全国人大常委会法工委副主任张春生在地方人口与计划生育立法工作座谈会上的发言
(二○○二年三月二十一日)
我想谈两个问题。第一个问题是怎样理解《人口与计划生育法》出台的背景。第二个问题是怎样理解《人口与计划生育法》立法的基本指导精神。
一、《人口与计划生育法》出台的背景。讲到《人口与计划生育法》出台的背景，能不能说这么两句话，一是，它是二三十年来人口与计划生育工作基本经验的结晶；二是，它是现实依法行政提出的客观要求。我国人口与计划生育立法粗算一下，大致经历了二三十年的时间，是一个比较漫长的过程。大体经历了这么四个阶段：第一阶段是党和国家的动员号召。第二阶段是党和国家的政策指导。第三阶段是国务院行政法规和地方性法规的规范。截止到现在，我国31个省市区大体上都有了地方性法规或规章，其中，29个省、自治区、直辖市有了地方性法规，新疆维吾尔自治区是一个政府规章，西藏自治区还是计划生育领导小组的一个红头文件。第四阶段是经过几年的努力，在去年年底12月29日九届全国人大第二十五次常委会通过了《人口与计划生育法》。按道理讲，计划生育既然是基本国策，它从一开始就应该有一部国法来规范。但应当说明的是，这个法律如果没有实践经验做基础，完全坐在屋子里是写不出来的。
就人口与计划生育立法来说，我比在座的同志可能参加得早一些。我在1980年就参加了这个法的审议工作。当时的计生委领导同志在法制委员会上做了说明。但是说明以后，法制委员会六七十位委员各抒己见，意见相当不一致。原因固然是多方面的，归根到底是缺少有说服力、行之有效的实践经验。我们常说，法律是党的成熟政策的法制化。换一句话说，把党的成熟政策通过法定程序制定为法律，成为人人遵守的规范。这两句话都是一个意思。我们国家的法律，特别是在现阶段要以政策作基础。《人口与计划生育法》现在之所以能够出台，我认为，归根到底是在党的领导之下，经过方方面面的努力，经过二十多年的实践，我们形成了一条有中国特色的综合治理人口问题的基本经验；形成了一套在我国行之有效的政策、制度、措施和办法。这些政策、制度、措施和办法，概括起来说就是：一项基本政策，三个为主，三个结合，还有最近几年提出的“两个转变”。我国计划生育基本政策是在实践中形成的。这个政策最新的表述写在2000年的中央8号文件中，即国家鼓励晚婚晚育，提倡一对夫妇生育一个子女，符合法律法规规定条件的可以合理安排生育第二个子女。少数民族也要实行计划生育。具体办法由各省、自治区、直辖市规定。这就是党和国家实行多年的计划生育的基本政策。三个为主就是以宣传教育为主，以日常工作为主，以避孕为主。三个结合就是计划生育要跟农村发展经济相结合，要跟农民的发家致富相结合，要跟建设文明幸福的家庭相结合。这个口号在农村已开始深入人心。最近计生委的同志提出了“两个转变”，就是在计划生育工作思路和工作方法上，由仅就计划生育抓计划生育向与经济社会发展相结合，采取综合措施解决人口问题转变；由以社会制约为主向迈步建立利益导向和社会制约相结合，宣传教育、综合服务、科学管理相统一的机制转变。这样把工作提得更深入了。计划生育之所以能够立法，归根到底是靠这些基本经验。我想在形成这些基本经验的过程当中，计生系统的同志从上到下是功不可没。没有这些基本经验做基础，法立不出来。从政策到法律这样一个立法思路，比较集中地体现了我国现阶段制定法律的一个特点。
