基层人民法院家事审判疑难问题研究

基层人民法院家事审判疑难问题研究

——基于法院离婚案件处理的实务分析

摘要

我国家事审判应当注重家事案件的特殊性，寻找出以解决家事纠纷与维护家庭和谐为宗旨的家事审判的路径。加快我国家事审判的改革对于家事纠纷的解决具有重要意义，在基层人民法院建设家事审判庭，建立独立的家事审判制度与诉讼程序需要进一步的理论沉淀和实务运用。现我国家事审判的专业化实践探索尚停留在机构专业化层面，专业化的内涵与外延仍在不断摸索之中，对于多元化的建设理念认识不足，因此，推进家事审判机构的建立与建设，促进审判主体的改革和培养,构建多元化的家事处理机制,以助益于家事审判目标的实现。

关键词 家事审判 离婚纠纷 员额法官 专业化 多元化

一、家事审判

（一）概念和现状

家事审判是指专门审理涉及婚姻家庭领域中各类纠纷的审判活动。家事案件在我国法上主要指婚姻案件、家庭案件、继承案件及其他亲属关系案件,主要包括亲属身份案件和以亲属身份为基础所生的财产案件。

人民法院在审理家事案件时，不难发现家事案件数量呈现高度增长的态势，家事案件纠纷的现状是内容复杂、类型新颖、法律适用艰难，导致家事审判方式已经无法应对事实复杂、矛盾尖锐、问题不断的家事纠纷案件，传统的审判方式和审判程序乃至审判理念都面临新问题和新挑战。

近年来，家事审判一直被学界探讨，已经有试点法院的改革成果，但家事审判的专业化实践探索尚停留在机构专业化层面，专业化的内涵与外延仍在不断摸索之中。

（二）性质和类型

任何审判机制都应与时代背景相吻合，与审理的案件纠纷相适宜。婚姻家庭关系不单单是指人身关系或财产关系，其所引发的纠纷也不是人身与财产纠纷的地简单相加。家事诉讼程序不同于普通民事诉讼程序，普通民事诉讼程序适用的案件类型是财产型纠纷，人民法院审理的对象是当事人之间发生争议的财产法律关系，纠纷牵涉的是私人利益，与社会公益无关因此，家事审判应当有别于商事审判和一般民事案件的审判。

依据适用的案件类型，家事诉讼程序广义理解为诉讼程序适用于婚姻、家庭有关的全部民事纠纷。具体包括普通民事诉讼程序、身份型诉讼程序、非讼程序。另一种理解家事诉讼程序适用于与婚姻、家庭有关的身份型纠纷和没有争议的非讼事件，包括身份型诉讼程序和非讼程序。还有一种狭义的理解为家事诉讼程序适用于婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份纠纷，其不包括普通民事诉讼程序和非讼程序。具体涉及婚姻关系纠纷，如婚姻效力、离婚、婚姻撤销等争议；涉及亲子关系纠纷，如有血缘关系的亲子关系纠纷。涉及收养关系纠纷，如收养关系认可、收养关系解除、收养无效纠纷等。根据2011年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，家事纠纷的范围主要包括婚约财产纠纷、离婚纠纷、离婚后财产纠纷、同居关系析产纠纷、抚养费纠纷、赡养费纠纷、确认收养关系纠纷、转继承纠纷、申请宣告公民失踪等案件。

