侵权补充责任探析

侵权补充责任探析

一、补充责任的界定

《北京大学法学百科全书》中解释补充责任是“责任人在行为人自己不足以赔偿某行为所致损害时，就其不足部分承担的赔偿责任。”张新宝教授认为，补充责任是指在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人不能承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余之不足部分由负有安全保障义务的人承担。杨立新教授认为，侵权补充责任是指多数行为人就基于不同原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态。

笔者认为，《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》上的补充责任之“补充性”从程序上看是一种顺位上的补充，从实体上看，补充责任人仅承担相应的补充责任，而非全额赔偿责任，在赔偿数额及赔偿范围上也是处于限定的和补充的地位。以此来看，张新宝和杨立新教授对补充责任的定义，均有可推敲之处。首先，张新宝教授认为，在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任，这与《侵权责任法》和司法解释限制补充责任人承担全部赔偿责任的精神相抵触；其次，杨立新教授实际上是从不真正连带责任的角度定义补充责任的，难以突出补充责任之顺序上的补充性。《侵权责任法》上典型的补充责任形态是两个责任人之间的责任顺序、赔偿范围、能否追索以及追索范围等问题，无论对其怎样定义，均应突出侵权补充责任在程序和实体上的补充性。

二、补充责任的性质及其制度优势

（一）补充责任并非连带责任，亦非不真正连带责任

补充责任属于何种责任形态?学者们有不同的观点。例如，有的认为，补充责任为连带责任之一种；有的认为，补充责任为不真正连带责任中的一种；有的认为补充责任是共同责任中一种独立的责任形态。

笔者认为，补充责任并非连带责任，亦非不真正连带责任，而是一种游离于共同责任与单一责任之间的独立的牵连性责任。

首先，补充责任并非连带责任。补充责任与连带责任是不同的。就连带责任而言，其根本特点在于责任主体之间承担责任并无先后之分，权利人可以请求部分或者全部连带责任人承担责任。例如，若甲、乙对同一损害承担的赔偿责任是连带责任，权利人可以要求甲或者乙或者同时要求甲、乙承担责任，不论权利人请求何人承担责任，被告均应承担全部责任，并且任何一个责任人在承担责任以后，都可发生对于他责任人应承担部分的追偿，而补充责任不具有这一根本特征。在责任主体为二人以上，各责任人承担责任有先后顺序时，后顺序责任人承担的责任才为补充责任，在权利人未要求前顺序责任人承担责任或者前顺序责任人未承担责任时，补充责任人是不应承担责任的，其可以要求由先顺序责任人先承担责任。例如，甲、乙应对同一损害承担赔偿责任，乙应承担补充责任时，若权利人不要求甲承担责任而仅要求乙承担责任，乙有权拒绝承担全部责任；若权利人同时请求甲、乙承担责任，乙也仅就甲不能承担责任的部分承担责任。并且，在甲承担全部责任的情形下，乙的责任也就消灭，不会发生甲对乙的追偿。因此，补充责任应不属于连带责任。正如有学者所指出的，现在在司法实践中很多法官将补充责任理解为连带责任，是不正确的。补充责任中补充的含义包括以下两个要点:一是补充责任的顺序是第二位的；二是补充责任的赔偿范围是补充性的。

