保证期间的问题一直是担保法领域的热点问题。保证期间既是保证人承担保证责任的时间要素，又是债权人主张债权的时限，因而保证期间的确定就显得至关重要。我国现行《担保法》对于保证期间问题采用的是约定期间与法定期间相结合的法定主义的立法模式，但其仅对法定期间的长度及起算点作了规定，而对约定期间未作任何立法规制和要求。由于社会经济生活的复杂性和市场主体的多样性，当事人在保证合同中不约定保证期间及约定不规范的情况非常普遍，对保证期间的完成及其法律效果也存在不同理解。本文认为保证期间的确定，关键在于如何确认其始期与终期。
[关键词]保证合同；保证期间；始期；终期
[中图分类号]D922.3
[文献标识码]A
[文章编号]1004-518X(2007)05-0160-07
曾祥生(1966—)，男，武汉大学法学院博士研究生，江西省赣州市中级人民法院副院长，主要研究方向为民法总论、债权法、物权法。(湖北武汉 430072)
保证人承担保证责任并非是无期限的，保证人仅在保证期间内因债权人的请求而产生保证责任，保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。若在保证期间内债权人未为请求，保证期间完成后保证人的保证责任就会免除。保证期间是保证人在诉讼时效期间之外所享有的特殊期间利益。与人的担保不同，物上担保人在诉讼时效期间之外无其他期间利益，如我国于2007年3月16日通过的《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”意味着抵押人在主债务诉讼时效期间承担担保责任。[1]
就我国现行《担保法》的有关规定来看，对于保证期间问题采用的是约定期间与法定期间相结合的法定主义的立法模式。在此种立法模式下，所有保证责任均附有期限，保证期间既是保证人承担保证责任的时间要素，又是债权人主张债权的时限，因而保证期间的确定显得至关重要。然而，我国《担保法》仅对法定期间的长度及起算点作了规定，而对约定期间未作任何立法规制和要求，以致长期以来理论界及司法实务中在对约定期间的长度、起算点以及不规范约定效力的认定与处理上一直存在诸多争议，使保证期间的问题成为担保法领域的热点问题。
笔者认为，保证期间的确定，关键在于其始期与终期的确定。本文拟从这两个时间要素入手，采用实证分析的方法，并结合我国《物权法》第202条和《担保法》第25条、第26条的规定及相关司法解释，就我国《担保法》规定的普通保证②(一般保证和连带保证)中保证期间的确定及其在司法实务中遇见的诸多疑难问题加以探讨。
一、保证期间的始期
保证期间的始期，即保证期间的起算点，是保证人保证责任发生的时间尺度。以该时间点为界限，在该时间点来临之前，债权人对保证人不享有保证债务实际请求权；该时间点来临之后，保证人即负有履行保证债务之义务。由于保证之债设立的目的是担保债务的履行，而非单纯代替主债务人履行，因此，主债务人于主债务履行期限内先行履行债务为法律之必然要求。只有当主债务履行期届满主债务人仍不履行，保证人才有义务按照保证合同的约定承担保证责任。因而，不论是一般保证还是连带责任保证，保证期间理应从主债务履行期届满之后才能开始起算，即只有在债务已届履行期，且债务人没有履行义务的情况下，债权人方可要求保证人履行保证义务。
因此，无论是约定期间还是法定期间，主债务履行期届满日均为确定保证期间始期的基准日。不仅在适用法定期间时，应以主债务履行期届满日为保证期间的起算点；而且在当事人仅约定保证期间长度而未约定期日时，也应以主债务履行期限届满日为保证期间起算点；并且，在当事人约定有保证期间起算点(期日)时，该约定的期日只能等于或迟于主债务履行期届满日，而不能早于该基准日。此为确定一般保证保证期间始期的基本规则。
根据保证期间法定主义原则，一般而言，保证合同对保证期间及其起算点有明确约定且符合上述规则的，从其约定；保证合同虽约定了保证期间，但未具体约定保证期间起算时间的，应推定从主债务履行期届满日起计算；保证合同既没有约定保证期间，也未约定保证期间起算点的，适用《担保法》第25条、第26条法定期间的规定，从主债务履行期届满日起计算。
