近年来，“调撤率”这个词，从刚开始人们对它的敬而远之，到现在的汲汲营营，它在新闻报道里出现的频率越来越高，法院之间、法官之间风风火火地进行着“调撤”竞赛。撤诉是当事人可选择的结案方式之一，“撤诉率”是法院系统考核的绩效指标其中的一中，撤诉制度的设置旨在实现一种以调解占主流的法律解决机制，使得纠纷解决更加人性化，使法律更能为人们所接受。初衷显然是好的，但任何事情过犹不及，当司法领域急功近利地把“调解撤诉率”当作一项考核指标来盲目追求则是另外一回事了。据不完全统计，在部分基层法院，以撤诉结案的数量占结案总数近6成以上，民事撤诉占案件结案的比例之高不仅远远超出了其他国家的平均水平，而且其在我国结案方式中所占的比例大有赶超调解结案的趋势。“成绩斐然”的调撤率真的如报道所说的“调撤率上升=当事人满意＋信访率下降”吗？虽然撤诉率并不直接对应撤诉程序的合理性，却从结果角度显示了撤诉程序设计及运行过程中的问题。也就是说，高撤诉率本身并没有问题，需要深究的是高撤诉率背后的是否隐藏着非正当化的立法与司法偏差？[i]
一、我国民事撤诉制度的现状及偏差
撤诉制度是各国民事诉讼制度中必设的制度之一，它既是当事人处分自己诉讼权利的有效手段，也是人民法院结案的重要方式。民事诉讼中通常是在狭义上来理解撤诉的，当事人将已经成立之诉撤销，从而结束正在进行的诉讼程序，多数情况是原告提出撤诉。但因为在诉讼中还有一些当事人在诉讼地位上相当于原告，如提起反诉的被告等，这一意义上的撤诉也就当然地包括了撤回反诉、第三人之诉及撤回抗诉等。本文的研究仅限于狭义的撤诉。撤诉制度对保障当事人具体诉讼权利的实施，保障人民法院公正快捷地审理案件起到了积极的作用。[ii]然而，我国现行撤诉制度自身的偏差却影响了其功能的有效发挥，造成了撤诉率的畸高。
（一）撤诉要件的规定不明确
撤诉既然能够产生结束诉讼程序的法律后果,撤诉的成立和有效就必须具备法定的要件。比如对撤诉的主体、撤诉意思表示、提出撤诉的时间、提出撤诉的方式等作出明确的规定。然而我国民诉法对撤诉要件并没有明确具体的规定,造成司法实践具体操作中的障碍。由于立法无明确规定,其撤诉申请能否得到准许,全赖法官的裁定。而在我国司法实践中, 法院似乎对于这项启动权属于原告的诉讼程序过于热衷，经常出现一些奇怪的现象，如动员撤诉、强迫撤诉、诱骗撤诉，或者无理由却不准撤诉、或无理由却任意撤诉等，其直接原因乃是“调解撤诉率”的司法政策直接影响了法官的心理，削弱了其依法办事的观念，扭曲了其正常司法行为。[iii]撤诉作为衡量法院或法官工作的一个重要考核指标，法官在实践中大量促成撤诉，尽管不符合撤诉条件或者当事人的纠纷根本没有解决，从而营造出撤诉率的“虚假繁荣”。当原告滥用撤诉权可能损害另一方当事人利益时,法官往往不能更好地比被告估计自己的损失而准许原告撤诉,在客观上怂恿了原告滥用诉讼权利的行为。造成这种状况的原因固然是多方面的, 我国撤诉制度中完全忽略了被告的权益，撤诉只是原告和法院的事，被告无权介入。不管是原告申请撤诉还是按撤诉处理，都不征求被告的同意，法院的裁定也不受被告权利的制约。被告只能因原告的起诉行为而被动的参与诉讼。这样，一旦原告撤诉，被告为诉讼所作的各项准备和投入都将付诸东流，特别是在言词辩论之后，损失更大。被告对胜诉判决的期望也因此而化为泡影，而他所遭受的这些损失却无法获得赔偿，除了得到一个通知外，无任何救济途径来维护自己的权益。
（二）撤诉效力的设定不合理