有学者认为，补充责任的理论基础为不真正连带债务，因此补充责任属于不真正连带责任。所谓不真正连带责任，是指责任人为多人，权利人得先后或同时要求部分或者全部责任人承担责任，其中一人承担全部责任时他人的责任也就消灭的一种责任形态。就补充责任中直接责任人承担全部责任后，补充责任人的责任也就消灭而言，补充责任与不真正连带责任相似。但事实上，把不真正连带责任学说视为补充责任的理论基础是值得商榷的。第一，从逻辑上讲，不真正连带责任已经属于具体责任形态，在其下再造一个下位概念，这是否意味着不真正连带责任有不同的类型?不属于补充责任的责任又叫什么责任?补充责任如何与之区别开来?第二，如果侵权补充责任是不真正连带责任的种属概念，那么，应当具备所属概念的所有特征，然而，侵权补充责任却和不真正连带责任有着巨大的差别：1.不真正连带责任通行最近原则，受害人可以向最近的责任人请求赔偿，而不论其是否终局责任人。而补充责任就不存在最近原则的适用问题，各个侵权行为人承担的侵权责任，只有先后顺序之别。2.适用不正连带责任时，受害人对于各个责任人享有选择权，可以任意选择不真正连带责任人承担责任，而不必遵循顺序的规则。而补充责任两个请求权的关系是有顺序要求的，对直接加害人的请求权是第一顺序，对补充责任人的请求权是第二顺序。在权利人行使第一顺序请求权的时候，第二顺序请求权是备用状态。如果第一顺序的请求权已经实现，则第二顺序的请求权消灭；如果第一顺序的请求权没有实现或者没有完全实现，则权利人可以行使第二顺序的请求权来实现权利。3.不真正连带责任中，各债务人均负全部履行义务，而补充责任中只有直接责任人需负全部责任，补充责任人则需根据具体情况决定承担全部责任还是部分责任。所以，侵权补充责任并不属于不真正连带责任，而是像张新宝教授所认为的，补充责任是与不真正连带责任相对应的一种责任。也就是说，补充责任与不真正连带责任处于同一位阶，是一种独立的侵权责任形态。认真研读《担保法》、《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《侵权责任法》的相关规定，我们会发现，在我国正式确立侵权补充责任之前，相关责任的承担大多是根据过错原则，通过适用独立责任的方法解决的，少量则通过追究相关当事人共同责任包括连带责任的方法解决。今天的补充责任是一种在既有责任形态基础上通过立法改造而发展起来的新型民事责任形式，确切地说是游离于共同责任与单一责任之间的牵连性责任，所谓牵连性责任，是指与其他特定责任存在一定牵连关系的责任。

（二）将补充责任定位于按份责任难以解决制度困境

传统民法上的数人侵权责任分担制度，主要局限于按份责任形态和连带责任形态之间的选择问题。有学者提出适用按份责任形态，比如，安全保障义务人与实施侵权行为的第三人按各自过失的大小或原因力的比例承担相应的赔偿责任。因为是第三人的行为和安全保障义务人的行为相互结合才造成了损害的发生，第三人和安保义务人均是损害发生的原因，他们的行为属于间接结合，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担赔偿责任。笔者认为，违反安全保障义务的行为与直接侵害行为在时间与空间上都高度重合。问题在于，如果适用按份责任，则会分配给安全保障义务人以一定的最终责任份额，但是由于直接加害人的行为对损害的发生具有全部的原因力，其责任不应当因为损害发生的地点有所改变而减轻。如果因为安保义务人承担了终局责任进而减轻其赔偿责任，以致加害第三人在某种意义上获益，违背了“任何人均不能从不法行为中获益”的法理。从比较法的角度看，适用按份责任的这种制度困境在美国法上也同样存在，其故意侵权预防义务制度面临着最终责任份额分担的困境。与德国法上的交往安全义务对不作为侵权的扩张类似，美国法上也认为过失违反侵权预防义务将增加被他人故意侵权的风险，并逐渐发展出了故意侵权预防义务制度。20世纪90年代之前，美国法院对于过失违反故意侵权预防义务的案件普遍适用按份责任。但由于实务当中直接致害人一般都缺乏赔偿能力，而安全保障义务人相对更有经济实力，也可以通过保险分散风险，所以陪审团往往不依据实际的过错大小，而是一味追求保障受害人受偿的结果，将更多的赔偿责任份额分配给有赔偿能力的预防人，而仅仅将较少的赔偿责任份额分配给直接侵害人，使得案件的判决显得有违公平。因此，美国法院逐渐开始对该类案件适用连带责任以缓和这种实际过错大小与责任份额大小之间的张力。美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》第14条规定:“因未就某一故意侵权行为的具体风险对他人提供保护而承担责任的一方，应在分配给他的比较责任份额之外，对分配给故意侵权行为人的比较责任份额承担连带责任。”美国统一州法委员会《统一侵权责任分担法案》第6条第2款也作出了类似的规定，但连带责任方案也同样面临最终责任份额分担的困境。我们很难理解故意侵权人承担了全部赔偿责任后，还可以向违反预防义务的人请求分摊，而后者也会认为应该由故意侵权人承担全部的赔偿责任。可见，这种在按份责任与连带责任之间进行选择的传统思路，是无法解决最终责任份额分担困境的。