必须注意的是，按我国《民法通则》第154条第2款之规定，凡以日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。因此，本文所称主债务届满日实际应从主债务履行期届满之次日起计算。
由于现实社会经济生活的复杂性和市场主体的多样性，实务中，当事人在保证合同中不约定保证期间及约定不规范的情况非常普遍，而且当事人在合同履行期中变更或解除主合同的情况也时有发生，这给保证期间始期的确定带来困难。笔者现就司法实务中涉及保证期间始期确定及其相关的疑难问题的司法认定与处理分述如下：
1、当事人约定的保证期间起算点早于主债务履行期限时，如何确定保证期间
由于主债务履行期尚未到期，债务人尚没有义务即时履行债务，对保证人的保证责任自然不能发生现实履行效力，但对该种约定不能一概视为无效，应区分不同情形分别处理：
第一，如果约定的保证期间始期与终期均早于或等于主债务履行期间的，该约定无效，应视为没有约定，而按法定期间即从主债务履行期届满之次日起六个月计算。①
第二，约定的保证期间起算点虽早于主债务履行期限，但其终期迟于主债务履行期届满日，且约定的期限为“期日”的，该约定的始期无效，但终期有效。保证期间的始期应从主债务履行期届满之次日起计算，保证期间至约定的终期日来临之日止。例如，甲于2003年10月25日向某银行借款10万元，约定还款时间为2004年4月25日，乙提供连带责任保证，并约定保证期间从借款之日起至2005年4月25日止。该案中约定保证期间从借款之日起计算应属无效，乙的保证期间始期应为2004年4月26日，而终期为2005年4月25日。
第三，约定的保证期间起算点虽早于主债务履行期限，但约定为“期间”的，且其“期间”长于主债务履行期限，该约定的“期间”有效，但其约定的起算点无效，应从主债务届满之日计算期间。如前例中乙与某银行约定的保证期间若非期日，而为期间，如约定保证期间为“借款之日起一年六个月”，则乙的保证期间应从2004年4月26日起至2005年10月25日止。
根据民法理论，“期日”与“期间”是两个不同的概念，两者不同之处在于：期日是以静态的某个时点指示所需的时间，是不可分割、不可变更的一定时间点；而期间是动态的时间推移，表示可以分割的一定的时间量。[2](P227)二者属性不同。
2、主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，如何确定保证期间
前文论及，法定保证期间从主债务履行期届满之次日开始起算，约定保证期间从主债务履行期届满日之后起算方为有效，“主债务履行期届满日”是确定保证期间始期的基准日。但是在实务中，有些当事人由于种种原因或者疏忽，没有约定主债务履行期或约定不明确，其履行期届满之日如何确定?民法学界对此认识不一，有学者认为应从债权成立时起算[3](P307)，还有学者认为应从权利人可以行使权利之时起算[4](P24)。
笔者认为，根据《民法通则》第88条和《合同法》第62条之规定，对履行期限不明确的债权，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。民法理论上将“必要的准备时间”称为“宽限期”。债权人可得对债务人主张权利，并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定，从而也使得保证期间的始期得以确定。由此可见，在此种情形下，如果当事人没有约定保证期间或约定的始期不符合前述规则的，保证期间始期应从宽限期届满之次日开始起算，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第33条即采取此种做法。