从党的十五大开始，我们党和国家在努力推进依法治国、建设社会主义法治国家。依法治国的中心问题是依法行政的问题。在国家几项重大的权力当中，譬如说立法权、司法权、行政权、军事指挥权，其中，行政权是对群众影响最经常、最普遍、又是最直接的一项权力。特别是我国现在还没有实现向“小政府、大社会”的转变，我们每一个人几乎每天都要跟行政权打交道，生老病死、医食住行、上学就业都离不开跟政府打交道。用好行政权可以很好地维护群众的权利，但是搞得不好也非常容易侵犯群众的权利，包括计划生育工作在内。计划生育工作这二三十年主要是靠地方性法规、行政措施来办事。应该说是有成效的。但是，在这当中也发生了一些不好的情况。譬如说，强迫命令、乱罚款、乱收费，也确实发生了一定的负面影响。过去法制不健全，我们的一些计划生育干部不怎么依法办事、群众法制观念也不强，在这种情况之下，干部的工作只要不出大格、不是太离谱，群众也不会提出来。当然少数地方矛盾是比较尖锐的，搞得我们基层政权跟群众的关系比较紧张。现在国家一再讲依法治国、依法行政，这个问题就提出来了。现在提起行政复议、行政诉讼的不少。依法治国、依法行政对人口与计划生育工作提出来一个挑战；需要按照法制的思路来解决这个问题。
依法行政对于行政工作、对于计划生育工作到底提出来那些要求?今天没有时间展开说，我想依法行政对于行政工作的要求主要是这么三条。第一条就是职权法定。就是行政机关所行使的职权必须由法律法规规定，你不能行使没有法律法规规定的职权。在这个原则下还有两条界限，一个叫越权无效。你超越了法律法规行使职权，这个行政行为是无效的。打起官司来，你要败诉。再一个叫失职违法。因为行政职权也是职责，公共权力不能放弃。如果怕得罪人、为减少摩擦，对违法现象放任自流，不管了，也是违法的。现在《行政处罚法》实施了几年，《人口与计划生育法》颁布，可能有些人想，为了减少摩擦、减少当被告，我放任不管了，这也是违法。第二就是行使行政职权一定要按照法定程序。现在一些行政法已经规定了明确的程序，特别是《行政处罚法》。程序是行使行政权力的方式、步骤、时限的总称。有两个问题要特别注意，一个是公开的原则，就是行使行政职权的依据要公开。锁在抽屉里的东西、大家见不到的东西，不能当依据。行政决定也要公开，不能背着人家做决定，要人家接受。总的来说是不能黑箱作业。程序里面还有一个很重要的问题，就是当你作出行政决定不利于相对人的时候，要听取当事人的申辩、陈述，重大的事情要有听证会。第三点依法行政要求有权力救济。权力救济的渠道是两条，一条是可以到行政机关的上级机关申请复议，一条是对行政机关的决定不服可以到法院提起诉讼。如果行政机关确实做错了，真的侵犯了群众的利益，那么就要判决行政机关败诉，并要按照《国家赔偿法》给予行政赔偿。我想这就是依法行政对于包括计划生育部门在内的各个行政机关提出来的要求，因为有这样一种要求，完全靠地方性法规、靠行政措施推行这项工作是明显的不适应。我理解，依法治国、依法行政对于《人口与计划生育法》的出台起到了催生的作用。
二、《人口与计划生育法》基本的立法指导精神。《人口与计划生育法》也像其他法律一样，条文不少，有47个条文。在这些条文的背后，每个法律都有一个或几个立法的指导精神。这个指导精神就像一篇文章的主题思想，有时是公开的，有时是隐含的，但是它是统帅、支配这些条文的灵魂。我们在研究、贯彻这些具体条文、具体规定时，还应该研究它的立法指导精神。这样执行起来，就更自觉、更清醒，不至于左右摇摆。那么《人口与计划生育法》的立法基本指导精神是什么?我理解是以下三个：第一个指导精神是，立足于我国国情，稳定实行多年的计划生育的基本政策。既要有利于我国国内的计划生育工作，又要基本上为国际社会所接受。这个精神是贯穿始终的。在立法过程当中，一直是围绕这个精神来处理问题的。什么是我国的基本国情?法律上也有所表述，大致是这么几条：第一，我国人口众多。第二，我国人均资源相对较少。