（三）补充责任的制度优势

从民事立法技术角度观察，侵权补充责任指向的责任承担问题，并非一定要依赖补充责任才能得到解决。在补充责任被我国立法确认之前，相关责任的承担大多是通过适用独立责任的方法解决的，少量则通过追究相关当事人共同责任包括连带责任的方法解决。其实，补充责任指向的具体责任都是可以独立存在的责任，补充责任只不过是立法对其进行改造后的表现形态。最典型的例证是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第6条、第7条规定的两种补充责任，在该司法解释出台前是被作为一般过错责任看待和处理的，并非规定补充责任后有关当事人才承担责任。侵权补充责任在解决责任承担问题的同时，还兼顾解决了责任人之间的具体责任承担问题，包括责任大小与承担办法等，使得侵权责任制度更加公平公正。不同法律调整手段与方法在解决牵连性纠纷上是有优劣之分的。侵权补充责任不同于共同责任，共同责任虽然有利于受害人的权益保护，但用共同责任的方法解决牵连性纠纷，不但不能协调不同责任人之间的利益关系，责任确定也往往会非重则轻，还可能形成共同责任的滥用。利用单一责任分别追究则容易形成不适当和不公平的双重责任。发展补充责任，目的在于优化责任。补充责任的优化特性，是通过低位效力安排和责任虚化处置获得的。事实证明，补充责任是解决某些特殊民事纠纷的最佳方法之一，它在一定程度上可以克服仅依赖单一责任或共同责任特别是连带责任解决牵连性责任问题的局限和弊端。总之，在违反安全保障义务侵权责任领域，适用补充责任形态具有如下的制度优势:第一，实现了对侵权责任扩张的限制与当事人利益的平衡。传统民法意义上不承担责任的不作为行为人，随着现代民法作为义务的扩张而承担责任。为了限制这种侵权责任的扩张和平衡直接责任人、补充责任人与受害人的利益，创设不承担最终责任的补充责任形态，并赋予其追偿请求权，应是最佳选择。第二，合理限制赔偿权利人的求偿选择权。补充责任不但在顺序上要求赔偿权利人必须向直接责任人请求赔偿，而且要求赔偿权利人必须请求全部损害赔偿，而不能像连带责任人那样，可以随意选择责任人和任意确定每个责任人的赔偿数额。第三，符合我国司法现状。尽管补充责任形态在制度设计上是由加害人承担直接责任，补充责任人只是承担第二顺位的责任且享有追偿请求权，但在实际适用的案例中，大多是加害人不具有赔偿能力或者无法查找而由补充责任人承担了赔偿责任，补充责任人的追偿请求权往往并不能实现。而补充责任人一般也是具有一定的赔偿能力的机构，其可以通过商业保险分散风险，因此该制度实际上较好地适应了当前的司法现状，起到了意外损害社会分担的作用。

三、我国侵权法中“相应的补充责任”探讨

（一）相应的补充责任的赔偿范围：全部补充抑或部分补充

比如，虽说安全保障义务人承担的是补充责任，但是，当直接侵权的第三人无法确定或根本无任何赔偿能力时，安全保障义务人毕竟要对受害人进行赔偿，这里突显出的问题是：安全保障人是否要对受害人因侵权造成的所有损失承担全部的补充赔偿责任？对此，有旗帜鲜明的两种观点，一种观点认为，经营者只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任，这就意味着，对于受害人因第三人直接侵权而遭受的损失，根据经营者的过错比较分析，经营者只承担部分的赔偿数额，并不是对直接侵权人应当承担的赔偿总额负责。另一种观点认为，在直接责任人不确定或者不能承担责任的情况下，补充责任人应当补充赔偿全部损失。