所谓撤诉的效力是指撤诉后产生的法律后果。撤诉的效力通常表现为两个方面。首先,撤诉导致诉讼终结。诉被撤回后,基于诉之提起而引起的一系列诉讼上的法律关系归于消灭,诉讼因此而终结。撤诉后法院不得对该案件再继续审理,当事人也不得要求人民法院就原诉讼程序再行审理,撤诉是法院审结案件的重要方式。其次,一审撤诉后原告可再行起诉。撤诉虽然结束诉讼程序,但当事人的纠纷却不一定得到解决,因而允许当事人在撤诉后就同一纠纷再行起诉。这样规定是尊重当事人诉讼权利的体现,但任何权利的行使都是有一定限制的,否则就会导致权利被滥用,当事人应本着善意之目的行使撤诉权。[iv]我国民事诉讼法对原告申请撤诉或是法院按撤诉处理后原告的再起诉行为又未作出任何限制。除了某些特殊性质的案件外，原告再次起诉，只要未超过诉讼时效期限，且符合法定的起诉条件，人民法院就必须对原告的再次起诉予以受理。这意味着原告可以就同一事由再次向法院循环起诉、撤诉，这样不但为原告滥用撤诉权提供了合法的机会，而且还使法院和被告陷入无休止的诉讼痛苦中，也破坏了程序的安定，导致司法资源的巨大浪费。
（三）按撤诉处理的设置不科学
关于按撤诉处理，我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”可见，在我国原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的按撤诉处理。而被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭,可以缺席判决。首先，原告不到庭或中途退庭的行为不能简单等同于撤诉的意思表示，“原告之不到庭或中途退庭的行为与诉之撤回之意思表示在逻辑上尚非处于同一层面。是以原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭于原告间或生某种不利益。惟该不利益似仅为于此情形下其所提之诉在裁判上可得之保护可能性较其出庭积极为本案之言词辩论较小而已，要难生由受诉法院裁定按撤诉处理而使原告所提之诉消灭之后果。”[v]其次，这种立法规定显然将原、被告置于不同的诉讼地位,同样的行为却遭到法律截然不同的对待,违反了民事诉讼中原、被告诉讼地位平等原则。民事诉讼平等原则是一项重要的诉讼原则,它为当事人设定平等的诉讼地位、平等的诉讼权利,并以这种平等制度来保障民事诉讼的公正性。如果当事人的诉讼地位不平等,认为原告的诉讼地位天然地优于被告,不仅不利于及时、准确、公正地解决纠纷,实现诉讼目的,而且有不利于司法公正。
（四）诉讼和解效力的界定不到位
诉讼和解，是指在民事诉讼中，双方当事人在自愿的基础上就争议的问题进行协商、互相让步，达成和解后结束诉讼的活动。[vi]我国现行民事诉讼法虽然把诉讼和解作为当事人享有的一项重要的诉讼权利明确加以规定，即我国民事诉讼法第51条规定：“双方当事人可以自行和解”。但我国现行民事诉讼法并未对诉讼中达成的和解协议的法律效力予以规定。在当事人双方达成诉讼和解后，以原告撤诉的方式来处理，无论在法学理论方面，还是在司法实践中都带来了更多的问题。由于当事人在诉讼过程中达成的和解协议，依照法律规定是不具有执行力的，这为被告欺诈提供了空间和可能。如果原、被告和解，原告向法院撤诉，事后被告反悔，不执行和解协议时，原告无其他救济权利，只能通过重新起诉来达到维护自己权益的目的。被告的不诚信利用了诉讼和解无实质效力的弱点，逃避责任，同时造成撤诉率畸高，但纠纷始终不能彻底解决。
二、民事撤诉制度的比较研究
我国撤诉制度的设置先天不足，因此导致了立法和司法的诸多偏差。其他国家或地区对于民事撤诉制度的设置与我国有所不同，我们有必要进行比较研究，对可取之处予以借鉴。
（一） 撤诉要件的规定
