露台面积是不计入房屋建筑面积的。但在商品房销售中，买卖双方已将有使用功能的露台面积计入房屋建筑面积作为买卖的标的物，在签订合同时约定计入房屋建筑面积，由此产生了面积误差。买方以商品房销售面积不含露台面积，其不享有露台所有权等为由，要求卖方退还房款。这类面积误差不能认定为实测面积与合同约定面积不符，不适用最高法院《解释》第１４条的规定，应依据建筑物区分所有权和共有权的民法理论及双方当事人的约定来处理这类面积误差的纠纷。土地房管部门审核实测面积时，虽不确认露台为房屋建筑面积，但对于卖方单独计价出售独立使用的露台，由于露台具有独立使用价值（功能），具有排他性，可归买方所有。根据意思自治和有偿使用原则，双方已约定作为房屋买卖合同的标的物，由买方支付约定的价款是公平合理的，也符合诚实信用原则。出卖人对独立使用的露台面积不单独计价，采取适当提高商品房面积售价，或者按“套”、“单元”计价一并出售的，同样应予以保护，买方要求退还露台面积房款的，不予支持。
对于不独立使用的露台，因不具有排他性，属整幢楼房业主共用，买方使用时往往会与他人产生纠纷，买卖双方计入房屋面积进行交易，损害了其他业主的合法权益，买方要求卖方退还露台房款的，应予以支持。
３．测量规则标准不同造成面积误差的认定处理
由于商品房预售时双方在合同中约定的面积，一般都是卖方依据商品房项目施工设计图纸自行测算或委托测绘单位测算的预测面积。预测和实测适用的测量规则标准有时不同（或测量规则标准的变更），主要是公摊面积的计算方法不一样，有的开发商将建设部《商品房销售计算及公用建筑面积分摊规则》中不属于公摊或没有规定作为公摊的面积计算为公摊面积，如将外墙、骑楼、人防工程的地下室、高层建筑的结构转换层等面积计入公摊面积。土地房产管理部门在审核实测面积时，没有把该公摊面积予以确认为房屋建筑面积，故造成面积误差。对于测量规则标准不同造成的面积误差，法院应根据原预测面积的测量规则标准审查预测面积与实测面积认定是否存在误差，对于适用预测的测量规则标准作为公摊的，而实测面积适用的测量规则标准又不作为公摊的面积误差，由于是测量规则标准不同造成的，并非买卖双方的原因，因此不予认定实际面积误差。双方可对合同中的销售面积作调整，但应维持原合同约定的总价款不变。一方以此面积误差要求补交或退还房款的，不予支持。对于已适用同一测量规则标准测绘后的实测误差，应认定为实际面积误差，依合同约定或司法解释的规定处理。
经过调查，我们认为可以采取积极措施预防纠纷的发生，减少诉讼。买卖双方在签订商品房预售合同时，合同约定的房屋建筑面积为预测面积，买卖双方往往约定允许与房屋实测面积有一定幅度的误差。为避免房屋交付时出现误差的面积超出了双方合同约定的幅度，发生不必要的纠纷，建议双方在签订房屋买卖合同时在合同上注明商品房销售面积的测量方法、预测面积所依据的测量规则标准、套内建筑面积、分摊的公用建筑面积的构成、何种情况下引起的误差双方应承担的责任等。特别是土地房产管理部门在办理商品房预售登记备案手续时，应对双方合同约定的面积是否符合测量规则标准进行事先审查，以避免纠纷的发生。
审理商品房买卖纠纷的调研报告之九 商品房预售合同效力的法义探析
最高人民法院《解释》第２条、第６条对商品房预售合同的效力进行了规范，统一了法律的适用。本文试就该条司法解释的法义逐一探讨。
《解释》第２条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
在适用该条解释时，我们认为应当注意以下两个方面的问题：
一、本规定与城市房地产管理法第四十四条规定商品房预售所应具备条件的关系。该条规定：“商品房预售必须具备四个条件：（１）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（２）持有建设工程规划许可证；（３）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的２５％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（４）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”而本条解释仅提到商品房预售许可证。那么，是具备城市房地产管理法第四十四条规定的４个条件，才可以认定商品房预售合同效力，还是仅需具备商品房预售许可证明，就可以认定商品房预售合同有效呢？我们认为只需具备商品房预售许可证明，就可以认定预售合同的效力。城市房地产管理办法第四十四条规定的其他三个条件与商品房预售许可证明非并存关系，仅作为商品房预售合同中开发商承担商品房权利瑕疵责任的事由。国务院１９９８年７月２０日发布的城市房地产开发经营管理条例第二十四条明确列举了办理预售许可证的必备条件，其中就包括了城市房地产管理法第四十四条规定的前三个条件。２００１年８月１５日修订的城市商品房预售管理办法也对预售许可证所需的上述三个条件再次进行了肯定，这说明上述三个条件只是取得预售许可证的必要条件，对于房地产开发商来说，欲取得预售许可证必须履行上述三个条件产生的义务，而对于房地产行政管理部门来说，其必须对开发商是否具备上述三个条件进行审查，即对开发商申请商品房预售许可证进行实质性审查。可见，前三个条件直接属于行政审查的范畴，行政机关经实质审查后颁发的许可证，是开发商赖以对外从事民事行为的凭证。正是由于这个原因，法院只对预售许可证进行形式审查。