第三，尽管现在我国GDP年增长达到7%以上，但是总体说我国经济不发达。第四，社会保险尤其是农村的社会保险现在并没有真正建立起来。第五，因为物质条件的原因、传统观念的影响，人们的生育观念还没有发生普遍的转变。可能在城市、沿海地区，相当一部分人的生育观念转变了，但多数人的生育观念没有基本转变。面对这样一个国情，就应该像中央所说的，坚定不移地、坚持不懈地、长期地抓计划生育，贯彻基本国策，这个不能动摇。特别是不能因为国外有一些不同的声音，有一些噪音，就发生动摇。国外的情况应该这样来看，我想因为政治斗争的原因，价值观念的原因，加上宗教信仰方面的复杂原因，我们的计划生育政策、办法，要想完全为国际社会所接受，我看是做不到的。所以，我们不必去迎合西方的一些价值观。西方某些政客当年攻击我们的计划生育，小平同志曾经很尖锐地指出来，他们有些人是别有用心的。我体会这句话，就是揭露他们不愿意看到中国通过计划生育使国家发展起来，这是问题的实质。但是问题还有另一个方面，我们和西方敌对势力在“人权”问题上的争论，并不意味着我们不保护人权。党和国家对人民群众生命、健康历来是高度重视的。在法律法规的表述上要注意不授人以柄，要减少摩擦。我们常说要为国家的发展创造一个有利的国际环境，其中包括这件事。
第二个指导精神，就是抓好计划生育工作主要应该靠国家的指导、服务，靠群众的自愿，同时对于违反计划生育的人也应该有必要的控制办法、制约措施。为什么要强调国家指导、服务，强调群众自愿?从法律上说，这涉及到对一个基本人权的认识问题。我国宪法法律规定的基本人权，大体上可以划分为两种，一种是宪法法律赋予的基本权利，譬如说选举权、出版权、特种行业经营权等；还有一种基本的权利，它是先于国家、先于法律发生的，譬如生育权，生育问题在国家出现以前就有了，原始社会就有。法律赋予的权利，对于特定的人，可以通过法律来剥夺。譬如选举权，选举作为一种政治现象，不是从来就有的。在封建社会，权力属于国王、皇帝一个人，它不会有选举制度，各级官吏都是由朝廷任命的。那么什么时候才有选举这种政治现象?就是国家权力归一个阶级、几个阶级或者归全体公民所有的时候，这一个阶级、几个阶级、全体公民又不能直接行使国家权力，这个时候才有选举的现象，通过选举代表(西方国家称议员)行使国家权力。我国《宪法》规定，中华人民共和国一切权力属于人民，但是十二亿人怎么行使这个权力?只能通过人民代表大会制度，用代表制来解决。人民代表由人民群众选举出来代表人民群众行使国家权力。这就要有选举法，赋予十八岁以上公民选举权。法律赋予的权利，对特定的人譬如严重的刑事犯罪，可以附加剥夺政治权利。而那些与生俱来的、先于国家、先于法律的权利，譬如生育权，从法律上说是不能够被剥夺的。只能有一条界限，你在行使个人权利时，不能侵犯国家、集体的、社会的和他人的权利。所以说，计划生育只能通过国家指导、服务、建立社会保障制度等等一套办法来解决，不能够强迫命令。“三为主”就体现了这个精神。但是，问题是确实有些地方，光靠讲道理、靠说服教育，在生育观念没有发生普遍转变的时候，确实不解决问题。越到基层，大家越感到这个难度。所以，法律也还确定了必要的控制措施、必要的法律责任。控制措施主要是讲对生育过程的控制，现在的《人口与计划生育法》，有些人没有细看，说好像这个问题简单了，生就生，生完了就征社会抚养费。不能这样理解，计划生育法明确规定了对生育过程的控制。譬如，国家机关、社会团体要各司其职，把本系统、单位的问题解决好。计划生育服务人员要指导育龄夫妇采取适合的避孕措施。计划生育指导站、医院，要进行孕情检查、随访服务。育龄夫妇要接受随访服务，这也是作为义务规定下来的。还要预防和减少非意愿妊娠。