在德国，《德国民事诉讼法》第269条对撤回起诉的时间范围、要件、表达方式都作出了具体的规定。法院在撤诉上没有被赋予较大的职权，无论案件的性质和范围如何，只要原告将撤诉的意思表示向法院作出，法院都应当允许撤诉。在判决作出并宣誓之后，而尚未确定之前，原告都可以撤诉。在法律所规定的不同时间段，撤回诉讼的要件和表达方式有所不同：(1)言词辩论之前撤回诉讼，不经被告同意；可以口头撤回诉讼，不必以书面形式作出，但应向法院表示。(2)言词辩论之中撤回诉讼，要经被告同意；可以口头撤回诉讼，不必以书面形式作出，但应向法院表示。(3)言词辩论结束之后，以及判决作出并宣誓之后，而尚未确定（未生效的），撤回诉讼要经被告同意；不可以口头撤回诉讼，只能以书面形式作出，并向法院表示。[vii]
在日本，包括撤回诉讼和拟制撤回诉讼两种类型。日本的民事诉讼法没有限制撤回诉讼案件的范围和性质，因此可以认为，无论案件的性质和范围如何，法院都应允许撤回。撤回起诉的要件和表达形式也根据判决确定之前的不同阶段而定：(1)对方当事人对于本案提出答辩状之前，无须经过对方当事人的同意，即可撤诉，而且须采用书面形式；(2)对方当事人对于本案已经提出答辩状，须经对方当事人的同意，方可撤诉，而且须采用书面形式；(3)对方当事人在辩论准备程序中已经陈述，须经对方当事人的同意，方可撤诉，采用书面形式或口头形式（向对方当事人送达撤诉的书状；如果以口头形式撤诉，则送达该口头撤诉的笔录副本）；(4)对方当事人在辩论程序中已经开始口头辩论，须经对方当事人的同意，方可撤诉，采用书面或口头形式；(5)辩论结束之后，判决之前，须经对方当事人同意，方可撤诉，而且须采用书面形式；(6)判决之后，但尚未确定，须经对方当事人同意，方可撤诉，而且须采用书面形式；(7)在判决之后，但尚未确定的任何阶段都可以和解，此时允许撤诉，但是须经过对方当事人的同意，方可撤诉，采用书面或口头形式。在上述七个阶段中，除第一个阶段外，其余各个阶段都系经过对方当事人的同意，方可撤诉，否则撤诉无效。[viii]日本把时间提前到对方当事人提出答辩状之时，在此之后，撤诉要经过对方当事人的同意。就时间而言，原则上在判决确定之前都可以撤诉。在撤诉的方式上，日本采用了严格的书面主义形式。
在我国台湾地区，撤诉分为撤回诉讼和拟制撤诉。对于撤回诉讼，应当由案件的原告提起，原告对于其所提起的任何种类的诉讼，包括婚姻事件之诉、亲子事件之诉，都可以撤回起诉。并且，撤诉的时间范围也很宽泛。不论案件处于哪个审级、也不论案件是否经过言词辩论或判决是否已经做出，只要判决尚未生效，原告随时可以提出撤诉。撤诉的程序由于原告撤诉的时间不同，撤诉的生效是否须经被告同意也不同。在被告对案件进行言词辩论之前，原告的撤诉不需经过被告同意即可生效。原告以书状进行撤诉的，应在书状中应载明撤诉的范围，并提供与被告人数数量相等的善本。法院应将善本送达各被告。原告口头表示撤诉的，如果被告在场，法院应将撤诉的相关陈述计入笔录；如果被告不在场，则应将笔录善本送达被告。被告对案件进行言词辩论之后，原告撤诉必须经过被告的同意方可生效。原告以书状撤诉的，被告应于收到书状后10日内向法院或受命法官书面表示同意与否。如果被告逾期不表示异议，则视为同意撤诉。对于原告是否确有撤诉的意思表示以及撤诉是否合法，法院应当依职权进行审查。如果当事人对此产生争议，则应在审查之后，以中间判决否定撤诉的效力，或以裁定确认撤诉的合法效力。关于撤诉的方式，撤诉应由原告向法院或受命法官做出。[ix]但“于准备程序期日、言词辩论期日、宣示判决期日及其他期日，到场者，均得以言词向法院或受命法官为诉之撤回”。[x]被告表示同意撤诉的，也适用上述规定。