（三）困境及原因

同等情形同等对待，同类问题同样处理，构成了现代法治社会司法公正最基本的技术化标准。类案不同判如果理由不够充分到令人足以信服，将引发当事人的不服判，造成消极的社会舆论影响，严重破坏司法的公信力。我国现行民事审判机制适用于一切民商事案件的审理，但恰恰忽略了家事案件的特殊性，不利于家事纠纷的有效解决和家庭关系的和谐稳定。近年来，家事审判一直被学界探讨，已经有试点法院的改革成果，但家事审判的专业化实践探索尚停留在机构专业化层面，专业化的内涵与外延仍在不断摸索之中，对多元化的建设家事纠纷处理机制的理念认识不足，包括建设家事审判庭专业化与法官员额制相互协调，与司法为民的宗旨相互一致，与社会多元化的机制相互衔接。究其原因，不难发现成文法下的法律必然存在滞后性，出现新情况时，法律依据不足、法官理解和判决不同，并且清楚明确的规定由于法官个体差异、地域差异及经验阅历导致理解与适用法律法规有差异，即使案情类似因当事人的证据不同而事实部分就存在着不同。

因此建立专门的家事审判程序和机制来解决家事纠纷是我国家事审判改革的趋势。

二、离婚纠纷审判疑难问题

婚姻家庭是人类社会发展到一定阶段的产物，是基于社会发展客观需要的存在，是社会的重要组成部分，婚姻家庭关系是一种集情感、道德、伦理、精神及法律效力于一体的社会关系，婚姻家庭的和谐稳定关乎整个社会的和谐稳定。婚姻家庭关系是指在夫妻、父母、子女以及其他家庭成员之间产生的人身和财产关系。婚姻家庭关系不仅是个人身心健康发展的原石基石，更是社会继续发展的正常秩序动力源泉。

由于随着经济的发展，社会文明的进步，人口流动增强，人们的思想观念也发生着潜移默化的改变，传统婚姻家庭观念面临挑战，使婚姻家庭越来越不稳定，离婚纠纷数量呈快速上升趋势。与之相应，人民法院面对的离婚案件数量也大幅上升趋势。由于社会观念的分极、社会保障的不健全、法律的滞后缺位等因素的影响，人民法院在审理离婚案件的审理实践中经常会面临着各种疑难、新型问题，这无时不在困扰着审理离婚案件的法官。

（一）离婚案件基本情况

以笔者所在的县为例，其结合了平川县与山区县的典型特征，交通不便、经济不发达，交通不便，人口约56五十六万人。

近三年（2014年6月30日至今），本院审理民商事案件共计8975件，其中家事纠纷案件3000件，离婚纠纷2160件。其中2014年6月30日至2015年6月30日审结701件，2015年6月至2016年6月30日审结719件，2016年6月30日至今740件，呈现较为稳定的增长趋势。同时女性作为原告提起诉讼的人数明显高于男性。从离婚纠纷案件的当事人年龄来看，提起诉讼年龄相对集中在23-33岁，其次是34-44岁,离婚纠纷当事人在45岁以上的数量明显减少。根据本院裁判文书的结案方式，近三年离婚纠纷案件调解852件，撤诉及按撤诉处理577件，判决731件，并且笔者发现婚后0-2年是婚姻破裂的高发期，婚龄越长离婚纠纷案件数量越少。

我国现行《婚姻法》第三十二条至第三十四条规定了人民法院审理离婚纠纷的件和范围。第三十二条是审理离婚纠纷的主要依据，当事人双方的夫妻感情是否确已破裂是审理离婚案件的唯一标准；第三十三条和第三十四条是为保护军人的婚姻和已怀孕妇女的婚姻的特殊规定。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中对认定夫妻感情是否破裂规定了十四种情形，法律赋予当事人离婚自由，但判决离婚必须以当事人双方的夫妻感情是否完全破裂为标准。婚姻状态是当事人双方的内在感受与情感外露，随着时间、环境等因素会发生变化，他人无法感知，结婚时皆大欢喜，离婚时涉及更多的法律问题。就审理离婚纠纷案件的主要问题有法律滞后性带来的困惑、当事人对离婚纠纷法律认识不足产生的疑难、程序性问题疑难及审判中的实践操作做以分析探讨。