就《侵权责任法》中规定的补充责任而言，从赔偿范围上来看，补充责任可以分为两种损害赔偿责任：一种是完全的补充责任，另一种是相应的补充责任。从补充责任的表现形态来看，补充责任可以说有两种情形：一是实际上的补充责任。这是指法律未在形式上规定为补充责任，但责任人承担的责任实际上是补充责任。《侵权责任法》第32条第2款规定的监护人的责任即属于这种责任。二是形式上和实际上的相应的补充责任。《侵权责任法》共有3个条款明确规定了相应的补充责任，即该法第34条第2款、37条第2款、第40条。

“相应的补充责任”这一概念最初出现在司法解释中。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)中第6条第2款、第7条第2款，均明确提出了相应的补充责任的概念，后来该司法解释中第6条第2款、第7条第2款规定的“相应的补充责任”分别为《侵权责任法》第37条第2款、第40条所采纳。除此之外，《侵权责任法》还在第34条规定了劳务派遣单位的“相应的补充责任。”显然，相应的补充责任属于补充责任中的一种情形，这决定了该责任具有补充性。同时，相应的补充责任又不是对直接责任人不能承担责任的完全补充，而仅是就相应的部分承担补充责任。有学者指出，相应的和补充的是矛盾的，因为相应的就不会是补充的，补充的就不会是相应的。而我国《侵权责任法》创造性地确立了相应的补充责任，即对补充责任作出了严格的限定，这从根本上已经改变了补充责任的传统内涵。在立法过程中，郭明瑞等学者曾主张去掉“相应的”这一限制，但这种意见并未被立法机关接受。《侵权责任法草案（一审稿）》并没有涉及补充责任，该草案第65条规定：“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。”《侵权责任法草案(二审稿)》第14条对第三人造成损害的侵权责任分担规则作了一般性规定：“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。法律规定有关单位或者个人承担补充责任或者相应责任的，依照其规定。”该条规定在立法上明确了补充责任这种比较法上较为新颖同时具有极强理论和实用价值的侵权责任分担形态，但是除该条规定外，《二审稿》其他条文并未对“补充责任”再作任何规定，而主流学说和司法实践均认为应该适用补充责任的“公共场所管理人未尽安全保障义务”情形和“教育机构未尽到管理职责”情形，《二审稿》却使用了“承担相应的赔偿责任”的用语，这显示出立法者对采纳补充责任制度的迟疑态度。但“相应的赔偿责任”之用语只能解决赔偿责任的范围问题，并不能解决两项赔偿责任之间的侵权责任分担关系，也无法藉此规定补充责任领域的追偿请求权。直到《侵权责任法草案(三审稿)》第37条才规定了未尽法定义务的安全保障义务人承担“相应的补充责任”。

从补充责任制度的立法过程来看，立法者对该制度持迟疑态度，直到《侵权责任法草案（三审稿)》才确立了“补充责任”，而且还要加上“相应的”对补充责任的赔偿范围加以限制。“相应的补充责任”是立法者有意使用的。从前文我国侵权法上补充责任形态的历史沿革来看，在立法价值取向层面，实际上立法对违反预防他人侵权义务的不作为侵权行为与直接侵害他人民事权益的侵权行为作出了轻重不同的价值判断，并按照“受害人一补充责任人一直接责任人”顺序进行了利益排序，因而在制度解释上应当认为立法对补充责任人的赔偿范围采取限制性立场。从“相应的补充责任”这一概念看，它是与“完全的补充责任”相对应的，对于责任人承担的补充责任，若不以“相应的”来限定，就是完全的补充责任，即只要是直接责任人不能承担的部分，补充责任人就应承担，这样虽有利于保护受害人，却会加重补充责任人的责任。而相应的补充责任的责任人不是对直接责任人未赔偿的部分全部都承担赔偿责任。承担相应的补充责任的责任人承担的责任不能超过其应承担的“相应的”部分，而不是直接责任人不能承担的全部。所以，相应的补充责任的赔偿范围应当是部分补充，只有这样才符合立法意图和对法条的文义解释。