然而，于此情形下，若债权人一直不向债务人主张权利，债务人也一直未要求履行债务，其履行期届满日又如何确定呢?笔者认为，于此情形应适用《民法通则》第137条最长诉讼时效(20年)的规定，即债权人从债务产生时起20年内不主张权利的，人民法院不予保护。主债务消灭，从债务也随之消灭，故不存在保证期间的计算问题。当然，此种情形将使保证人陷入旷日持久(20年)的担保羁束中，有违保证制度的根本宗旨，建议立法或司法解释对此予以限制，赋予保证人催告权，即保证人于此情况下有权要求债权人通过人民法院向债务人为诉讼上请求，那么保证期间应从债权人收到保证人催告通知之日开始起算。如果保证人不提出催告，视为保证人同意或默许担保期间的旷日持久。
3、主合同履行期限变更对保证期间的影响
一般情况下，债权人与债务人协议变更或者解除主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，依照《担保法》第24条之规定，保证人不再承担保证责任。但是，笔者认为，此处的“保证责任”，应作限制性解释，应指保证人对加重其责任的部分不再承担责任。主合同发生变化，有些对保证人的责任无任何影响，有些不仅不对保证人产生不利影响，而且是对保证人有利的；即使对保证人会产生不利影响或加重其责任，保证人也并不是可以完全免除保证责任，其只应对加重其责任部分不承担保证责任。
由于保证期间的起算，是从主合同履行期届满日开始的，因而主合同双方当事人协商延长或提前主合同履行期，如果没有经过保证人同意，若从提前或延长后的主合同履行期届满日开始计算保证期间，无异于同时缩短或延长了保证期间，从而对保证人的风险责任发生影响。因此，主合同当事人协商延长或提前主合同履行期未经保证人同意时，不应对保证责任期间产生影响，保证期间的起算，仍然应当以原合同约定的或者法律规定的期间为准。但是，如果主合同双方当事人约定延长后的履行期限，超过了保证人以原合同约定的或者法律规定的期限的，保证人可以免责。《担保法司法解释》第30条第2款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
4、主合同被债权人与债务人约定或者被人民法院依法解除后，保证人是否应当承担保证责任及保证期间如何计算
从世界各国的立法例看，合同解除不影响合同当事人要求造成其损失的对方当事人承担损害赔偿的责任，我国《合同法》也不例外，在该法第97条对此作了明确规定。《担保法司法解释》第10条也规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。结合该条规定，保证人在主合同解除时，符合下列条件的，仍应承担保证责任：(1)债务人应当承担民事责任；(2)债务人承担的民事责任在保证人的保证范围之内。但对保证人承担保证责任的期间在主合同被解除后从何时开始起算，司法解释并未作出规定。笔者认为，此种情形一般可参照《担保法司法解释》第30条第2款之规定，从原合同约定的或者法律规定的期间开始起算。但若债务人、保证人的行为构成预期违约，则应另当别论。
二、保证期间的终期
保证期间的终期，即保证责任的终止期日，是保证人承担保证责任的时间界限。在这一时间点来临之前，如果债权人未对保证人行使请求权(在连带责任保证)或对主债务人提起诉讼或申请仲裁(在一般保证)，保证人可因保证期间的经过而免除保证责任，因而这一时间点的确定同样至关重要。
一般情形下，保证期间的始期被确定后，其终期的确定相对简单，债权人与保证人约定明确的，从其约定；没有约定的，按法定期间计算届满日，其届满日为终期的具体期日。但在计算届满日时应注意适用《民法通则》第154条第3、4款的规定，即期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天；期间的最后一天截止时间为24点；有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。
与保证期间终期确定密切相关的另一个问题是保证期间的“长度”问题。所谓保证期间的长度是指由保证期间的始期日继续到其终期日的时间段，是两个期日之间的动态时间。保证期间的始期与终期确定后，其长度自然也被确定。在法定期间，保证期间的长度是恒定的6个月(当事人没有约定时)或2年(当事人约定不明时)，但在约定保证期间时，其长度应否有上限和下限的限制?《担保法》对此没有作出规定，理论和实务界争议较大。