二、商品房预售合同的效力补正在起诉前还是一审辩论终结前？《解释》将取得商品房预售合同许可证明的最迟时间规定为起诉前，但《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第９条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”据此，预售许可证明若在一审辩论终结前提交，那么商品房预售合同在符合其他要件的情况下，应为生效的合同。
实践中应以哪个解释规定的时限为准呢？我们认为应以商品房买卖的解释为准，因为：１．法的渊源理论认为，在法的位阶相同的情况下，后生效的司法解释优先于前生效的司法解释。《合同法解释（一）》于１９９９年１２月２９日起生效施行，而本司法解释于２００３年６月１日起生效施行。显然，应优先适用后者即商品房预售许可证明只有在起诉前办理并取得，方为生效合同。２．从一般法和特别法的关系分析，《合同法解释（一）》与商品房买卖的解释可归为广义上的“法律”，二者的关系为一般法和特别法，根据特别法优先于一般法的法理原则，在合同效力补正规定上，《解释》优先于《合同法解释（一）》。３．诉讼应当处于管辖恒定、当事人恒定、诉讼请求恒定、诉讼标的恒定的状态，禁止诉讼后擅自变更上述要素。《解释》规定效力补正时间为起诉前符合民事诉讼法法理，便于当事人起诉前预先知晓双方的诉讼行为，从而增加诉讼的可预见性，保障当事人诉权的行使。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第３４条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。如果开发商在举证期限内提供了商品房预售许可证明，但是该证明是在起诉后取得的，那么是否应当承认商品房预售合同有效呢？我们认为可以认定商品房预售合同有效，因为在程序上，当事人在举证期限内有权提出支持事实主张的证据，这是当事人固有的一项重要的诉讼权利，也是民事诉讼辩论原则的体现；在实体上，也有利于案件事实的查明，实现实体公正，这样也才能实现程序公正与实体公正的统一。
《解释》第６条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”
该条主要规范了商品房预售合同登记的性质。那么，商品房预售合同的登记是合同的有效要件，还是对抗要件呢？我们认为登记为合同的对抗要件。首先，从法的体系来看，城市商品房预售管理办法规定：“当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”该办法亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起３０日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”结合《合同法解释（一）》第９条的规定，可以认定预售合同登记为对抗要件，而非生效要件，本条解释对此也给予了肯定。其次，如果登记为合同的生效要件，那么在商品房预售合同中，预购方处于比较弱的地位，面临的风险比预售方要大得多，一旦商品房预售合同没有登记，预售方就不会受合同的约束，则可以任意将商品房再预售给第三人，预购方又无法追究预售方的违约责任，这极不利于保护预购方的利益。因此，商品房预售合同的登记性质上属于预告登记，即保全一项以将来不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。预告登记的权利是请求权，该请求权的内容是将来请求发生物权变动，一经预告登记，预购人的请求权便取得了对抗第三人的效力。它将物权法上的规则准用于债权法上，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债权法的扩张。商品房预售合同中，商品房尚未为“物”，不可能产生商品房的物权变更登记问题，而只能是进行预售合同的登记，预购方为此取得的是在建商品房的所有权的请求权，而不是一种物权。预购方根据该权利实现两项权能：１．在商品房为“物”时，请求预售方交付房屋，并协助办理房屋的相关物权变动手续。２．在没有交付房屋前，预售方将该商品房转让给第三人，对预购方无效，预购方享有对抗第三人的权利。
该条解释第２款从私法自治的角度出发，充分尊重了双方当事人的意思自治，允许当事人以商品房买卖合同的登记为合同的生效条件。在这种情况下，商品房预售合同应注意适用民法通则等相关法律对附生效条件合同的规定。如开发商发现房价飙升，故意拖延不去办理预售登记备案手续，实际上是想阻止条件的成就，审理此类案件时，法院应认定恶意阻止条件成就的附生效条件的合同视为条件已经成就，即合同生效。
审理商品房买卖纠纷的调研报告之十 商品房交付的质量保证与民事责任承担
最高人民法院《解释》第十二、十三条针对商品房买卖合同中商品房交付的质量保证责任作了规定。
一、关于交付的问题
虽然在《解释》第十一条规定了转移占有为交付完成，但买卖双方就商品房是否具备交付条件常发生争执，且在商品房买卖纠纷中占有相当大的比例。交付的质量条件是什么？根据我国建筑法第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”该条文第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”所以，出卖人在交付商品房时，必须提供相关的竣工验收合格的资料。具体竣工验收资料，各地有不同的情况，如有综合验收报告、工程质量验收报告等等，这些资料报告都是根据各地实际情况，由建设主管行政部门来规定的，故在审判实践中主要根据各地实际规定的情形来确定出卖人是否具备交付的条件。若出卖人在不具有交付条件的情况下，通知买受人接受交付的，因其交付的标的物不具有交付条件，买受人可以拒绝接受；若出卖人已具备了交付条件，而买受人拒绝接受者，则由买受人承担拒绝接受的违约责任。