在英国，在诉讼过程中，原告可以随时撤回全部或部分诉讼请求。如果有多名被告，原告可以对所有被告或其中任何被告撤回全部或部分诉讼请求。如果有多名原告，经过法院准许或其他原告书面同意，原告也可以撤诉。但是，在一定情形下，原告的撤诉权受到一定限制。如果法院已经签发临时性禁令，或者当事人向法院提供担保，则原告撤诉需经过法院准许。如果原告已接受中期付款，在其撤诉应征得进行中期付款的被告同意，或经过法院准许。在原告为多数人的共同诉讼中，部分原告撤诉需经其他原告书面同意或法院准许。另外，被告也享有部分权利。除了上述提到的在特定情况下原告撤诉需经过被告同意的情形以外，被告还可以向法院申请驳回原告的撤诉通知书。可见英国要求当事人在撤诉时做出以后不再起诉的允诺，对撤诉后再起诉采取以当事人同意为依据的限制。当然，被告的这项权利也不是没有限制的，被告应当于撤诉通知书送达之日起28日内行使该项权利。原告撤诉需向法院提交撤诉通知书，并向其他各方当事人送达撤诉通知书副本。通知书中需载明其已向其他各方当事人送达该通知书的副本。在撤诉需取得其他当事人同意的情形，通知书还需要附上他人同意书的副本。如果对多名被告撤诉，通知书还需载明撤诉所涉及的各位被告。[xi]
在美国，《美国联邦民事诉讼规则》第41条规定了“自愿撤销诉讼”和“非自愿撤销诉讼”两种方式。依据《美国联邦民事诉讼规则》第41条第1款的规定，自愿撤销诉讼分为原告撤回诉讼、协议撤销诉讼以及法院命令撤销诉讼三种形式。(1)原告可以在对方当事人送达答辩状或即决判决的申请书之前的任何时间提出撤销诉讼通知书，并且不需要经过被告同意或法院准许，但如果原告在被告答辩后撤回起诉的，则须经过被告同意或法院准许。(2)如果原告和被告在法庭外达成和解协议，则原告可向法院提交由出庭诉讼的双方当事人签名的撤销诉讼协议书，申请撤诉。(3)除了上述两种情况，原告申请撤诉必须依照法院命令或者法院认为有正当条件时，才准许撤诉。如果被告在原告的撤销诉讼的申请书向其送达之前提出反请求，该诉讼不能为了反对被告异议而撤销。但是，反请求独立于该诉讼进行审判并系属的不在此限。
由此可见，两大法系均对撤诉的主体、撤诉意思表示、提出撤诉的时间、提出撤诉的方式等作出明确的规定。对于撤诉是否须经法院同意，大陆法系国家一般认为，原告撤回起诉，无需征得法院许可，撤回起诉与否，完全由当事人自己决定，除必须征得被告的同意外，法院对撤诉的职权干预较少；英美法系国家较大陆法系国家更强调法院对当事人的干预。对于撤诉被告同意原则，如果原告在被告答辩或提交书面答辩状后撤诉的，须经被告的同意。对此，两大法系国家均无异议。但被告对撤诉的同意权的限制，两大法系各国的法律规定略有不同。
（二）撤诉效力的规定
在德国，撤回起诉有如下后果：其一，撤回诉讼后，可以重新起诉。其二，判决作出并宣誓之后，而尚未确定的，撤回诉讼，则判决无效。德国民事诉讼法也没有禁止原告于撤诉之后再次起诉的权利，但是法律规定了另外一种限制，即被告如没有受到在撤诉部分的诉讼中所支付的诉讼费用的偿付，其可以以此为理由拒绝参加诉讼。
在日本，关于撤回起诉的效果，日本规定了两种情况：一是终局判决作出之前，视为诉讼从未开始，故可以提起同一诉讼；另一种是终局判决作出之后，则视为本诉已经提起过，并作出了终局判决，要受到既判力的拘束，故双方不得提起同一诉讼。与德国比较，两国在终局判决作出之前，或者作出之后，但尚未确定的，都可以撤诉，并且一旦确定则不能撤诉。两者不同的是，日本在终局判决后撤诉的，以后不得提起同一诉讼，但德国在这种情况下是可以再提起同一诉讼的。
在我国台湾地区，根据《民事诉讼法》第263条第1款规定，诉经撤回以后，视为未曾提起，当事人并不丧失其实体权利。因此，原则上，应当允许原告就同样的诉讼标的提起同样的诉讼请求。但是，为了防止原告滥用权利，保护被告利益，同时保证程序的安定，对原告再次起诉进行了限制。如果原告于判决做出后撤诉的，不得就同一事件提起同样的诉讼请求。然而，被告可以就同一诉讼标的以原告为对方当事人提起诉讼。此规定与日本有细微的差别，都规定原告于判决做出后撤诉的，不得就同一事件提起同样的诉讼请求。但是对于被告是否可以就同一诉讼标的以原告为对方当事人提起诉讼的立场不同，日本是否定的，而台湾允许。
