讲具体条文之前，我想先从宏观上跟大家回顾一下《民事诉讼法（试行）》。《民事诉讼法》关于这个问题的规定，回顾一下关于当事人举证和法院调查、收集证据的演变和发展过程，再与本解释对比说明。 我们从当事人举证和法院调查收集证据的关系来分析。在民事诉讼过程中有两种权利互相交替运行，推动诉讼的进行，一个是当事人的诉权，一个是法院的审判权。审判权严格来讲是公权力，对私权利有一定的影响，同时当事人的诉权对法院的审判权也有制约和限制。比如当事人不起诉，法院就不能行使审判权，当事人起诉后，法院审理的范围也要受到当事人诉讼请求的限制。一个合同案件，一方当事人仅仅要求对方当事人履行合同，不要求对方当事人承担违约责任，法院审理就只能审理合同能否履行，不能判决对方承担违约金。另一方面，当事人的诉权也受到审判权的干预。起诉时能否被受理，法院要进行审查，审判时，证据、当事人的诉讼请求、事实都是通过审判权进行干预。当事人举证和法院收集调查证据，一个是在行使诉权，一个在行使审判权，两个权利的演变过程中，审判权渐渐受到很多规定的限制，强调重视当事人的诉权，尤其是在举证责任的问题上。
1991年《民事诉讼法》第64条，第1款没有变化，第2款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第3款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。” 当事人举证责任没有变化，但对法院调查收集证据的范围作了限制，一是客观原因不能自行收集，二是法院认为审理案件需要。关键是第3款把审判活动的重点放在审查核实证据而不是调查收集证据上。但对于《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，受到许多学者的批评，认为如此规定法官的随意性太大。法官认为审理案件需要就去调查，认为不需要就不去调查，不同的法官可能有不同的结论，对不同的当事人可能有不同的对待，对当事人不公平。到这个司法解释，对人民法院调查收集证据作了更加严格的限制，要求“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”或者“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”才由法院调查收集。当事人因客观原因不能自行收集的证据法院还收集吗？不主动收集，可以根据当事人的申请收集，当事人可以申请法院调查收集，法院不是主动的调查收集。
从1982到1991再到2002年，20年的过程，立法和司法解释对这个问题有这么一个演变的过程。这说明我们的诉讼模式在发生变化，就是从强调职权主义向当事人主义在演变。所谓的职权主义、当事人主义是诉讼模式在理论上的两种划分。 随着我们市场经济的建立，很多诉讼观念、诉讼制度也在发生变化，不再强调法官的职权，而在强调当事人的作用。举证当事人来举，质证当事人互相辩论，法官只处于居中裁判的地位。
但考虑我们国家的国情，实行完全的当事人主义恐怕也是不现实的。第一，在我们国家，诉讼当事人的素质不是很高，不仅法律知识缺乏，有的当事人文化水平也很低；第二，我们没有实行律师强制代理制度，实行当事人主义要有高素质的律师队伍作后盾；第三，还要考虑我们国家的文化传统和诉讼传统以及国民的诉讼心理。
（二）关于鉴定问题。《规定》第二十五条到二十九条是关于鉴定的问题。规定了五条，比较多。为什么用了这么多的条文规定这个问题？主要因为在前几年的审判实践中，在鉴定问题上存在着非常混乱的情况。一个案件可能有三个五个鉴定结论。可能一审做一个，二审做一个，再审再做一个，究竟以哪个为准？不管以哪个为准，当事人都不服气，因为鉴定结论不可能完全一致。前几年鉴定机构还有级别的划分，鉴定机构的管理也是行政化的。现在司法部发布了一个规定，鉴定机构就是社会的中介服务机构，没有级别，只要是依法成立的，鉴定的效力没有谁高谁低的问题。鉴定机构和鉴定制度这几年做了一些重大改革。按照以前的法律和司法解释，鉴定是法院主动调查收集证据的范围，法院认为需要鉴定的就可以去鉴定，现在就改变了过去的规定。
《规定》第二十五条规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。当事人不申请，法院不能主动依职权进行，这是对过去司法解释规定的重大改变。第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。当案件事实必须借助鉴定机构的专门技术人员、专门设备才能查清，必须有鉴定结论支持时，负有举证责任的一方当事人如果不申请鉴定，或申请之后不交鉴定费，或者不提供有关鉴定材料，这种情况下如果案件事实查不清楚，由负有举证责任的一方当事人承担责任。有的当事人认为案件鉴定对其不利，就会采取种种措施逃避鉴定，这种情况下法院也不主动鉴定。
《规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
鉴定由当事人协商，协商不成才指定。这一条以及前面关于当事人自认的规定、举证期限的协商等等，双方当事人可以自由决定的事项很多，这里面体现了 诉讼契约理论。契约就是合同，在社会生活中，在民事活动中，当事人大多是通过合同来进行民事行为，通过合同来设定双方的民事权利义务，这是民法中意思自治、契约自由原则的体现。那么，什么是诉讼契约？在民事诉讼中，是否允许有诉讼契约的存在？当事人是否可以通过某种契约决定诉讼行为？所谓诉讼契约，是指当事人之间以直接或间接发生诉讼上效果为目的的合意。
最近，《最高法院公报》刊登了一个管辖权异议的案例，双方约定发生争议后由原告住所地的法院管辖。过去，对于这种约定我们通常认为是约定不明，应当适用法定管辖，适用被告所在地或合同履行地等。但这个案例认为双方约定不违背《民事诉讼法》25条的规定，约定由原告所在地管辖的约定实际上是明确的，谁起诉谁就是原告，体现了对当事人意思表示的尊重。另外对于仲裁条款的约定，比如当事人约定发生争议后由北京仲裁委员会仲裁，实际上它的全名叫北京市仲裁委员会，就少了一个“市”字，法院就认为约定不明，条款无效，应由法院管辖。还有，当事人在合同中约定，发生争议后由甲方所在地的仲裁机构仲裁，过去也都认为约定不明，现在最高法院的一个指导思想是认为这种情况约定明确。因为甲方所在地就一个仲裁机构，仲裁机构的约定指向是清楚的。过去强调仲裁机构的约定应该是唯一的、排他的、确定的，刚才说的两种情况过去都认为约定不明，现在最高院的指导思想认为这类情况可以视为约定明确，体现了诉讼观念在发生变化。仲裁与诉讼是两种不同解决争议的方式，诉讼对仲裁可以进行监督和支持，有权撤销和不予执行。过去强调监督为主，重点在监督，现在我们倾向于重点在支持，以支持为主。另外，对于不服撤销或不予撤销仲裁裁决的法院裁定，或不予执行仲裁裁决的法院裁定，不论当事人申请再审还是检察院抗诉，我们掌握的原则是一律不进入再审程序，这跟我们的审判工作是有关系的。仲裁裁决作出后，一方申请法院撤销，法院受理后肯定是两种结果，要么裁定撤销，要么裁定不予撤销。申请不予执行也是两种结果，要么执行，要么不执行。不管是否执行和撤销，一律不启动再审程序，本院院长发现错误也不可以。为什么这么规定？第一，不予执行或撤销，当事人还有另外的救济途径，法院撤销了，当事人可以达成新的仲裁协议申请仲裁或向法院起诉，不撤销当事人可以申请不予执行。所以当事人有救济途径。第二，仲裁的基本指导思想和宗旨就是快捷便利，制度上的设定就是或裁或审，一个争议要么仲裁要么诉讼，不能两个都选。当事人如果对仲裁裁决不服，又向法院申请再审，不符合设立仲裁制度的目的，不符合便捷高效的原则。
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