借款合同与抵押合同之间的关系如何认定

借款合同与抵押合同之间的关系如何认定

按揭借款合同签订的同时．购房人需要与按揭银行签订抵押合同承诺将所购房屋作为抵押物。抵押合同与借款合同之间的关系属于法定的主从合同关系，抵押合同属于借款合同的从合同借款合同无效、被撤销、解除的抵押合同也随之无效、被撤销或解除。依照《中华人民共和国担保法》第41 条、第42条的规定，房屋抵押权的成立以办理抵押登记为要件和标志。由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段也可能签订在现房阶段购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的产权证因此，按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记也叫“预登记"，登记机关为各地相应的房管部门，有的地方采取向房管部门备案形式代替预告登记。从司法实践来看，此种做法属于当地政府管理上的惯例在社会上有共同的认识，应作为预告登记的性质予以认定。如果没有进行预告登记的，应当补办登记，抵押权在补办登记后成立。需要注意的是，按揭贷款中抵押权的成立不以开发商是否交钥匙，不以购房人是否取得房产证为条件。

从我国按揭贷款的实践看，按揭贷款关系中存在抵押担保与让与担保的融合现象。购房人在抵押所购房屋同时，还要将商品房销售合同（即上面所谓买卖合同）押给按揭银行在办下房产证后房产证也交押于按揭银行买卖合同与房产证是购房人拥有房屋产权的重要凭证在购房人不能履行按揭借款合同时银行仅凭占有的买卖合同或房产证就可以向人民法院请求拍卖、变卖购房人的房屋。这与以控制所有权作为担保的让与担保近似。实践中，有的按揭银行不履行预告登记手续，不向房管部门办理备案手续而致使抵押权不成立的，如其控制有购房人的买卖合同或房产证，不应认为该银行丧失优先受偿权。但由于该按揭银行没有履行登记手续其优先受偿权不能对抗善意第三人。

如果因买卖合同的解除致使借款合同解除并且导致抵押合同解除的，对按揭银行债权的保护成为关键。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第10条规定，“主合同解除后担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任"，该条规定在文义上主要针对保证担保关系但不排除适用于其他担保关系如抵押，质押关系等。根据该条解释，借款合同解除后作为担保人的购房人仍应对其自身欠债承担担保责任由于是以房屋抵押作为担保的因此在按揭银行的债权未获得清偿前，按揭银行对作为担保物的房屋仍应享有优先受偿权。