最高法：当事人单方委托作出的鉴定意见，是否具有证据效力？
【裁判要旨】
当事人提供的鉴定意见系诉前其单方委托作出，该鉴定意见因欠缺民事诉讼程序保障，影响鉴定结论的证明力。当事人单方委托作出的鉴定结论，因未纳入民事诉讼程序，保障当事人充分行使诉权，不具有鉴定意见的证据效力。原审法院根据该鉴定意见，认定案涉工程已经检验为合格，证据不充分。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）最高法民申835号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：白山市舜发硅藻土科技有限公司。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林省新金山建筑工程有限公司。
一审第三人：刘贵波。
一审第三人：姚惠娟。
再审申请人白山市舜发硅藻土科技有限公司（以下简称舜发公司）因与被申请人吉林省新金山建筑工程有限公司（以下简称新金山公司）及一审第三人刘贵波、姚惠娟建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2018）吉民终288号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
舜发公司申请再审称，原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第二项、第六项规定的情形，请求撤销原判决，发回重审或提审改判；一、二审、再审诉讼费用由新金山公司承担。主要事实和理由：第一，舜发公司与新金山公司签订《建设工程施工合同》，合同相对人是新金山公司，至于刘贵波、姚惠娟是否挂靠在新金山公司名下施工与舜发公司无关，新金山公司作为承包人应对给舜发公司造成的工程质量缺陷承担民事责任。第二，经原审法院委托鉴定，新金山公司施工不符合设计要求或验收规范的施工部分共八项，且鉴定人员原审出庭时明确，“钢结构的建筑安全储备较小，钢结构构件很难分出主次，能看出来受到破坏的地方是支撑位置”。按照鉴定人出庭作出的说明，钢结构工程中任何部位出现违反设计要求的施工行为都足以导致厂房坍塌的严重后果，支撑位置不符合设计要求则更危及结构安全性。一审第三人在原审庭审中承认，在安装工程中擅自更改设计图，将隅撑的连接方式由螺栓改用自攻钉等，上述证人证言足以证明新金山公司未按图纸施工。新金山公司违反设计要求，擅自变更安装方式，直接危及钢结构的安全稳定性，导致钢结构荷载系数降低，直至房屋坍塌。第三，雪荷载只可能是厂房坍塌的一项因素，厂房设计时已经考虑雪荷载情况。气象资料显示，房屋坍塌前并没有罕见雪灾出现。如果当年的降雪量没有超过五十年峰值或者一百年峰值（房屋设计时采用的雪压标准），按照设计要求施工，不会发生雪荷载压塌房屋的情况。在不能取得雪荷载数据的情形下，法院应在现有证据基础上查明新金山公司应承担的违约责任后迳行判决，而不能仅仅依赖于鉴定结论。第四，新金山公司提出厂房坍塌是因积雪造成的，新金山公司应对积雪导致厂房坍塌提供相关证据，提供积雪荷载数据，举证责任在新金山公司。鉴定机构要求各方提供实际积雪（冰）荷载数据，因此，提供积雪（冰）荷载数据并非舜发公司单方承担的举证责任；新金山公司不能提供积雪（冰）荷载数据，同样应承担举证不能责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。鉴定结论中新金山公司有八项施工不符合设计要求或者验收规范，明显违约，原审应当确信案涉厂房坍塌与新金山公司违约间存在关联，确认这一事实具有高度可能性，一、二审判决援引《民事诉讼法司法解释》第九十条规定，属适用法律错误。第五，吉林省佳翔检测有限公司（以下简称佳翔公司）出具的检测报告，为新金山公司单方委托鉴定，舜发公司并未参与，且该份鉴定报告检测项目不全面，检测结果与原审委托鉴定的鉴定结论相互矛盾，存在重大缺陷，一、二审法院据此认定案件事实，显失公平。佳翔公司只检测了支撑布置、钢柱截面尺寸、钢构件焊缝外观、螺栓副数、钢构件涂料，没有全面检测，不能证明案涉厂房其他施工项目质量合格。尤其是螺栓个数不符合设计要求、螺栓改用自攻钉连接在檩条上、螺栓外漏扣数多处违反设计要求，导致钢结构荷载系数严重降低。查看佳翔公司出具的检测报告可知，“支撑布置符合设计要求”结论与原审委托鉴定的鉴定结论明显矛盾。由此可见，佳翔检测公司出具的检测报告存在重大缺陷，不能作为本案证据使用。