计划生育工作是要有目标管理，该生一个的就是一个，该生两个的就是两个，但是不能光靠目标管理，也不能光靠事后追究，要把着眼点放在过程控制上。基层计生委的同志原来总是说，《人口与计划生育法》为什么总不出台，天天盼、年年盼，现在出台了，叫做“千呼万唤始出来”，有国家大法可依了。但是从另一个角度来说，它也给计划生育工作提出了一个新的标准、新的要求。这个要求更高了，难点就在生育过程的控制上，既要有力度，又不能强迫命令。当然法律也规定了必要的法律责任。其中特别是把原来的超生罚款改成了社会抚养费。从法律规范上说，原来的超生罚款不是太严谨，所以党中央国务院的8号文件已经把它改成了征收社会抚养费。
关于社会抚养费，我想讲两点。第一是它的合理性。因为你超生，增加了人口，除去个人的负担外，势必增加对资源的利用和消耗，增加了社会的投入，包括教育、卫生、公益事业等的投入。你承担一些社会抚养费是合理的。第二，对有超生欲望的人来说，能够起到一定的抑制作用。所以，中央8号文件这个写法，我看比原来的超生罚款更合理。当然对于超生的党团员、国家干部，不只是要缴社会抚养费，还要给予必要的处分。
第三个立法指导精神，就是法律和法规的关系。《人口与计划生育法》作为一个法律，规定了计划生育的基本制度，并给各地的法规留下了相当大的空间。各地可以因地制宜，规定一些灵活的措施。用形象的话来就，它是“两层楼”的体制。一层楼就是中央的立法，包括全国人大，也包括国务院。再一层楼就是地方的立法，包括地方性法规和自治条例、单行条例，也包括有些规章。法律规定的是基本制度，譬如说，基本的生育政策、开展计划生育工作的基本原则、计划生育部门和计划生育服务站的基本职责，等等。更具体、更细化的东西，如哪些家庭可以生育第二个子女、奖励办法如何定，等等，有待于地方性法规和自治条例、单行条例等来填充。之所以是“两层楼”的体制，是因为我们国家太大，发展很不平衡，只能这样做。现在沿海、内地情况差别太大，上海的人口出生率已经低于6‰，低于西方国家。但是，我国内地特别是贫困地区出生率还是比较高的。采取这样的办法适应我国的情况。所以各地要把握这样一个精神，可以结合当地的情况，做一些细化、补充性的工作。但是有一条需要提示一下，就是《宪法》、《立法法》规定的法制统一。法制统一从立法上讲，我体会是三层意思。第一层是我们一切法的形式包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例都不能跟《宪法》相抵触。第二层是下位法不能抵触上位法。第三层是同位法之间，如都是行政法规、地方性法规也不能相互抵触。由此形成一个以《宪法》为基础、内部和谐一致的法律体系。所以法制统一的问题还要重申。这里规定的计划生育的基本制度，大家在地方立法中要把握住，不要突破。当然，可以补充，可以细化，把授给地方的权力用好用足，但是越权无效，抵触也是无效的。其中尤其要注意行政处罚问题。过去处罚比较乱，现在法律把它规范了，再不能出现群众说的“该刮不刮，上房揭瓦；该流不流，杀猪牵牛”。 法律把超生罚款一律改成了社会抚养费，那么超生就不能再罚款了。上位法、《人口与计划生育法》对有些事情没有规定行政处罚，地方也不能规定。对上位法规定的行政处罚，大家知道，《行政处罚法》第11条第2款有一个限制，你只能在法律规定的行为、幅度、种类之内规定处罚，这个框架也不能突破。既然立了法，既然强调法制统一，也只能这样做。在法制统一的前提之下，我希望各地的地方性法规能够制定得更切合地方实际，能够更起作用。
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