（二）补充责任应与原因力或过错相对应

所谓“相应的补充责任”是与何“相应”呢?对此有不同的观点。一种观点认为应与不作为侵权在损害发生上的“原因力”相应；一种观点认为应与不作为侵权人的“过错”相应；也有的认为，相应的补充责任要求根据补充责任人的“过错”程度与“原因力”的大小来确定，补充责任的相应，是与“过错”程度和“原因力”相应。这些观点都有一定的道理。但我认为相应的补充责任是与责任人的过错程度相应的观点更可取。从原因力上说，作为侵权与不作为侵权结合造成损害时，作为侵权属于主要原因或直接原因，不作侵权属于次要原因或间接原因。正因为如此，不作为侵权的行为人承担补充责任。因此，相应的补充责任也就不能再以与原因力是否相应作为判断标准。从不作为行为人承担“相应的补充责任”的归责原则上看，该种责任是以过错为归责原则的，不作为行为人承担的责任应是与过错相适应。关于“相应”之判断，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款中规定：“安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止和制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”能够防止和制止损害而未防止和制止损害的，也就是有过错的。这应作为确定违反安全保障义务人承担“相应的补充责任”的责任相应范围的判断标准。在教育机构承担相应的补充责任以及劳务派遣单位承担相应的补充责任的情形下，也应与其过错相适应，不作为行为人承担的补充责任以“能够防止和制止损害的范围”为限。

（三）相应的补充责任之定位：中间责任抑或终局责任？

相应的补充责任究竟是属于中间责任还是终局责任在学术界存有分歧。如果将其定位于终局责任，补充责任人承担责任后并不享有对在先顺序直接责任人的追偿权；而如果将其定位于中间责任，补充责任人承担责任后有权向在先顺序的直接责任人进行追偿。

从《侵权责任法》第37条所沿袭的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第6条的规定来看，明确规定了安全保障义务人在承担补充责任后的追偿权。而《侵权责任法》第40条所沿袭的《解释》第7条的规定，虽未明确学校等教育机构承担补充赔偿责任后有权向直接实施侵权的第三人追偿，但在当时较为权威的解释显然认为，学校等教育机构同安全保障义务人一样，在承担了补充责任后，相应取得对直接责任人的追偿权。但《侵权责任法》对于这种责任形态的性质是终局责任抑或中间责任，无论是沿袭《解释》而来的第37条、40条，还是作为新增侵权补充责任类型的第34条，均未做规定。这就给相关法律在解释适用上留出了可毙发生冲突的空间。而这种责任性质的定位，不仅直接关系到在实务中对相关责任人的责任界定和利益安排，而且关乎补充责任形态在制度设计上的合理性。

在以往关于补充责任的研究中，几乎没有对其中间责任性质定位的质疑。人们一般都将补充责任人承担补充责任后所享有的，对直接责任人的追偿权，作为补充责任制度的题中应有之义。但在《侵权责任法》颁布以后，立法、司法机关的有关人员在对有关条文所作释义当中，对此问题或语焉不详，或将有的个别类型的补充责任定位于最终责任。有学者认为，在侵权责任法领域，补充责任人不享有追偿权，即补充责任人承担的是最终责任。理由是：《侵权责任法》未作与前司法解释相同的规定，表明立法者未接受司法解释关于补充责任人可追偿的这一规定的精神；不作为侵权人的不作为与损害之间有因果关系，其对损害的发生是有过错的，因此，不作为侵权人承担的责任是对自己的过错行为承担责任，并不属于对他人行为承担的责任，并且，由于不作为侵权人承担的为相应的补充责任，其承担的补充责任是以其能够防止和制止损害的范围为限度的，也就是说，其承担的补充责任是有限度的，并不会发生对他人过错行为承担责任的情形。也有观点认为，侵权补充责任应为终局责任，这是由于过错的存在，使其行为本身具有了可归责性，因此补充责任应是最终责任，责任人不能向第三方追偿。还有观点认为，补充责任具有独立性，如果允许责任人向第三人追偿，实际上免除了其全部责任，补充责任人所应承担法律义务的预防功能将难以实现。杨立新从参与过立法的角度认为，《侵权责任法》第34条、37条、40条规定的三种类型的补充责任就是最终责任，补充责任人不因承担责任而取得追偿权。