如２００１年４月２４日，Ａ公司将一店面预售给庄某，价款８０万元，双方签订《商品房购销合同》约定，Ａ公司应于２００１年１２月３１日前将经综合验收合格的店面交付庄某使用。合同签订后，庄某按约交付了房款。２００２年１月２９日，Ａ公司通知庄某办理店面移交手续，庄某以Ａ公司未提供房屋经综合验收合格报告书为由，拒绝办理交接手续。２００２年１１月６日，Ａ公司取得工程具备综合验收合格及消防验收的证明。２００３年６月２日，庄某向一审法院起诉，请求判令Ａ公司赔偿逾期交房违约金，计至实际交房之日止。一审法院支持了庄某的诉求。Ａ公司不服并提出上诉，并在２００３年９月１日再次通知庄某在接到通知之日起三日内到公司售楼处办理交房手续。庄某又以Ａ公司没有提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》为由，不同意办理房屋交接手续。二审法院认为，双方签订的合同有效，应按合同约定履行。合同约定Ａ公司应当将经综合验收合格的店面交付庄某，Ａ公司在２００２年１月２９日未具备交付条件的情况下通知庄某办理店面移交手续，庄某以不具备交付条件为由不同意办理接房手续的理由，应予支持。Ａ公司未按合同约定的期限交房，已构成违约，应承担逾期交房的违约责任。Ａ公司在具备合同约定的交付条件（２００２年１１月６日）后的２００３年９月１日才通知庄某办理交房手续，由此所造成的损失应由Ａ公司负担。根据建设部《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》，该“两书”是为加强商品住宅质量管理，确保商品住宅售后服务水平，维护住宅消费者的合法权益而规定，庄某以Ａ公司未提供上述该“两书”为由，不同意办理交接手续的理由，不符合合同约定的交付条件，所造成的损失应由庄某自负。二审法院改判：对庄某请求中的２００３年９月４日（２００３年９月１日通知后的三日内办理交接手续）之前的逾期交房违约责任予以支持，之后不予支持。
二、关于交付的质量要求
建筑法第六十一条规定只有竣工验收合格的工程才能交付，这就确定了出卖人的质量保证义务。城市房地产开发经营管理条例第三十二条也规定：“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。”建设部的商品房销售管理办法第三十五条也作了类似的规定。如乙购房者与甲开发商签订《商品房购销合同》，约定乙向甲购买某单元住宅房，双方约定甲须于×年×月×日将经竣工验收（包括建筑工程质量验收和按规定的综合验收）合格，并符合本合同附件二所规定的装饰和设备标准的该商品房交付乙使用。双方对逾期交房的违约责任也作了约定。合同签订后，甲按期将该住宅房交付乙使用。乙在居住使用该住宅过程中，发现房屋在不同程度上存在质量问题，遂向法院提起诉讼，请求判令甲的交房行为无效、解除双方签订的商品房购销合同、甲返还购房款并赔偿损失。本案在审理中，甲认为房屋已交付使用，房屋所属工程已取得验评纪要，具备验收合格条件，合同不宜解除，讼争房屋确实存在一定质量问题，愿给予修补房屋。法院经查，甲主张的该工程取得验评纪要，但该纪要的附注说明中，明确该纪要应核验质量等级及该纪要不能作为工程可交付使用的依据，应以质监站的核验结果为准。法院根据购房者的诉讼请求，委托福建省建筑工程质量监督检测中心站对该项工程主体结构是否合格和安全进行鉴定，结论：该工程砼楼板厚度不足，与设计图纸相差较大；承重墙体抗压强度明显偏低，达不到设计要求；按照国家标准《建筑安装工程质量检验评定统一标准》的规定，只要有一项或多项质量不合格，整个单位工程质量就可被看做是不合格的。据此，法院认为，鉴定部门已明确确认讼争工程质量不符合《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（国家标准），为不合格工程。开发商所交付的房屋未经合法验收合格，不符合合同约定的交付应“竣工验收合格”的条件，开发商的行为构成违约，支持原告乙的全部诉讼请求。
三、关于商品房质量问题的责任承担
这两条解释确定了商品房买卖合同中的质量问题的责任承担方式，赋予了买受人两项请求权，一是解除合同和损失赔偿的请求权，二是修复和损失赔偿请求权。
如果主体结构质量存在问题以及严重影响正常居住使用，因为涉及到使用者的安全问题，这种标的物的交付无法实现合同的目的，更会产生诸多的隐患，于是法律赋予了买受人解除合同和赔偿损失的请求权。买受人请求解除合同，法院予以支持，就意味着出卖人应当承担不能按照约定质量标准交付标的物的违约责任，依照合同法第一百一十三条规定判处。对其他质量问题，从促进交易、维护正常的交易秩序、实现权益和社会资源利用最大化的角度出发，行政法规确定了修复的民事责任。《解释》第十三条进一步规定，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复；修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。
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