以回购状态国债设定质押，应视为接受其潜在风险

以回购状态国债设定质押，应视为接受其潜在风险

——银行明知处于回购状态的国债作为质押物本身存在瑕疵仍接受的，应对质押物价值减少带来的损失自行承担责任。

标签：质押｜证券｜证券回购｜国债回购

案情简介：2004年，经销公司以与贸易公司存在购车贸易为由，以8500万元存款作保证金，向银行申请开立承兑汇票1.7亿元，同时实业公司以其在证券公司开立的证券账户上处于回购期的网上国债及资金账户上资金共计8500万元作为质押担保。证券公司为此向银行出具《承诺鉴证书》，保证申请人或出质人国债账户市值与资金账户余额之和在质押期间不低于8500万元。2005年，因银行和实业公司在续回购到期日未能注入资金购回到期国债，故被交易所强行平仓，清算金额为1300万元。银行诉请经销公司、实业公司、证券公司连带清偿未受偿的承兑汇票垫款8500万元。

法院认为：①本案基础贸易合同系经销公司与贸易公司所签汽车购销合同，该合同未违反法律法规强制性规定，应为有效。虽在签订银行承兑协议和签发承兑汇票时，银行未要求经销公司提供规定资料，未尽审查义务，但并不构成“违反法律法规的强制性规定”，故基础贸易合同和银行承兑协议均为有效。②本案质押账户内的国债在出质时已处于回购状态。回购交易中，国债不是一般意义上的交易物，而是抵押（质押物）。回购具备买卖和质押两种性质，形式上是国债两次买卖，实质上是质押融资，以标准券来确定融资量，以现券作为最终担保，两者合二为一。处于回购状态的国债作为质押物本身存在瑕疵，如果回购期满未能购回，则质押物本身存在的这一风险将可能导致优先受偿权无法实现，故这种质押方式与质权的优先受偿性存在冲突，导致存在潜在的风险。银行明知处于回购状态的质押物价值可能出现极大波动，仍愿意接受该种质押方式，且未要求出质人提供其他担保，其应对质押物的价值减少带来的损失自行承担责任。③证券公司出具的《承诺鉴证书》承诺的不是保证，而是监控。本案银行质权不能实现的根本原因是银行与实业公司在续回购到期日，未能注入资金购回到期的国债，亦未继续申报续回购，账户被交易所强行清算所致，证券公司未允许任何可以导致国债账户市值和资金余额之和降低和减损的交易行为发生，亦未实施任何违反《承诺鉴证书》的行为。本案损失发生与证券公司无任何因果关系，故证券公司不承担责任，判决经销公司偿还银行借款，银行对实业公司在证券公司开立的证券账户上的国债及资金账户上的资金享有优先受偿权，实业公司对银行行使优先受偿权后不能获得清偿的本息承担连带赔偿责任。

实务要点：处于回购状态的国债作为质押物本身存在瑕疵，可能导致优先受偿权无法实现，银行明知这种风险，仍愿意接受该种质押方式，其应对质押物的价值减少带来的损失自行承担责任。

案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第82号“某银行与某证券公司等借款担保合同纠纷案”，见《证券公司及其营业部未违反账户监管承诺，对质押国债被平仓清算造成质权人损失不应承担赔偿责任——上诉人国泰君安证券股份有限公司郑州花园路证券营业部、国泰君安证券股份有限公司与被上诉人中国光大银行郑州分行、原审被告中国第一汽车集团开封汽车经销有限责任公司和海口建来发展有限公司借款担保合同纠纷案评析》（吴庆宝，最高院民二庭；审判长吴庆宝，审判员王宪森，代理审判员张雪楳），载《民商事审判指导·案例分析》（200801/13:252）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·案例指导》（2010:596）；另见《以网上国债为质押标的物时各方权利及义务的认定》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》（2011:451）。

作者：陈枝辉