第六，鉴定机构应当在委托事项范围内出具鉴定结论，不能依据委托鉴定事项出具鉴定结论时，法院应当释明是否委托其他鉴定机构鉴定，或者依据现有情况作出明确的鉴定结论。第七，案涉工程无论竣工后是否检测合格，新金山公司都应对建筑物的主体结构质量承担民事责任。新金山公司应对坍塌厂房承担拆除重建的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷司法解释》）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。因此，即使佳翔公司出具检测合格的鉴定报告，即使舜发公司未经验收擅自使用案涉工程，新金山公司也应对案涉工程主体结构质量承担民事责任，应当承担拆除、重建费用。第八，案涉工程八处施工内容不符合设计要求和验收规范，且由图纸设计的螺栓栓接擅自更改为用自攻钉连接，也是在施工中发生的，新金山公司未举证证明舜发公司在使用后进行了改动。新金山公司应按鉴定意见对厂房、库房存在的质量缺陷进行维修。正因为新金山公司不同意修复，才发生本案纠纷；法院不能因新金山公司拒绝修复而驳回舜发公司提出的诉讼请求。第九，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十九条规定，舜发公司为了避免损失扩大而对1、3号厂房、3号库房修复加固，由此发生的维修费用99486元属合理费用，应由新金山公司承担。第十，因房屋坍塌导致产品露天存放受到的损失应由新金山公司赔偿。案涉房屋是用来存放硅藻土的，因厂房坍塌必然导致舜发公司物品无处存放。事故发生时气温较低，导致部分产品损失，厂房坍塌是新金山公司违约造成，理应承担赔偿责任。综上，舜发公司厂房在竣工后不足四年时间，发生厂房坍塌的严重后果。任何建筑物在如此短暂的时间坍塌，在没有证据证明属自然灾害的情形下，都是不符合常理的，新金山公司作为承建方，经过鉴定的确存在违约，理应承担赔偿责任。综上，一、二审判决认定事实错误和适用法律错误，应予纠正。
新金山公司、刘贵波、姚惠娟称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。
本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据舜发公司提出的再审请求，新金山公司、刘贵波及姚惠娟的意见，本案主要审查的问题为：新金山公司与舜发公司签订的《建设工程施工合同》效力；原判决有关舜发公司未能提供充分证据证明1号、2号厂房坍塌与工程质量存在直接因果关系的认定，是否属于《民事诉讼法》第二百条第二项规定的“认定的基本事实缺乏证据证明”、第六项规定的“适用法律确有错误”的情形，新金山公司应否承担案涉厂房拆除、重建或修复、加固等民事责任及赔偿因厂房坍塌而造成的库存产品损失。
舜发公司主张，经原审法院委托司法鉴定，案涉工程中八项施工内容不符合设计要求或验收规范，足以证明新金山公司施工质量违约，新金山公司应承担相应违约责任。舜发公司与新金山公司于2014年10月7日签订《建设工程施工合同》，舜发公司、新金山公司与刘贵波、姚惠娟又于2015年1月7日签订《舜发公司厂区建设工程三方协议书》（以下简称《三方协议书》）。根据《合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。原审法院认定，舜发公司、新金山公司与刘贵波、姚惠娟签订《三方协议书》，刘贵波、姚惠娟系借用新金山公司资质施工，属实际施工人，并据此认定施工合同无效并无不当。导致施工合同无效的主要缔约过错方为新金山公司和刘贵波、姚惠娟，两方配合实施的违法违规签约履约行为，与约定和法定的施工标准比较而言，显然全面降低了施工人的施工能力，客观上损害了业主方权益；业主方舜发公司明知违法而配合签约，也存在一定的缔约过错。《三方协议书》明确约定，讼争工程建设项目仍由变更名称后的新金山公司负责，施工人员及义务不变；分承包方对外欠款及对外任何经济纠纷由其自行承担，建设方不承担任何责任义务；建设方将剩余工程款支付给总承包人，分承包方自行前往总承包人处提款等。发包人明知实际施工人施工；合同强调总包分包分层履行施工合同，尚不足以认定发包人与实际施工人直接成立签约履约的合同相对人关系；尽管合同无效，但不足以据此认定总承包人免责或减轻责任。