实务中，涉及保证期间终期和长度确定的疑难问题主要有：
1、关于“永久保证”的问题
在保证合同中常有诸如“保证责任承担至主债消灭之时”、“承担保证责任至借款方全部偿还贷款本息时止”等，此种约定有学者称之为“无限期保证”，[5]笔者称之为“永久保证”条款。该类约定是否有效，其保证期间终期如何确定?存在三种观点：第一种观点认为，保证合同应确定保证责任的期限，保证期间不确定实际上等于没有约定保证期间，应按当事人双方未约定处理；[6]第二种观点认为，此种约定属于附解除条件的法律行为，即以“主债因清偿而消灭”为保证合同的解除条件，倘若所附解除条件未成就，保证人的责任继续存在，保证期间为主债务的存续期间，主债务存在，保证债务也存在；[5]第三种观点认为，此种约定并非未约定保证期间，合同中所确定的保证期间为主债务存续期间，而根据《民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年，因而，此种约定保证期间为2年。《担保法司法解释》基于相同理由采信第三种观点，[7](P27)其第32条第2款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
笔者认为，第一种观点将其按没有约定处理，对债权人显然不公，此种约定虽不规范，但毕竟与完全没有约定有区别。而第二种观点承认“永久保证”的效力，又有偏袒债权人之嫌，且其将属除斥期间性质的保证期间等同于附期限的法律行为，其错误也是显而易见的。第三种意见的结论堪可赞同，但其论证的路径不正确。因为各种债权请求权的诉讼时效期间并非完全一致，且诉讼时效本身是可变期间，即使普通债权的存续期间也并非恒定2年，它可以被中止、中断或延长，使其长期存续而不罹于时效，累计可达20年。也就是说，如果确认此种约定的效力，保证期间可能是2年，也可能是20年，事实上将随主债务时效的变动而处于不确定状态。笔者认为，对此种约定不明确的处理，可以借鉴《合同法》关于格式合同的解释规则，保证责任作为一种纯负担行为，是一种加重的法律责任，基于保证合同的特殊性和保证人所处的劣势地位，在对保证合同条款可以作出两种以上解释时应作出对保证人有利的解释。主债务的存续期间为变动的时间，但应以主债务的最短存续期间为保证期间，因为此种特定的保证期间既为主债务的存续期间，那么以其未经变动的初始存续期间为确定保证期间的依据对债权人和保证人而言都较为公允。
2、关于“长期保证”③的问题
对于保证期间是否应有上限，即当事人能否约定超过诉讼时效期间“长期保证”的问题，存在两种截然相反的观点：一是认为保证责任应以主债务的有效存在为前提，主债务消灭，保证责任亦同时消灭，而主债务消灭之终点为主债务超过诉讼时效，因此，保证期间之最长终点应是主债务诉讼时效届满之日(主债务履行期限届满之日起经过2年)，即保证期间的上限为不得超过2年，超出部分无效；[8]二是认为保证期间多长且是否有利于债权人，纯属当事人意思自治的范畴，保证期间并非时效期间，其长度应允许当事人自由约定。[8]笔者认为第二种观点值得肯定，其理由是：
第一，保证是建立在当事人间相互信任的基础之上的，保证期间之约定既是当事人信任关系的必然延伸或诠释，又是当事人信任关系的具体表现，当保证人基于某种原因而自愿提供“长期保证”时，该约定并不违法，因而应当成立有效。④倘若认定无效，难免有公权力过分干预民事活动之嫌，这既违背了双方当事人于缔约时的意愿，也有违“契约自由”的原则，于法于理不合。
第二，主债务的诉讼时效期间虽为其履行期届满日起2年，但前已论及，时效期间为一可变期间，可因时效的中止、中断而变动或重新计算，累计可达20年，因而认为主债务的有效存续期间为2年，并进而认为以主债务的有效存在为前提的保证责任之期间不能超过2年的观点显然理由不充足。