（二）认识理解--当事人婚姻观念陈旧，审理者适用理解差异

离婚纠纷诉讼中，人民法院依据根据当事人提交的证据，认定夫妻感情是否确已破裂。对于离婚纠纷，尤其是单方要求离婚的案件，只有符合法律所确立的离婚标准，人民法院才允许会判决当事人离婚。即“离婚限制主义”，这是离婚纠纷审理过程中的基本司法立场，也就是法庭对离婚自由持以“保守地尊重”。

离婚纠纷相对于其他纠纷来说，当事人举证较困难，是当前审理该类案件中遇到的一个突出的一个难题。《婚姻法》第三十二条第三款虽明确规定了在调解无效的情况下应当准予离婚的几种情形，但该规定中的重婚、实施家庭暴力、有赌博吸毒恶习等情形，因具有一定较强的人身性和的隐私性，他人不得而知，且夫妻双方在生活中所处于较为封闭的家庭环境，使当事人难以取证夫妻感情破裂。，并且加之，在中国传统观念影响下，人民法院受理的离婚案件多是一方要求离婚，另一方坚决不同意离婚。因此，在审判实践中经常出现当事人在举不出夫妻感情破裂的证据因举证不能而，被判决不准离婚的案件不胜枚举。当事人待过半年乃至更久再次提起诉讼，直至解除婚姻关系。本院在审理离婚纠纷时，一部分案件当事人须起诉两次或多次，往往将而第一次离婚诉讼的判决书往往成为作为提起下次离婚的基础及重要证据。

在离婚纠纷案件中，符合《婚姻法》第四十六条规定而导致离婚的多，但无过错方获得精神损害赔偿的却很少。离婚损害赔偿难以实现，大部分当事人因无法完成举证责任而导致法庭无法支持其诉讼请求，导致其离婚损害赔偿难以实现。这就是目前离婚案件审理中一个人所共知的不争事实，。有配偶者与他人同居等过错行为具有很大的隐蔽性，要利用合法手段取得足以证明案件事实的证据极为不易，事实难以认定，赔偿权利当然必然难以实现。夫妻双方有互相忠实的义务，一方与婚外异性第三者有不正当关系是造成夫妻离异、感情破裂的重要原因，受害者所受到的精神打击损害是显而易见的，但在离婚时其精神损害却得不到赔偿。因为取证难，使得受害方的权益不到法律的救济，违法者也得不到惩罚，这也是造成离婚损害赔偿难以实现的重要原因。在一些审理实践中，当事人选择了签订有的出现了夫妻忠诚协议，即双方在婚前或婚姻关系存续期间订立的，旨在保障婚姻关系的稳定，以赔偿金为责任形式的协议。笔者认为夫妻之间订立忠诚协议，并夫妻忠诚协议不违法，所涉及的夫妻忠实义务亦属于法律规定内容，该协议使双方把法定的义务变成了约定的义务，并对精神损失进行具体量化，应当予以认可。

离婚案件当事人在来法院起诉后，对财产、债权、债务没有概念，即使法官告知其涉及财产及债务的分配，其仍然没有相关证据。现实情况是，法官要求其提供证据证明双方财产，但婚姻案件当事人并不是为了财产，甚至出现在庭审中当事人利用亲戚朋友虚构债务，来增加对方的负担。法官在审理的过程中必须慎之又慎，但此类情况非常普遍。

（三）行政交叉--婚姻瑕疵造成疑难，审判实务难以操作

婚姻登记程序瑕疵问题主要指民政部门进行结婚登记的当事人没有对结婚登记材料提出异议，亦或是实质审查和实质判断的职能欠缺导致无法弄清当事人提供的结婚登记材料的真假，那么在现实生活中经常会出现冒用他人姓名进行结婚登记，身份证的身份信息与结婚证上的身份信息不一致等一系列问题。婚姻登记程序瑕疵问题，如果与无效婚姻或者可撤销婚姻同时存在，可为无效婚姻或者可撤销婚姻问题吸收，在其中一并得到解决。