在英国，英国民事诉讼规则原则上禁止原告撤诉后重新起诉，但是具有下列情形之一的，原告可以对同一被告重新起诉，但必须经过法院的准许：原告在被告提交答辩状之后撤诉的以及原告重新提起诉讼依据的事实与所撤回诉讼依据的事实相同或基本相同的。否则不得再行起诉。
在美国，美国民事诉讼规则对于原告撤诉后能否再诉也因撤诉形态的不同而有所区别。如果是原告自愿撤销诉讼，美国民事诉讼规则规定，原告撤诉后可以再次提起诉讼，如果原告在重新提起的诉讼中又一次行使撤诉权，并且法院予以认可的话，那么法院将做出不得再次起诉的登记，原告的再次起诉权则到此终止，因为如果原告已经在联邦法院或州法院起诉并撤诉，再次起诉后又基于或包括同一请求又要撤回起诉，则该撤诉通知书将产生既判力，该原告以后不得再次提起同样的诉讼请求，从而禁止原告重复起诉。该撤诉通知书具有实体判决同等效力，即具有实体判决的既判力。当事人主张既判力必须证明两个诉讼涉及相同的诉讼理由和诉讼请求，而且对此已经有一个有效和最终的判决。[xii]如果是非自愿撤销诉讼的情形，经过法院的审查，认可被告的动议，那么原告的诉讼请求将会被驳回，并且原告不得再次起诉。[xiii]所以非自愿撤销诉讼的效果比自愿撤销诉讼的效果更为严重。
由此可见，世界各国均对原告撤诉后再行起诉问题实施了相应的法律限制。两大法系国家出于不同的立法政策考虑，有着不同的法律规定。如属大陆法系的日本新民事诉讼法规定，原告在法院判决宣告后未生效前撤诉的，要受到禁止重新起诉的限制。属英美法系的英国民事诉讼规则规定，法院在准许原告撤回起诉时，作为交换条件，法官一般会要求原告承诺就同一请求不得再行起诉。美国联邦民事诉讼规则中则设定了“二次诉讼规则”来制约原告再行起诉行为，即如果原告曾经在任何联邦法院或州法院中行使过撤诉权之后就同一请求提起相同的诉讼，并再次行使撤诉权的话，则法院在准许其撤诉的同时，作出原告不得再次起诉的登记，从而禁止原告重复起诉。
（三）拟制撤诉的规定
两大法系中，日本的拟制撤回诉讼、我国台湾地区的拟制撤回诉讼以及美国的非自愿撤销诉讼与我国的按撤诉处理的规定相似。
在日本，拟制撤回诉讼，又称为诉的准撤销，《日本新民事诉讼法》第263条规定：“当事人双方在口头辩论或口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭或缺席时，如果在一个月以内不提出指定期日的申请，则视为撤回诉讼。当事人双方连续两次在口头辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭或缺席时，亦同。”可见，拟制撤诉是指在一审程序中，当事人双方在口头辩论或是辩论准备程序期日未出庭或者虽然出庭但是不参加法庭陈述就退庭，在一个月之内未提出指定期日的申请的；或者当事人双方在第二次期日仍旧不出庭或不进行辩论就退庭的，将被视为撤回诉讼。[xiv]
在我国台湾地区，关于拟制撤诉，根据台湾《民事诉讼法》第191条的规定，如果双方当事人没有正当理由延误法院指定的言词辩论期日，除非有相反规定，否则应视为双方合意停止诉讼。如果四个月内当事人不继续进行诉讼，则视为撤诉。在停止诉讼期间，如果法院认为有必要，可以依职权继续进行诉讼程序。当事人没有正当理由拒不参加的，也视为撤诉。
在美国，《美国民事诉讼规则》第41条第2款规定：“被告可以基于以下理由提出非自愿撤诉的动议：原告没有采取适当的步骤推动案件走向审判；原告没有出席预期的庭审或者审前会议；原告持续不断地延误时间或者申请延期延长了通常的期间。”如果原告提起的诉讼一经法院依据被告的动议驳回，则原告不得再次起诉。因此，非自愿撤诉的批准具有严格的条件限制，一般很难获得同意。