第三，传统民法理论认为，时效利益一般不得事先抛弃。但于保证期间，对保证人而言并不适用时效期间而仅适用保证期间。⑤因此，对保证之债本身并不存在超出时效期间问题，仅主债务存在诉讼时效的问题。且在司法实践中，多数情况下，因债权人主张权利或债务人承诺债务引起主债务的时效期间反复中止、中断而使主债务长期有效存在，主债罹于时效的情况不多见。即使因为保证期间的过于长久，而使债权人因懈怠使主债务罹于时效而消灭的情况发生，保证人也可基于主债务人的抗辩事由对抗债权人，但这并非保证期间本身存在的问题，而是保证人的行使抗辩权问题，自应另当别论。因此，约定保证期间超过2年与执行诉讼时效制度两者并无冲突，并不因保证期间的长久而消灭保证人的时效利益，而恰恰是两者相互协调、相辅相成的体现。
综上，笔者无意否认保证债务的从属性，即保证之债必须以主债务有效存在为前提。但笔者认为主债务的有效存续期间并非为其履行期届满日起2年，其因一定事由的发生而可长达20年，超过20年后，人民法院才不予保护(有特殊延长情形时除外)。因而，对保证期间的上限不宜作出限制，如果说要规定上限的话，也应以20年为限而不能以2年为限。保证制度的宗旨在于确保债权之履行，保证人自愿提供“长期保证”时，法律没有必要予以制止。当主债务因债权人懈怠而罹于时效而消灭时，根据保证责任从属性原则，保证人可以行使主债务人的时效抗辩权，而得免除其保证责任，无需借助保证期间制度来免责；而当主债务仍然有效存在时，保证人自应承担保证责任。因而对保证期间的上限不作限制，与执行时效期间制度并不相矛盾，也不违反保证从属性原则。
3、关于保证期间的“下限”问题
对于保证期间应否有下限问题，即保证期间的“长度”最短不能短于多长时间，国内民法理论界研究极少。笔者曾见过这样一个案例：原告为某城市信用合作社，被告某公司素与其有信贷关系，1997年6月，双方办理了借款金额为75万元的借款合同一份，借款期限自1997年6月30日起至同年12月30日止，该公司除用房屋及部分设备设定抵押外，公司负责人胡某个人提供连带责任保证，合同约定保证期限为借款期限届满之日起至1998年1月1日止。因该公司未按时还款，1998年9月原告诉至法院。该案争议焦点主要是保证人的保证期间问题。该案保证人胡某提出，保证合同规定的保证期间为2天(1997年12月31日至1998年1月1日)，原告未在保证期间主张权利，因而保证人可以免责。原告虽在诉讼中提出合同中约定的保证期间属笔误，实际约定的保证期间终期应为1999年1月1日(即保证期间为一年)，但其举证不能。此案牵涉保证期间的下限问题。目前我国《担保法》及关于担保的有关司法解释均未涉及此问题。
笔者认为，保证合同约定的保证期间，不应过分限制债权人行使保证债务请求权；若当事人约定的保证期间，使债权人向保证人行使担保利益不能或者极度困难的，如本案之情形，其约定应认定无效。《意大利民法典》第2965条就为此种立法例：“通过协议确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效。”[10](P778)但如何认定“行使权利极度困难”的界限则是个棘手问题，因民商事活动本身的复杂性，何为其界限很难准确衡量。为避免法官因其认识水平不同而可能出现的擅断，并导致各地执行标准不一，笔者建议通过立法或司法解释规定保证期间不能短于一个月，否则无效。若约定的保证期间不合理而成为无效的约定，视为没有约定保证期间，债权人的保证债务请求权受法定期间(6个月)限制。总之，保证期间的约定应当合理，目的在于排除债权人的保证债务请求权的过度限制，以维护正常的经济秩序，这与完全有利于债权人的保证期间无关。
三、保证期间完成及其法律效果
保证期间的完成，又称保证期间的届满，是指保证合同约定或者法律规定的保证期间的到来或者经过。依照《担保法》及相关司法解释的规定，保证期间届满后，债权人未行使权利的，保证人的保证责任免除。因而，在保证期间届满前债权人依照法律规定的条件和方式向债务人或保证人主张其请求权，是保证人承担保证责任的前提条件。因保证方式的不同，《担保法》对债权人行使权利的方式要求及其效果也不同。
(一)一般保证情形