舜发公司主张，佳翔公司出具的检测报告系新金山公司单方委托鉴定，且检测项目不全，原判决据此认定案件事实，依据不足；案涉工程八项施工内容不符合设计要求或者验收规范，1号、2号厂房坍塌属质量缺陷所致具有高度可能性。在气象资料显示厂房坍塌前后未出现罕见雪灾、又不能取得雪荷载数据的情形下，应由新金山公司承担举证不能责任，原判决却适用《民事诉讼法司法解释》第九十条规定，认定舜发公司不能提供充分证据证明1号、2号厂房坍塌与工程质量存在直接因果关系，属适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业不得擅自修改设计。第六十条第一款规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款规定，施工单位对建设工程的施工质量负责；第二十八条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上述法律、法规、司法解释以及国家颁布实施的其他相关规范性文件均规定，施工人对工程质量负总责，“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，施工人为工程质量第一责任人。本案工程建设项目在竣工交付使用近四年时发生部分厂房坍塌的重大工程质量缺陷事故，承建讼争建设项目的建筑施工企业新金山公司如认为其应减轻或者免除工程质量缺陷责任的，应对此承担举证责任。原审委托鉴定的吉林省建筑工程质量检测中心作出的SFJD字2017第1009号《司法鉴定意见书》确认，案涉工程存在八处不符合设计要求和验收规范，初步证实存在施工不规范行为。刘贵波、姚惠娟主张，1号、2号厂房坍塌系因雪大且未及时清理至屋顶荷载过重所致，但未提供相关证据予以证实。原判决认定，“舜发公司未能提供充分的证据证明1号、2号厂房坍塌与工程质量存在直接因果关系”，系对证据分析判断不当。
本院认为，佳翔公司作出的检测报告系诉前新金山公司单方委托鉴定。鉴定意见因欠缺民事诉讼程序保障，影响鉴定结论的证明力。《民事诉讼法》第六十八条、《民事诉讼法司法解释》第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条等法律、司法解释规定，应当按照法定证据运用规则，对证据进行分析判断。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。根据《民事诉讼法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关委托鉴定的规定，当事人申请鉴定，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。实务中，委托鉴定一般采取当事人协商确定一家有资质的鉴定机构或者法院从当事人协商确定的几家鉴定机构中择一选定，法院指定鉴定机构一般采取摇号等随机抽取方式确定；在法院主持下，经双方当事人当庭质证后确定哪些材料送鉴；鉴定机构及其鉴定人员有义务就鉴定使用的方法或标准向双方作出说明，有义务为当事人答疑，有义务出庭参与庭审质证；允许双方当事人申请法院通知具有专门知识的人出庭，就鉴定意见或者专业问题，形成技术抗辩。《民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。在本案中，佳翔公司受新金山公司单方委托作出的鉴定结论，因未纳入民事诉讼程序，保障当事人充分行使诉权，不具有鉴定意见的证据效力。原审根据佳翔公司出具的检测报告，认定案涉工程已经检验为合格，证据不充分。
舜发公司主张，新金山公司应承担案涉工程拆除、重建、修复、加固等相关费用，赔偿因厂房坍塌造成产品露天堆放等损失。《合同法》第二百八十二条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。据此，总承包人、实际施工人应对减轻、免除厂房坍塌的工程质量缺陷责任承担举证责任，舜发公司对因厂房坍塌造成的露天堆货等损失的实际发生和实际损失数额等承担举证责任。原审以“舜发公司未提供明确具体的维修方案，而新金山公司亦明确表示不同意修复”为由，驳回发包人赔偿诉请，理据不充分，应在查明损失是否真实存在，与案涉1号、2号厂房坍塌是否存在因果关系等基础上，再作出判断。
综上，舜发公司提出的再审申请符合《事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：
指令吉林省高级人民法院再审本案。
审 判 长 冯小光
审 判 员 余晓汉
审 判 员 丁俊峰
二〇一九年三月二十六日
法 官 助 理 李赛敏
书 记 员 纪微微
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