民间借贷与非法经营罪的界限如何划定

审判实践中，民间借贷纠纷中涉及的高利贷和非法放贷等行为是否应认定为非法经营罪，存在争议。

第一种观点认为，高利贷及非法放贷等行为属于严重扰乱市场秩序的行为，对我国金融制度的健康发展造成影响，对属于高利贷和非法放贷等行为，应认定为非法经营罪。

第二种观点认为，尽管高利贷和非法放贷行为违反了相关规定，但这两种行为还是属于民间借贷行为，即属于民法规制的范畴，在立法、司法部门未予明确规定的情况下，不应认定为非法经营罪。

笔者倾向于第二种观点。对于民间借贷行为，尢其高利贷和非法放贷行为是否应当认定为非法经营罪，如果能够认定又如何划定界限？对此，笔者认为，不宜任意扩大非法经营罪在民间借贷行为中的适用。

审判实践中，对《刑法》第225条第（四）项的“口袋"条款适用相当广泛，据有关统计，北京法院在1999年至2010年5月共有199个判决适用了该“口袋"条款认定了非法经营罪，上海法院在认定非法经营罪的判决中，适用该第（四）项的比例也达到了40％0根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪的前提是是否违反了国家规定。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。"由此可以看出，非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"应该是违反了《刑法》第96条限定范围的规定，而其他如违反了国务院组成部门制定的规章等则不应认定为构成本罪。

无论是法律还是司法解释，均没有规定民间借贷以及高利贷、非法放贷行为应适用非法经营罪。民间借贷中的高利贷和非法放贷行为违反的应是国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条的规定。该条规定的非法金融业务活动包括：“（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。"第（一）项对应的是《刑法》规定的非法吸收公众存款罪；第（二）项对应的是集资诈骗罪；第（三）项中的 “外汇买卖" “办理结算" “票据贴现"都有明确的法律规定将其列为非法经营罪的具体情形。但对于“非法发放贷款"等行为，至今没有明确的人刑规定。在罪刑法定原则下，审判中不宜主动将该行为纳人刑法规制之中。

此外，笔者认为，民间借贷行为中未超过容忍限度范围的高利贷和非法放贷等行为并未达到严重扰乱金融制度的程度，而且在一定程度上弥补了现有金融制度的不足，帮助中小企业解决资金融通的困难。尤其是十八大以来，国家对民间借贷行为的态度持鼓励、支持、引导和监督的立场，鼓励民间资本作为金融制度的补充，推进多层次资本市场体系等政策，都释放出了支持民间借贷发展的信号。在当前民间借贷高利贷行为普遍存在的环境中，如果扩大非法经营罪的适用，将会严重限制民间资本的发展，给经济带来巨大影响。笔者认为，对于民间借贷相关行为，在民法和行政法领域可以进行调整的情形下，尽量在民法和行政法范围内进行规制，这种做法更益于严格的刑法规制，因为刑法具有谦抑性，能通过其他途径解决的尽量不动用刑罚这一最严厉的制度措施，同时也能给予其合理的生存空间，规范和科学引导以及加强制度构建才能符合保证经济平稳发展、社会稳定的要义。