依《担保法》及相关司法解释规定，在保证期间届满前债权人以诉讼或者仲裁的方式向债务人请求履行债务的，能够产生阻止保证期间完成的法律效果，保证责任不再受保证期间的限制，没有经过的保证期间不再计算，保证人的保证责任开始产生，并在主债务判决或仲裁裁决生效之日起开始计算保证债务的诉讼时效；债权人在申请强制执行债务人的财产无效果后，可直接请求保证人承担保证责任；保证期间届满，债权人未以诉讼或者仲裁的方式向债务人请求履行债务的，保证期间完成，保证人的保证责任免除。因此，在一般保证情形下，债权人在保证期间内能够引起阻止保证期间完成的法律效果的行使权利的方式为以诉讼或者仲裁方式向债务人请求履行债务。
先诉抗辩权是一般保证人享有的对抗债权人单独对其为请求的权利。首先，它要求债权人在保证期间内以先对债务人提起诉讼或仲裁为必要，债权人如仅对保证人主张权利、或者对债务人行使权利不符合法定方式(诉讼或仲裁)、或者超过保证期间主张权利，均不能产生阻止保证期间完成的法律效果；其次，对此处的“诉讼”应作广义的理解，既包括普通诉讼，也包括债权人申请债务人破产、在破产程序中申报债权、以第三人身份参加诉讼以及申请强制执行债务人的财产等；再次，从性质上看，保证人行使先诉抗辩权属于延期的抗辩，并不直接产生保证期间完成和免除保证责任的效力，债权人在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁后，立即产生阻止保证期间完成的法律效果，尚未经过的保证期间不再计算，保证责任产生并在判决(裁决)生效后开始计算。
需要明确的是，在保证责任产生后，由于一般保证人承担的是补充清偿责任，债权人只在主债务判决(裁决)生效并强制执行债务人的财产无效果后，始得享有请求保证人直接履行保证债务的实际权利。然而，在主债务判决(裁决)生效日至强制执行债务人财产这一时间段内，保证债务虽然不受保证期间的限制，但保证债务开始计算诉讼时效期间。也就是说，债权人在主债务判决(裁决)生效后的强制执行期间内，债权人虽然不得向保证人请求其实际履行债务，但需要让保证债务不罹于时效(尤其是强制执行期间由于过分迟延可能超出诉讼时效期间时)，否则保证人仍可基于时效而免责。同理，债权人在主债务判决(裁决)生效后超过诉讼时效期间不向人民法院申请强制执行的，保证人仍可基于时效而免责。
实务中，有关一般保证情形下保证期间完成的疑难问题主要有：
1、债权人在保证期间届满前，未以诉讼或者仲裁对债务人主张权利，直接对保证人主张权利的，保证期间是否当然完成
有很多人认为，依照《担保法》第25条的规定，债权人未以诉讼或申请仲裁请求主债务人履行债务，而直接请求保证人承担保证责任的，保证人的责任因保证期间的完成而消灭。笔者认为，对这一问题不能简单而论，应区分为两种情形分别处理：第一、保证人不得主张先诉抗辩权的情形。依照《担保法》第17条的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但是，债务人住所变更、致使债权人要求其履行债务发生重大困难；或人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；或保证人以书面形式放弃先诉抗辩权利的，保证人不得拒绝承担保证责任。因此，保证人若有不得主张先诉抗辩权的情形存在，债权人直接请求保证人承担责任的，仍然具有阻止保证期间完成的效力，保证人的保证责任不因此而免除。第二、保证人主张先诉抗辩权的情形。债权人直接请求保证人承担保证责任的，保证人以先诉抗辩权对抗债权人的请求，而债权人在期间届满前仍未向主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人的保证责任因保证期间的完成而消灭。
2、债权人在保证期间内对债务人和保证人同案一并诉讼(仲裁)应如何处理