由此可见，美国的非自愿撤销诉讼与日本、台湾不同之处在于，它是基于被告的动议作出的。
（四）诉讼和解效力的规定
在德国，双方当事人的和解协议一经进入法院笔录，即可产生与判决相同的法律效力。具体到撤诉制度上，德国民事诉讼法就规定，原告与被告和解的，原告对被告负有收回诉之义务，如果原告违反承诺继续诉讼，则被告可以抗辩的方式引证原告所答应的义务，这样则会导致原告所提之诉不合法而予以驳回。在日本和我国台湾地区，关于和解协议的效力规定与德国大致相同，双方当事人的和解协议一经进入法院笔录，即可产生与判决相同的法律效力。在英国，当事人可以通过申请法院把和解事项记载在判决上，从而获得了强制执行力。在美国，和解协议经当事人向法院申请合意判决后，具有与应诉判决同样的效力。
由此可见，与我国只是将诉讼和解作为当事人的诉讼权利加以规定，并未使诉讼和解真正独立的特征相比，大陆法系和英美法系国家却将诉讼和解作为一项重要的民事诉讼制度加以规定，赋予了其实质效力。
三、我国民事撤诉制度的完善
随着社会主义市场经济的全面构筑，撤诉制度的不合理性日益显露，严重阻碍了其应有功能的有效发挥。我国撤诉制度结构中之所以会存在法院权力和当事人权利、当事人之间权利失衡等弊端，其根源在于我国与其他国家或地区民事诉讼目的及理念的不同。因此，我们有必要首先转变理念，把握好完善我国撤诉制度的指导原则，如强化处分原则、贯彻当事人平等原则和程序安定原则等。在正确的指导原则下，以现阶段的民事审判方式改革为契机，借鉴其它国家和地区的立法经验，对我国的民事撤诉制度加以完善。
（一）科学设置撤诉的要件
法官应当在民事撤诉程序中保持消极、超然、中立的地位，这是审判消极中立原则的必然要求。而在实践中，法官失去了中立，过度热情地对原告撤诉权加以干涉。实践证明，赋予法院对撤诉的无限制的实质否决权，只会导致权力的滥用，演变成为法官暗箱操作、武断专横的局面。因此，在弱化法院职权，加强当事人权利呼声高涨的今天，应当顺应市场经济的发展要求，取消法院对于撤诉行为的实质否决权，仅赋予其形式否决权。只要原告的撤诉行为符合法律所规定的形式要件，法院就应当准许其撤诉，“对于原告的撤诉行为是否损害国家、集体或者他人的合法权益则只能向行政机关或者检察机关提出司法建议，而不能逾越司法中立的界限，成为国家、集体或者他人利益的代表，主动追究其法律责任。”[xv]当然，这并不是说法院对原告的撤诉申请不再过问。法院对原告的撤诉申请仍应进行审查，但这种审查是形式上的审查。审查的内容是原告的撤诉申请是否是其真实自愿的意思表示，申请人是否符合撤诉的主体要求，以确定原告撤诉的真实有效性等等。我国民事诉讼法对于法院审查撤诉的条件过于简略和零散，又仅仅停留在制度宣示层面，过多着眼于国家(法院)权力的角度，如此的立法规定对于纷繁复杂的撤诉实践并没有多大的帮助。撤诉的要件应当包括以下几个方面：(1)提出撤诉的时间。现行民事诉讼法的规定，允许当事人在法院宣判前撤诉，出于尊重和保障当事人充分行使其处分权的考虑，是否应当将撤诉的时间扩展至判决生效前，即法院宣告判决后，除了一经宣告即发生法律效力的判决以外，在判决发生法律效力之前的一段期间，原告都可以撤回诉讼有待商榷；(2) 提出撤诉的主体。原告及在诉讼中相当于原告的当事人(包括提起反诉的被告、有独立请求权的第三人)及其法定代理人以及经原告特别授权的诉讼代理人有权可以提出撤诉申请，但被告只能申请撤回反诉，有独立请求权的第三人只能申请撤回参加之诉，这两种撤诉申请均对本诉不发生效果。此外，还要增加当事人对诉讼代理人撤诉的撤销权和追认权的规定。(3)撤诉的表示要件。即撤诉必须出于撤诉者的完全自愿，任何人不得以任何胁迫或变相胁迫的方式使撤诉人在违背自己真实意思的情况下为撤诉行为。法官也不得以任何借口强行动员当事人撤诉。同时，还要赋予当事人因受胁迫而撤诉情形下的撤销请求权。(4)撤诉的形式要件。即撤诉应当以书面行使提出，在法庭审理中可以用口头方式提出。[xvi]