现实中的婚姻登记程序瑕疵问题并不都是与无效婚姻或者可撤销婚姻伴生，更多是的场合的是单独存在。最高人民法院2011年8月13日施行的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第一条规定：“当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。当事人以婚姻登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”司法解释并未对单独存在的婚姻登记程序瑕疵问题如何解决作出明确规定，致使人民法院在面对单独存在的婚姻登记程序瑕疵问题时仍然认识不统一，应对方式多样。如有人民法院认为，虽然婚姻登记程序瑕疵存在，但只要婚姻双方当事人符合婚姻登记的实质要件，“瑕不掩瑜”，人民法院应当受理当事人的离婚诉讼。

在审判实务中，还有些当事人或并未办理结婚登记，有些人或结婚证丢失，特别是婚姻登记机关以前管理混乱，人民法院对事实婚姻的认知存在差异。最高人民法院2001年12月27日起施行的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条的规定。该条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”笔者认为该规陈述有条件承认事实婚姻的主旨。从该条规定观察，要构成事实婚姻须同时满足时间在1994年2月1日前，男女双方符合婚姻法要求结婚实质要件并且以夫妻名义共同生活是构成事实婚姻的三个必备要素，缺一不可。

因此，在审判实践中，人民法院对与婚姻登记瑕疵、事实婚姻等离婚起诉，要在案件受理前认真审查，区别对待。

（四）程序问题--缺席审理成为常态，送达普法意义重大

随着社会的迅速发展，和人口的流动性增加，特别是外出务工现象普遍存在，这使得在审判实践中出现了大量的跨区域结合的婚姻案件。往往异地结合的婚姻关系的当事人在婚后生活的过程中，由于受婚前了解不够、各地生活水平差异、各地风俗习惯差别及其他因素的影响，更有可能常因生活琐事产生纠纷，这也是离婚审理实践中经常遇见的案件类型。人民法院在审判实践中经常会遇到的是在该案件类型中，异地结合的婚姻关系当事人在产生矛盾后，一方当事人外出下落不明，另一方当事人提起离婚诉讼一方当事人下落不明的情况屡有发生，甚至占有相当大的比例。勿用讳言的是，出于对夫妻感情状况和财产状况的查明难度、子女抚养判项的执行难度及潜在道德风险等因素的考虑，人民法院会以无管辖权为由对一方下落不明的离婚不予受理，而且适用的法律条文并不一致。

笔者认为当事人下落不明主要原因如下：一是传统的婚姻观产生变化，个人对婚姻的理解不同，由于现代思潮的影响，某些人对夫妻忠实义务及家庭责任感理解偏差，导致夫妻感情每遇到矛盾时便生活琐事的争执导致有些人选择逃避；二是感情基础差，闪婚闪离较普遍。通讯发达导致一部分人思想过于开放，草率结婚和家庭意识的淡漠，使二人婚后不久即发现双方性格不合，即不告而别。三是外出务工导致长期两地分居，分居导致感情淡漠不稳定，婚姻逐渐走向破裂。在目前我院所审理的案件中，长期务工人员离婚率占40%。这就造成了很多案件无法查明案件中关于夫妻共同财产及债务部分的归属。

就此说明民事案件送达程序十分重要。法律和司法解释对离婚案件的审理提出了要求，如除因下落不明、不能表达意思外，确因特殊情况无法出庭的当事人应当提交书面意见。人民法院审理离婚纠纷案件时也必须注重调解，以调解优先、依法判决为主要的结案方式。当事人不仅要了解相关的案件情况，同时承办法官亦要对此当事人的疑问进行简单的地释法答疑，不能让当事人带着思想包袱、带着激动情绪来对抗人民法院。送达的目的在于通过送达形式让诉辩双方的请求与抗辩、事实依据、法律依据和人民法院的裁判文书及要求为双方当事人所了解，以便于其依法充分行使诉讼权利。对离婚案件诉讼文书和法律文书的送达，人民法院必须准确把握送达的目的，坚持合法送达。合法送达一方面要求送达人员合法、送达方式合法和送达期限合法，另一方面要求公告送达要慎用。公告送达的适用必须穷尽法律规定的其他方式仍无法送达。离婚纠纷案件，除非一方当事人下落不明，否则不宜使用公告送达。一方是否下落不明的判断，应有下落不明当事人方的近亲属或关系密切的人员陈述附卷为佳，如不能实现则相关部门出具证明载卷予以记录，依法使用公告送达方式。