在主债务履行期届满后，很多债权人为避免诉讼繁琐往往采用不分先后顺序“一锅煮”的办法，将主债务人和保证人同案一并向人民法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁，应否准许?有人认为这种做法不妥，实际上剥夺了保证人依法享有的期间利益和先诉抗辩权，对一般保证人不公。笔者对此持相反意见，认为这一实践中的做法有可取之处：第一，可以避免当事人讼累和节省司法资源，避免同一案件多次诉讼。第二，对先诉抗辩权不宜作机械理解。保证人行使先诉抗辩权，既可以在诉讼外行使，即在债权人仅要求保证人履行债务时，由保证人直接对债权人行使，要求债权人先对债务人诉讼或仲裁；亦可在诉讼中行使，即当债权人将债务人和保证人同案一并诉讼(仲裁)时，由保证人作为一种实体上的诉权行使，即要求法院或仲裁庭判令由主债务人首先履行债务；还可以在执行程序中行使，即在未对债务人财产依法强制执行仍无效果前，对债权人拒绝承担保证责任。[11](P568)只要人民法院的判决或仲裁机构的裁决在实体处理上对保证人的先诉抗辩权予以确认，“一锅煮”对一般保证人所享有的期间利益和先诉抗辩权并不会被剥夺。
(二)连带责任保证情形
与一般保证比较，债权人在连带责任保证情形下行使权利的方式要简单，债权人在保证期间内仅向保证人主张权利，就能产生阻止保证期间完成的法律效果，且债权人向保证人主张权利，不以诉讼或仲裁为必要。债权人以诉讼请求保证人承担保证责任，仅为其主张权利的一种方式，债权人也可以在诉讼外请求保证人承担保证责任。一旦债权人请求保证人承担保证责任，或者对保证人提起诉讼或申请仲裁，未完成的保证期间不再计算，保证责任产生并开始计算保证债务的诉讼时效。需注意的是，第一、债权人于诉讼外向保证人主张权利的，须能够证明其确实于保证期间内向保证人为请求履行保证责任的通知，且该请求只能发生于主债务的履行期届满后，否则，不发生请求的效力；第二、债权人要求保证人承担保证责任的，可以仅向保证人提出请求，也可以向保证人和债务人同时主张权利，但债权人仅向债务人提出主张而未向保证人提出的，不发生阻止保证期间完成的效力。
连带责任保证的保证责任因为保证期间完成而免除，以债权人未向保证人主张权利为要件，债权人未向保证人行使权利，是指债权人未以任何形式请求保证人承担保证责任。
实务中，在保证期间完成后，常有债权人以书面形式通知保证人要求其承担保证责任或者清偿债务，而保证人在该书面通知上予以签字认可的情形，对此种情形应如何认定，实践中颇有争议。笔者认为，因保证期间已完成，保证人的保证责任已消灭，即使保证人因不知情而在债权人的书面通知上签字或盖章，仍不能产生阻止保证期间完成的效力，此与当事人放弃诉讼时效利益有重大差别，因为保证期间届满债权人丧失的是实体请求权而非程序胜诉权，保证期间本身并不存在中断事由，因而人民法院仍不得认定保证人继续承担保证责任。当然，如果该通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，保证人明知并签字认可，能够认定成立新的保证合同的，可以按照当事人重新签订保证合同处理，最高人民法院在2004年就类似请示答复四川省高级人民法院时也作同解。⑥
注释：
①依我国《担保法》规定，保证可以分为普通保证和最高额保证两类，而普通保证又分为一般保证和连带责任保证。
②参见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条第1款。
③“长期保证”与“永久保证”的区别在于：长期保证约定的保证期间明确，但其长度超过诉讼时效，如五年、十年；永久保证约定的保证期间不明确，常约定诸如保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容。
④我国《合同法》规定：合同违反法律、行政法规强制性规定的无效。
⑤最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第3条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”
⑥参见最高人民法院法释字第[2004]4号《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》。
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