除此之外，撤诉还应当加上一个重要的要件，即撤诉以被告同意为生效要件。虽然被告没有撤诉的权利，但是撤诉与被告的利益息息相关，为保护被告的利益，实现双方当事人诉讼地位的平等，有必要赋予被告以撤诉同意权。首先，当事人双方均有权要求法院作出终局判决以结束彼此之间权利的争执状态，如果受诉法院无视被告的意愿而准许原告撤诉，实际上等于剥夺了被告追求胜诉判决的权利。特别是在被告实际答辩后，被告的付出与原告的付出是相当的，这时还过于考虑原告起诉负担的成本明显违背了当事人诉讼权利平等的原则。其次，原告撤诉视为未起诉，可于诉讼时效期间内任何时候再次提起同一诉讼，这意味着被告必须忍受可能再次被拖入诉讼程序的痛苦，这对被告而言未免有失公允。再次，赋予被告同意权还可以避免举证时限滋生的非正当撤诉，防止当事人在举证时限届满之前不能取得有力证据，或者经过证据交换后针对对方的有力证据需要更多时日调取相反证据进行反驳时，原告往往选择撤诉作为“以退为进”的手段。撤诉制度中以当事人诉讼权利平等原则设立的对应性权利保证了双方攻击与抗辩的力量平衡，它最为直接地体现了程序公正这一民事诉讼的最高价值理念。因此，无论是立足于坚决贯彻诉讼权利平等原则，保障当事人合法权利，推进民事撤诉制度改革，还是从契合于世界各国民事撤诉理论的潮流出发，我国民事诉讼法均应赋予被告对于撤诉的同意权，以保障被告的权益。所以，建议在我国《民事诉讼法》第131条中增加一款：“被告应诉后原告申请撤诉的，应当取得被告的同意。”这样，既保障了原告的撤诉权，又保护了被告的合法权益。
（二）合理规定撤诉的效力
诉的撤回使起诉的效力溯及于起诉时消灭，即视同为未起诉。因此，撤诉最直接的后果就是引起诉讼程序的终结，当事人不得再要求法院按照原诉讼程序对案件进行审理，法院也无需对该案继续进行审理。从保障原告处分权的角度看，应当允许原告可以再行起诉。如果对此一概而论也极有可能违背诉讼逻辑，而且允许原告撤诉后再行起诉同时又会产生另外一个负面效应。不仅民事纠纷得不到及时的解决，反而使得民事法律关系长期处于不稳定状态，社会秩序也因此长期不安定，这不但与民事诉讼解决私权纠纷，维护社会稳定之目的相去甚远，而且完全背离了诉讼公正和诉讼效率原则。“比较各国法律规定，美国允许撤诉后再起诉，但从次数上加以限制，若原告就同一案件再起诉后又自愿撤销的，就不能再次起诉，日本对撤诉后再起诉的规定也较为宽松，只是对于已做出终局判决后撤诉的案件，禁止再次提起诉讼，英国则要求当事人在撤诉时做出以后不再起诉的允诺，对撤诉后再起诉采取以当事人同意为依据的限制。”[xvii]
因此，基于我国未对原告撤诉再行起诉作出任何限制的弊病，应与世界接轨，对于原告再行起诉行为应实施相应的法律控制和制约。如果原告撤诉是在被告答辩之前的，可以允许原告再行起诉，不作任何限制。因为，在被告还未对原告的起诉作出答辩之前，此时被告尚未为诉讼作出实质准备，法院也未付出太多的资源，原告再行起诉损害甚小。但如果被告己进行应诉答辩，法院也对案件进行审理的，原告再行使撤诉权，应当受到合理的限制。因为在此种情形下，原告再行起诉，被告要为新诉作出相应的准备，法院之前的审理无效，一切又必须重新开始。我们可以参考美国联邦民事诉讼规则的相关规定，将原告在后种情形下的重新起诉限定在两次内，赋予特定民事撤诉以既判力效果。如果原告在被告应诉答辩后撤诉的，法院对原告撤诉给与登记，如果原告起诉后又撤诉的，就不再允许其再次起诉，维护程序的安定。
（三）改革修正按撤诉处理的规定