笔者认为，相应的补充责任是一种中间责任，补充责任人在承担了与其过错相适应的赔偿责任后，可以向第一责任人追偿。理由是：1.用过错来狙击补充责任人的追偿权并不成立。首先，虽然补充责任人是承担的与其过错相适应的的责任，也就是自己责任，但是并不是所有的自己责任最后均要切实承担，如果找到的第一责任人有赔偿能力，纵然补充责任人对损害的发生有过错，其不作为也与损害有因果关系,补充责任人仍免于赔偿,有过错未必承担赔偿责任；其次，在第一责任人没有赔偿能力或者无法确定时，补充责任人承担了与其过错相适应的责任后，是否使其行为本身具有了可归责性，而承担最终责任？其实不然，过错仅仅是让补充责任人承担补充责任的依据，而不是承担最终责任的依据。补充责任人是要承担过错责任，只不过其承担责任的方式是赔偿后要承担直接责任人下落不明或赔偿能力不足时，所致追偿不能的风险。这种追偿不能的风险，恰恰是实现法律预防功能，督促补充责任人履行义务、防范损害发生的关键所在。所以，补充责任人承担的过错责任的表现形态是面临追偿不能的巨大风险，而非不能追偿。最后，就过错责任而言，实施直接加害行为的第三人有过错，当然应当对其造成的损害承担全部责任，这种责任不能因为经营者承担了补充责任而免除。2.“任何人不能因为违法行为而获利”是民法的基本原则。如果补充责任人承担了部分责任后，不能向直接加害人追偿，即使加害人后来恢复了赔偿能力也不能被追偿，显然会使得加害人因不法行为而获益，而获益的方式就是不用承担本应由其承担的责任。此种制度设计既让加害人无法定或约定原因而获益，构成不当得利，亦违反了民法的公平原则。3.如果补充责任人承担责任后无法追偿，那么补充责任人和直接加害人均按过错承担了部分责任，实际上二者承担的责任不就是按份责任吗？如此，法律何必再处心积虑创设补充责任呢？其实，正是由于按份责任或者连带责任具有让补充责任人承担一定最终责任的制度困境，而在立法价值上法律并不想让补充责任人承担终局责任，以达到平衡受害人和补充责任人利益的目的，才创设了新的责任形态。4.在补充责任下，补充责任人实际承担责任的唯一决定因素是直接加害人的赔偿能力,在直接加害人有赔偿能力的情况下，确定无疑由其承担责任，在其欠缺赔偿能力的情况下，由补充责任人承担一定的责任，然后再向直接加害人追偿，不过是回复到了事物的本初状态，而不是将赔偿责任转嫁给第三人。所以，只要认为责任人承担的责任是补充责任，让其享有追偿权几乎可以说是逻辑上的自然延长。

（四）“相应的补充责任”之“相应”是否考虑各方的经济状况问题

通常情况下，实施直接侵权行为的第三人作为一个自然人，其经济实力和赔偿能力弱于安全保障义务人和学校等教育机构。在制度设计层面，如果安全保障义务人和承担教育、管理职责的幼儿园、学校和其他教育机构仅在其过错范围内承担补充责任，则受害人之损害填补必将大打折扣；如果考虑受害人求偿权实现的最大化，以期实现社会稳定等目标，则需要将各方的经济状况作为一个考虑的因素，令经济实力较强的主体适当多承担一些责任，但这也仅仅是通过灵活运用“相应的补充责任”之过错责任份额来实现个案救济而已。

作者：彭洪亮