对于社会公众极为关注的“包二奶”是不是重婚问题，马忆南解释说，新婚姻法通篇没有出现过一回“包二奶”或者“包二爷”字样，“包二奶”并非一个法律概念。婚姻法上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。此次司法解释梳理了“有配偶者与他人同居”的重要概念。“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”须具备5个条件：与婚外异性(同性不算)；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。本来讨论中，有学者提出，同居应当限定有“共同居所”。但是大多数人认为，共同居所是一个证据，可以有力地证明双方的同居关系，但是不能要求一定要有共同居所，否则太严格了会导致一些同居者“漏网”，法律打击面太小，老百姓可能不同意。共同居住既可能是有两人单有共同居所，也可能在一方家里。
马忆南说，有配偶者与他人同居概念的界定非常重要，它划清了两个界限：与重婚的界限；与通奸的界限。好多老百姓误以为有老婆的人与别的女人同居就是重婚，其实这两个不同概念涉及到罪与非罪的“大是大非”问题。重婚是刑事犯罪，要受到刑事处罚；而有配偶者与他人同居只承担民事法律责任，它是法院判决离婚的法定情形，无过错方可以据此要求损害赔偿。
“包二奶”情况很复杂，有的情况下构成重婚，有的情况下只是非法同居。重婚要求双方是以夫妻名义同居，一定要有外在表象特征：如以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚礼等，只要不以夫妻名义对外，就不构成重婚。马忆南认为，重婚一定要缩小打击面，不能对所有的“包二奶”都予以刑罚打击。
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