就上述离婚案件管辖，法律和司法解释明确规定应由原告住所地或者经常用居住地人民法院管辖。因离婚诉讼只能是产生在公民之间的关乎身份关系的诉讼，在一方下落不明的情形下，自然应适用《中华人民共和国民事诉讼》第二十二条第（二）项的规定，由原告住所地或者经常用居住地人民法院管辖。就离婚纠纷案件事实难以查清，程序难以操作等实际问题，其产生原因不仅仅来自于法律规定本身，更是自于人民法院对法律适用的无力感和当事人与社会舆论施加的无形压力。

三、离婚纠纷审判疑难问题的对策

《婚姻法》中婚姻自由作为首要原则，但离婚制度均体现出“离婚“限制主义”观点。离婚“限制主义”初期主要体现于司法实践中，以人民调解、登记调解与司法调解相结合为前提，以司法调解为最后防线，最大限度保护家庭，构建和睦稳定的家庭秩序。在这种观点的影响下，缔结婚姻的双方当事人均享有离婚请求权，但仍对离婚标准予以相应限制。《婚姻法》第23条第二、三款对准予离婚的情形采取了示明的立法方式，在概括性标准（“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”）之后，明确列举了“夫妻感情确已破裂”的四种情形。准确地说，离婚标准只有在诉讼离婚中才显得极为重要，因为登记离婚仅要求当事人一致同意解除婚姻关系，且对子女抚养和财产分割做出妥善处理即可。因此，更新审理裁判观念，突出司法人文关怀，建立专业家事法庭，培养历练家事法官，坚持诉前调解优先，构建家事诉讼程序对于离婚纠纷案件的审理尤为重要。

（一）更新审理裁判观念，突出司法人文关怀

法律立场和程序原则家事案件中身份争议审判程序价值取向的特殊之处在于，人民法院以恢复感情、消除对立、实现和解为根本目的，这在离婚纠纷案件审理中表现突出。法律确认“离婚自由”与“破裂主义”，不等于说人民法院无须再认定当事人过错与否、责任轻重。调解程序无法实现合好，离婚案件转入审判程序，审理裁判目的则是作出合法、公允、合乎情理的裁判。尤其是在财产分割问题上，需照顾女方和未成年人利益。离婚纠纷中，就婚姻关系解除与否和子女抚养这两个问题，当事人可以通过协商离婚或者不离婚，由哪一方抚养子女，但是其处分权受到司法权的限制。这体现在就了婚姻解除与否的司法限制主义和子女利益的最佳保护原则。

现市场经济的影响下，传统的伦理道德规范逐日渐式微，亟待重塑健康积极的价值观念。积极整合社会相关部门的力量，充分加强学法、知法、守法、用法，推动社会公众树立正确的婚姻家庭观，倡导夫敬妇爱的基本道德规范，增强责任感。村委会、居委会和人民调解委员会要充分发挥自己的职能作用，对婚姻家庭中出现的矛盾要加大调解力度，分析产生纠纷的原因，耐心做夫妻双方的思想工作，帮助双方明白彼此间面临的差异和改进沟通方式，鼓励夫妇双方努力维系婚姻，发挥家庭功能，减少婚姻中的冲突。人民法院在审理此类案件时，加强巡回审理力度，注重案件的社会效果，弘扬社会正气，与基层组织互相配合，努力化解婚姻纠纷，引导人民群众树立正确的婚姻家庭观念，医治未病，防患于未然。