我国现行的按撤诉处理制度，其立法目的在于对违反诉讼规则的当事人予以惩诫，但其制度设计显然未实现这一目的。可见，我国立法对原告缺席按撤诉处理、对被告缺席却为缺席判决的规定，不仅不能反映公平原则与当事人的自由意志，同时也不利于迅速地解决当事人之间的纷争，会增加起诉和应诉双方的诉累，有悖效率的价值取向，的确存在可改革之处。考察各国立法例，各国民事诉讼立法中都设立了类似的制度，如美国的非自愿撤销诉讼制度和日本民事诉讼法中的拟制撤诉制度。对各国的相关制度进行考察，不难发现这些制度的设立都遵循了诉讼权利平等原则，注重原、被告诉讼权利义务的对等性。
从诉讼权利平等的原则出发，为保护当事人合法权益，实现诉讼公正，在借鉴国外有关拟制撤诉的规定的基础上，我们可以将按撤诉处理制度与缺席审判制度相整合，只有在原、被告双方均不出庭日起过一定期限的情况下，法院才可按撤诉处理。如果仅有一方当事人缺席，为了维护程序的稳定，保护对方当事人的诉讼权利，法院应当继续审理，由出庭的一方当事人进行陈述、辩论，并依照查明的事实、证据和缺席一方当事人提交的诉讼材料做出缺席判决。[xviii]所以可将我国《民事诉讼法》第129条和第130条相应地改为：“如果原、被告双方均未到庭，经过一定期间又未提出“指定期日”申请的，按撤诉处理。如果原告或被告一方经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”把“一方经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的”的情况纳入缺席判决的范围，由缺席判决制度加以调整。同时，立法应该对“到庭与否的时间界限”及“无正当理由拒不到庭”的情形加以明确规定。
（四）直接赋予诉讼和解的实质效力
由于诉讼和解具有体现双方当事人合意、尊重当事人处分权、能够彻底解决纠纷、节约司法资源等特点，因而诉讼和解制度普遍存在于各国民事诉讼法典中。与我国只是将诉讼和解作为当事人的诉讼权利加以规定，并未使诉讼和解真正独立的特征相比，大陆法系和英美法系国家却将诉讼和解作为一项重要的民事诉讼制度加以规定，赋予了诉讼和解实质效力，而且当事人还可以通过一定途径取得类似判决的执行力。我国法律未对诉讼中的和解协议的法律效力予以规定，诉讼和解不具有终结诉讼的效力，因而，当事人在诉讼过程中达成的和解协议不具有执行力。这导致司法实践中，有些法官对当事人在诉讼中和解的适用民事诉讼法规定的诉讼中调解的法律规定，将和解协议制成调解书，用诉讼中调解的方式结案。有的法院在当事人达成和解协议后，叫原告撤诉，用原告撤诉的方式结案。因此，在我国诉讼和解只是导致撤诉和调解的原因而已。所以，建议我国应对此进行完善，可以参照大陆法系的做法，补充规定原、被告双方如果在诉讼中达成和解协议的，将和解协议记入笔录，赋予诉讼和解实质效力，即具有与判决相同的效力。这样就可以有效防止撤诉制度与诉讼和解之间区别的混淆，有利于纠纷的彻底解决。
综上所述，近年来一路飙升的调撤率并不代表着司法工作的成绩斐然，相反，它从结果角度显示了撤诉程序设计及运行过程中的问题。高撤诉率的背后隐藏着非正当化的立法与司法偏差。我国民事诉讼法对民事撤诉制度的规定相当不完善，法律对民事撤诉制度的规定充斥着浓厚的职权主义色彩，而且规定零乱、片面，无法适应实际操作。我们应当在借鉴国外先进经验的基础上，立足本国实践，积极探讨民事撤诉制度的改革与完善，从而积极推动程序的安定、诉讼的公正和效益等诉讼价值目标的良好实现。
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[xviii]周利、樊斌：《论缺席判决的价值缺陷与制度完善》，《湖南财经高等专科学校校报》2003年第4期。
作者刘建中 刘江龙单位：扬州市江都区人民法院
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