（二）建立专业家事法庭，培养历练家事法官

以离婚纠纷案件为代表，目前家事案件绝大部分由基层法院的民事审判庭、派出法庭及部分少年法庭审理，法官普遍存在普通民事化和追求提高审判绩效的办案思维，家事纠纷与财产纠纷审判程序差异并不明显，其审理不仅缺乏相应程序目标、原则与制度，而且调解与判决处于同一诉讼程序之中，调判不分，司法调解促和的作用已经明显弱化。为实现家事纠纷审判的专业化，在人民法院内部设立专门的家事审判机构来审理家事案件势在必行。有效的促进审判业务分工明确化、审判工作专业化，有利于建设新型的家事程序机制，推进人民法院审理该类型案件，保障社会健康有序。

建设家事法庭，家事法官的选任是重中之重。家事审判人员的选任有非常强的社会性和伦理性，强调审判方式和审判经验。家事案件主审法官的选任，法律业务水平仍然是重点考虑的内容，同时对法官的社会经验和人际沟通能力也必须予以注重。年轻法官及未婚法官不宜主审家事案件，年轻法官对于当事人的心理和态度把握难以拿捏，为人处世经验较为欠缺，调解案件经常无话可说，对于人生和生活的阅历不能应对复杂的家事纠纷。此外，年轻法官通常耐心欠缺、社会经验不足，沟通技巧不够，对于案件的审理及后期的安抚工作预判性较差，难以控制局面，不容易赢得当事人信任。

家事法官选任与司法改革员额制法官互为助力，挑选审判经验丰富的主审法官，有思想有耐心的年轻法官助理，组成基本的家事审判结构，基友既有家的温暖，又有国的情怀，互相学习互相推进家事审判庭构建专业化进程。家事案件法官的审判业绩考核，简单采取案件审理数量显然不妥，应更加注重纠纷解决的实际效果。判决、调解、撤诉都是结案方式，平稳过度，当事人的利益平衡才是重点。

（三）坚持诉前调解优先，构建家事诉讼程序

近年来，离婚诉讼调解的变化是，一方面是、以调解和好为目的的积极调解衰落，目标转向调解离婚；二、同时针对起诉离婚理由不符合法定事由的，司法实践中又普遍适用“二次离婚诉讼审判规则”。也就是说，当事人第一次提出离婚请求，其理由不符合法定离婚条件，法院一般判决不准离婚；超过法定期限六个月后，当事人再次提起离婚诉讼的，人民法院一般准予其离婚。笔者认为，避免司法消极的有效措施是确定诉前调解程序优先。用诉前调解程序取代目前司法实践中的“二次离婚诉讼审判规则”。经历诉前调解，当事人和好则双方息诉；无法调解和好，则进入诉讼程序。在诉讼程序中，诉前调解过程与结果可以作为法庭判定双方感情状况的依据。

以离婚案件审判程序为原型，构建和完善我国的家事诉讼程序，亟待确定家事诉讼程序价值和纠纷解决目标，继而才能确立有助于实现价值目标的程序原则和程序制度。应根据家事纠纷的性质，对家事调解作相应区分，即对特定身份争议设置强制性的诉前调解程序；对与身份争议相伴随的财产事件，采取自愿调解。在诉前程序中应确定“劝和不劝离”的司法目标，即诉前调解的基本内涵在于劝导夫妻消除离婚意愿，复归于好。对于与离婚事件的附随事件，如夫妻共同财产的分割、财产的返还、扶养费的给付或者离婚损害赔偿等。

综上，以离婚纠纷为代表，鉴于家事纠纷的特殊性，设置家事专业化审判庭，构建家事诉讼程序，改革家事审判方式，践行“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”司法目标，维护家庭稳定，促进社会和谐。

作者：李定远 刘娜